Sentencia Penal Nº 398/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 674/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

MC2 914934565

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0109620

Procedimiento sumario ordinario 674/2019

Delito:Abuso sexual con acceso carnal

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1518/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

MAGISTRADOS:

DON RAMIRO VENTURA FACI

DOÑA ELENA MARTÍN SANZ

DON IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 398 /2020

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil veinte

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario Ordinario nº 1.518/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, seguido de oficio por un supuesto delito contra la indemnidad sexual, habiendo intervenido las siguientes partes procesales: El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; la acusación particular ejercitada por D.ª Delfina, asistida por el Letrado Sra. Peribáñez García y representada por el Procurador de los Tribunales Sra. López Torres; y el acusado, D. Jose Augusto, defendido por el Letrado Sr. Ospina Serrano y representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Dorremochea Guiot.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Ignacio González Vega, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Al inicio de la sesiones del juicio oral la acusación particular presenta escrito retirando la acusación ejercitada contra el acusado y renunciando a las acciones civiles.

Segundo.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de a) un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183, apartados 1º y 3º, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal; b) un delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual, previsto y penado en el artículo 186, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal; y c) un delito de continuado de corrupción de menores, previsto y penado en el artículo 189, apartados 1º, b) y 2º, a), en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal; acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor a D. Jose Augusto; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las siguientes pena: a) por el delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años: doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) por el delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual: un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y c) por el delito continuado de corrupción de menores: nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con la medida de libertad vigilada, al amparo de los artículos 192 y 106, apartado 1º, e), f) y j) del Código Penal, con obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima durante un plazo de diez años; así como al pago de las costas procesales causadas.

Tercero.-La defensa del acusado, en igual trámite, negando los hechos de las acusaciones, solicitó la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente, para el caso de condena, solicita la aplicación de las circunstancias atenuantes de reparación del daño del nº 5 del artículo 21 del Código Penal, como muy cualificada; y de dilaciones indebidas del nº 6 del artículo 21 del Código Penal.

Cuarto.-Recibida la causa en este Tribunal para enjuiciamiento, se celebró la vista correspondiente el día señalado, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

Único.-Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado, D. Jose Augusto, mayor de edad, en cuanto nacido en fecha NUM000 de 1975, nacional de Colombia, con residencia legal en España, con N.I.E. nº NUM001, y sin antecedentes penales; en junio de 2016, cuando vinieron a vivir a su domicilio sito en la CALLE000, nº NUM002- NUM003, de Madrid, que compartía con D.ª Milagrosa; la prima de esta, D.ª Noemi, y su hija menor de edad, D.ª Delfina (nacida el NUM004 del 2001), aquel, con ánimo libidinoso, desde el mes de agosto de 2016 hasta el 30 de junio de 2017, y de manera ininterrumpida mantuvo relaciones sexuales consentidas con la menor, consistentes tanto en penetración vía anal, vaginal o bucal, en torno a dos o tres veces por semana, a pesar de tener aquel conocimiento de que la menor tenia quince años.

Cuando el 28 de febrero de 2017 la menor y su madre se fueron de vivir de dicho domicilio, el acusado siguió comunicándose con la menor, mandándole fotografías y grabaciones en las que aparecía desnuda o haciendo actos de naturaleza sexual. El acusado, por su parte, enviaba a la menor de forma reiterada fotografías en las que él aparecía desnudo, incitándola a acceder a páginas web con contenido pornográfico y cuyos enlaces se los enviaba por la aplicación 'whatsapp'.

No ha quedado acreditado que el acusado hubiera grabado en su teléfono móvil relaciones sexuales mantenidas con la menor con conocimiento y consentimiento de la misma.

D.ª Delfina no reclama indemnización alguna al haber recibido del acusado, en concepto de reparación del daño, la suma de 10.000 euros.

Fundamentos

Primero.-Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado; las testificales de la afirmada víctima, de su madre, D.ª Noemi, y de su primo, D. Elias; las periciales de los médicos forenses, una de ellas especialista en psiquiatría, así como de la psicóloga, D.ª Verónica; y la documental obrante en las actuaciones -entre ellas las imágenes que obran en el pendrive al folio 77 y en el DVD al folio 78- y que se da por reproducida.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos objeto de acusación. Nos encontramos ante unas versiones contradictorias. En efecto, el acusado niega los hechos y sostiene, a preguntas de su defensa, que nunca estuvo a solas con Delfina, negando ser suyos los mensajes de Whatsapp e Instagram que figuran en los folios 33 a 56 de las actuaciones porque ni siquiera es su número de teléfono, tampoco solicitó ni envió imágenes (folio 60), negando ser la persona que figura al mando de un vehículo en la fotografía del folio 74 y que aparece con el nombre de Jose Augusto.

Hemos de resaltar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el proceso, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el art. 24, apartado 2º, de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los arts. 416.1 y 707 de la LECrim- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.

De ahí que una reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador.

De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como los contemplados, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que 'nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad', pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la STS nº 725/2007, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS nº 409/2004, de 24 de marzo; 104/2002, de 29 de enero; y 2035/2002, de 4 de diciembre. En idéntico sentido, la STS nº 593/2009, 8 de junio, y la STC nº 9/2011, 28 de febrero.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Y 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

1) Al referirse a la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, se alude a la que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; y b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994).

En el caso que nos ocupa, la afirmada víctima es una persona muy manipulable, siendo fácil conseguir su consentimiento, con una inmadurez propia de una menor que sufrió abusos sexuales, según refiere la psicóloga, D.ª Verónica, profesional del CIASI, quien ratifica su informe obrante a los folios 148 y siguientes de las actuaciones. La perito detecta que la menor es incapaz de mantener una relación de igualdad con varones, y siente un conflicto de lealtad ante su madre por la nueva aparición de una pareja, sustituyendo la figura del padre (autor de unos abusos sexuales contra su persona por los que fue condenado por esta Audiencia Provincial a la pena de prisión de once años y seis meses) por la del acusado. Es la propia menor quien revela el abuso sufrido por el acusado ante su madre y esta psicóloga. La perito concluye que tras las sesiones de valoración existe una coherencia en el relato y la sintomatología encontrada es 'compatible con una experiencia real de abuso infantil'.

Las médicos forenses en su informe (obrante a los folios 169 a 174 de las actuaciones) y ratificado en el plenario, ponen de manifiesto los rasgos de personalidad dependiente de la menor, con una elevada vulnerabilidad para ser manipulada, influenciada e instrumentalizada por terceros, tras haber sufrido abusos sexuales en la infancia por parte de su padre. Esto ha podido facilitar los hechos denunciados, en los que además, el supuesto agresor habría sido una persona con características similares a las de su progenitor y al que consideraba una figura de protección o apoyo. Si bien, durante la entrevista la menor con las peritos no ha verbalizado sintomatología afectiva o de otra índole, las consecuencias psicológicas derivadas del abuso sexual infantil son muy diversas, no existiendo un patrón de síntomas únicos y pudiendo la víctima, incluso, no presentar ninguno en las primeras etapas.

Otro de los parámetros utilizados habitualmente para cuestionar la credibilidad de la víctima, es el lapso de tiempo transcurrido desde que se producen los hechos hasta la presentación de la denuncia, que ha de ser igualmente valorado con suma prudencia. Así se desprende de lo señalado en la STS nº 725/2007, de 13 de septiembre: 'La Sala no duda de que el testimonio de quien acude a la autoridad judicial denunciando hechos que se remontan a varios años antes ha de ser valorado con especial precaución. En hechos de la naturaleza del que nos ocupa, pesan en la decisión de la víctima sobre si acudir o no a la policía o al Juzgado de Guardia factores que no son de tan difícil comprensión. Lo señala la experiencia y, por ejemplo, el conocimiento público y notorio de significativas estadísticas de agresiones semejantes no denunciadas. Dependiendo de las circunstancias pueden admitirse lapsos de tiempo más o menos largos y se tienen ciertamente experiencias judiciales de denuncias al cabo de varios años de agresiones físicas y también sexuales de gravedad, incluso continuadas, que posteriormente se han visto confirmadas en modo de sentencias condenatorias, aludiendo en el caso concreto a situaciones de vergüenza y de temor'. Criterio que reitera la STS de 27 de Abril del 2010.

En el presente asunto, es la madre de la menor, Noemi, tras confirmar sus sospechas con Elias, al leer las conversaciones por mensajería instantánea (whatsapp) que mantenía su hija con el acusado, quien presenta denuncia el día 4 de julio de 2017, por consejo de su abogada, a la espera de que se celebrara el juicio contra el padre de la menor por abusos sexuales a esta. La vista oral tuvo lugar finalmente en la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el 29 de junio de 2017.

Por lo demás, no ha quedado acreditado que la madre de la menor tuviera una mala relación con el acusado, tras convivir ella y su hija en su domicilio hasta el 28 de febrero de 2017, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación.

2) La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en siŽ misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; y b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esteŽ apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 de la LECrim), puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.

La menor relata como mantuvo relaciones sexuales completas (por vía vaginal, anal y bucal) y consentidas con el acusado, a la edad de quince años, cuando estaban solos en el domicilio de este, incluso después de abandonarlo con su madre, hasta que esta lo descubre. No recuerda la frecuencia si bien en fase sumarial reconoció que en torno a dos o tres veces por semana.

Igualmente señala que, cuando abandona con su madre el domicilio, manda fotografías y grabaciones al acusado, a petición de este, en las que aparecía desnuda o haciendo actos de naturaleza sexual. Este, por su parte, enviaba a la menor fotografías en las que él aparecía desnudo, incitándola a acceder a páginas web con contenido pornográfico y cuyos enlaces se los enviaba por la aplicación 'whatsapp'. Todo lo anterior obra tanto en el pendrive que figura en el folio 77 como en el DVD del folio 78 de las actuaciones). La Policía Nacional procede al volcado en papel (folios 33 y siguientes de las actuaciones) de los archivos digitales, tanto de las conversaciones de whatsapp como de Instagram así como se incorporan una serie de fotografías. Se trata, en cualquier caso, de un documento original no de simples fotocopias. Y en cuanto al móvil donde se encuentran dichos archivos, es entregado voluntariamente por su titular (la madre de la menor que ostenta la patria potestad) a la policía. Móvil que a su vez había entregado voluntariamente la menor a su madre.

No ha quedado acreditado que el acusado hubiera grabado en su teléfono móvil relaciones sexuales mantenidas con la menor con conocimiento y consentimiento de la misma, no figurando referencia alguna en las conversaciones recogidas en los citados archivos digitales.

No hay duda que las variadas fotos de perfil de whatsapp, a nombre de Jose Augusto (desde el móvil NUM005), con las que mantiene conversaciones la menor, son del acusado (y que obran en los citados archivos digitales).

Igualmente, contamos con los testimonios de la madre de la menor y de su primo, Elias. Noemi, la progenitora, empezó a tener sospechas de la relación de la menor con el acusado cuando esta le pedía permiso para ir a casa de este o Jose Augusto la llamaba para que dejara acudir a su domicilio a Delfina. Su primo, con quien tenía buena relación la menor, comenzó a sospechar en mayo de 2017 al sentirla más alejada cuando residía en el domicilio del acusado. Le llama la atención al testigo un día que sorprendió en la cama tumbados juntos al acusado, su pareja y la menor.

Noemi y Elias acordaron el 'control parental', configurando el móvil de la menor al ordenador de su primo, donde podían ver sus conversaciones en mensajería instantánea con el acusado. Delfina entregó voluntariamente el terminal para efectuar el enlace al ordenador. Elias confirma las sospechas al ver los mensajes, fotografías y videos que se intercambian el acusado y la menor y lo comenta con Noemi.

3) Por persistencia en la incriminación se deriva que la misma debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 de junio de 1998); b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

A este criterio se refiere la STS nº 613/2015, del 19 de octubre, 'La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado solo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, siŽ que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva' ( SSTS nº 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

En este caso, la declaración de la perjudicada es uniforme, coincidente y persistente, en términos generales, a lo largo del procedimiento. La coherencia y persistencia entre las distintas declaraciones sumariales y del juicio oral no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones ( STS nº 833/2009, de 28 de julio). En todo caso, la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo ( STS nº 294/2008 de 7 de mayo).

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).

Por todo lo expuesto, estas circunstancias permiten afirmar que se ha practicado prueba de cargo bastante que permite enervar el principio de presunción de inocencia.

Segundo.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183, apartados 1º y 3º, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal; un delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual, previsto en el artículo 186, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal; y un delito de continuado de corrupción de menores, previsto en el artículo 189, apartados 1º, a) y 2º, a), en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal.

Conforme a la STS 37/2015, de 3 de febrero, 'La figura delictiva del abuso sexual estaría integrada por tres requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual. b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro'.

Al tratarse de menores de dieciséis años, el art. 183.1 CP, al igual que el antiguo art. 181.2, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, establece como señalan las SSTS 476/2006, de 2 mayo y 517/2016, de 14 de junio, una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestimulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Consecuentemente, en los supuestos de menor de dieciséis años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica ( STS 287/2018, de 14 de junio).

En ningún caso se puede hablar de un consentimiento libre de la menor, al amparo del art. 183 quater, habida cuenta de la edad del acusado (con una diferencia de más de veinticinco años) y su grado de madurez. El acusado conocía perfectamente la edad de la menor así como los abusos sufridos por su padre, lo que la hacía especialmente vulnerable.

Es de aplicación, por lo demás, el apartado 3º de este artículo 183 del Código Penal, pues estamos ante unas relaciones sexuales completas, por vía vaginal, anal y bucal, según relata la menor.

Por otra parte, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones para incluir la acusación por los delitos previstos en los arts. 186 y 189 del Código Penal. A la defensa se le ofreció la posibilidad de preparar su defensa, extremo que renunció. No se puede calificar de sorpresiva la citada modificación. Se parte de los mismos hechos probados recogidos por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y que eran objeto de acusación por la Acusación particular.

El art. 186 del Código Penal sanciona al que 'por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección'.

En el presente juicio, la conducta del acusado, integrante de la exhibición del material pornográfico a la menor (fotografías y sitos web), se ejecutaba como conducta autónoma y sin vinculación medial próxima con los actos insertables en los delitos de abusos sexuales. Ello quiere decir que se menoscaba con tales actos el bien jurídico protegido en el art. 186 del Código Penal, centrado en el derecho a no resultar dañadas en el proceso de formación sexual de la menor y en el desarrollo y evolución de su personalidad en ese ámbito. Este menoscabo se producía también, así pues, de forma separada e independiente de los actos sexuales concretos cuando la menor visionaba los vídeos y fotografías pornográficas sin el fin inmediato o próximo de atender a los deseos sexuales del acusado.

Finalmente, el art. 189 del Código Penal castiga en su apartado 1º:

a) 'El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

Como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia, por todas STS 803/2010, de 30 de septiembre, se trata de un delito de acción y de mera actividad de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz de existir varias víctimas, cada una podría dar lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real.

El bien jurídico protegido por este delito -dice la STS 796/2007, de 1 de octubre, no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de los menores, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Por ello las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de dieciocho años (o incapaz) y que su consentimiento no es válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto al cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de edad que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, si sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

En consecuencia resulta evidente que el delito se comete aunque el menor preste su consentimiento.

En este caso, la madre de la menor y su primo Elias comprueban a través del teléfono móvil de la menor que, además de mantener la menor una relación con el acusado, existen fotografías enviadas al acusado en la que la menor aparece completamente desnuda y conversaciones de contenido sexual entre ambos. En dichas conversaciones se observa como el acusado requiere a la menor para que le envíe imágenes de ella desnuda en determinadas posturas, manipulando sentimentalmente a la menor de que si no lo hace él no está contento, accediendo esta para que él no se enfade.

Por lo que se refiere al contenido de las grabaciones y fotografías debe indicarse que las mismas deben ser calificadas de pornográficas. La STS 796/2007, de 1 de octubre, expone: 'Para la distinción entre pornografía y lo meramente erótico, partiendo de las definiciones del DRAE pornografía 'obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor', erotismo 'carácter de lo que excita al amor sensual', y en la STS nº 1.058/2006, de 2 de noviembre, señala que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

La STS de 20 de octubre de 2003, en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1.a) sobre utilización de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse.

Actualmente, el Código Penal nos ofrece una definición de lo que 'a los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales..'.

En el presente caso, no hay duda de que las fotografías en las que aparece la menor poseen un evidente contenido libidinoso tendente a la excitación sexual. La menor aparece desnuda y en actitud provocativa, exhibiendo sus pechos y sus órganos genitales, así como también tocamientos de dichos órganos. Resulta por lo demás irrelevante el posible consentimiento de la menor.

Tercero.-El acusado es responsable en concepto de autor de los delitos antes expresados, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación personal, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados.

Cuarto.-Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de reparación del daño del nº 5 del artículo 21 del Código Penal.

Se aporta por la defensa documento original donde consta que la víctima ha recibido del acusado la suma de 10.000€, renunciando libre y expresamente a las acciones penales y civiles. Documento ratificado por aquella en el acto de la vista.

En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, solicitada por la defensa, tiene dicho la STS nº 1.156/2010, de 28 de diciembre, que 'si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende'.

También ha precisado la STS nº 868/2009, de 20 de julio, que 'para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo. Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.

La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, la STS 125/2018, de 15 de marzo).

Pero en todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio).

De lo expuesto, no queda acreditado en las actuaciones ninguno de los requisitos antes citados, más allá de que el importe ascienda a la suma peticionada por el Ministerio Fiscal, ni siquiera a la pedida inicialmente por la acusación particular que quintuplicaba aquella cantidad.

La defensa solicita igualmente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

Dice la STS nº 733/2018, de 1 de febrero, 'A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP, la atenuante exige la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b ) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, se ha dicho a veces que es requisito inmanente de la atenuante que aquel que postula su aplicación no haya sido beneficiario de las dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta...) acarrean molestias y padecimientos que se acrecientan a medida que el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto que, sin embargo, habitualmente no obtendrá contrapartida alguna). Ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (al margen de otras posibles a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP)'.

Al trasladar al caso enjuiciado los referidos parámetros jurisprudenciales se comprueba que no procede en este caso apreciar la citada atenuante. No consta ninguna dilación indebida. Las diligencias previas se incoaron el 5 de julio de 2017. En abril de 2018 se remite el informe psicológico y en noviembre del mismo año el de las médicos forenses. El 29 de marzo de 2019 se dicta el auto de procesamiento y el de conclusión del sumario el 24 de abril de 2019. El escrito de calificación provisional de la defensa se presenta el 20 de noviembre de 2019. El auto de admisión de pruebas el 16 de diciembre de 2019. Habiéndose señalado la vista para el 6 de mayo de 2020, que hubo de suspenderse y efectuar nuevo señalamiento para el día 29 de junio de 2020, tras la declaración del estado de alarma. En consecuencia, no procede la aplicación de la citada atenuante.

Quinto.-De conformidad con el artículo 183, apartado 3º, del Código Penal la pena correspondiente al subtipo agravado del tipo básico de abuso sexual a menor de dieciséis años del apartado 1º es de ocho a doce años de prisión.

El delito de exhibicionismo y provocación sexual del artículo 186 del Código Penal está penado con prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

Y el delito de corrupción de menores está penado en el artículo 189, apartado 2º.a) del Código Penal: 'Cuando se utilice a menores de dieciséis años', con prisión de cinco a nueve años.

Y según el apartado 1º del artículo 74 del Código Penal, 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 1ª, del Código Penal, al concurrir solo una circunstancia atenuante, se aplicará 'la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.

Atendiendo a la vulnerabilidad de la víctima y a que el acusado era conocedor de la situación que atravesaba aquella, tras los abusos sexuales por parte de su padre, procede imponer al acusado las siguientes penas de prisión: once años por el delito de abuso sexual a menor de dieciséis años; diez meses por el delito de exhibicionismo y provocación sexual; y siete años por el delito de corrupción de menores.

Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal.

Y en aplicación del art. 192, apartado 1º, del Código Penal asimismo resulta procedente la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el art. 106, en relación con los arts. 97 y 98, del Código Penal.

Sexto.-En cuanto a las responsabilidad civil derivada del delito ( arts. 109 y 116 del Código Penal), deberá concretarse la misma en una indemnización de perjuicios morales causados a la agraviada ( arts. 110, núm. 3º, y 113 del Código Penal). Unos hechos como los enjuiciados causan inevitablemente un sufrimiento psíquico en las víctimas que debe ser indemnizado. En el caso que se examina la víctima no reclama al haber sido indemnizada previamente por el acusado.

Séptimo.-Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse al acusado en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa D. Jose Augusto como autor criminalmente responsable de a) un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, un delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual y un delito de continuado de corrupción de menores; concurriendo la circunstancia atenuante simple de reparación del daño; a las siguientes pena:

a) por el delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años: once años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

b) por el delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual: diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y

c) por el delito continuado de corrupción de menores: siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone la medida de libertad vigilada, por tiempo de diez años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el art. 106, en relación con los arts. 97 y 98, del Código Penal.

Así como al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Dieciséis, en el día de su fecha. Doy fe.-