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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 398/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 451/2021 de 30 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 398/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100394
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:13994
Núm. Roj: STSJ M 13994:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0387595
PROCURADOR D./Dña. GLORIA ARIAS ARANDA
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
'ÚNICO.- En el mes de mayo de 2016 el acusado, a través de la red social 'Meeting' entabla una relación de amistad con Dña. Rita, retomando dicha amistad en noviembre/diciembre de 2017. Aprovechándose que la Sra. Rita estaba interesada en un procedimiento judicial para la custodia de sus hijos, atribuyéndose falsamente influencias políticas que pudieran favorecerla en tal procedimiento, se ofreció a ayudarla, diciéndole que tenía un conocido llamado Carmelo (yerno del ex Presidente del Gobierno Cipriano) quien a cambio de 35.000 euros podía conseguir que los Tribunales le dieran la custodia de sus hijos.
Rita pidió prestado dicho dinero a su tía Virginia y en fecha 2 de enero de 2018, en una cafetería sita en la PLAZA000 de DIRECCION000, le entregó al acusado el dinero, quien en garantía del éxito de lo ofrecido a su vez le entregó a la Sra. Rita un aval bancario del BBVA que no se correspondía con la realidad y había sido creado por el acusado'.
'Debemos condenar y condenamos a don Adrian como autor de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 5 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP y accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
El acusado indemnizará a doña Rita en la suma de 35.000 € e intereses legales del artículo 576 LEC'.
Hechos
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada, añadiendo lo siguiente: El acusado había sido condenado en virtud de sentencia firme de fecha 15/12/2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION001 causa 1349/2009 por un delito de estafa a la pena de dos meses de prisión sustituida por 4 meses de multa extinguida el 17/8/2016.
Fundamentos
Expone el recurrente, que no hay ningún testigo que el día 2/1/2.018 viera a Dña. Rita entregar a D. Adrian en una cafetería de la PLAZA000 de DIRECCION000 de Madrid la cantidad de 35.000 euros en el interior de una bolsa de papel y que éste a cambio y como garantía le entregara un aval confeccionado por él. Apunta, que existen declaraciones contradictorias al respecto, siendo que lo único cierto y probado es que la tía de la perjudicada, Dña. Virginia entregó 35.000 euros a su sobrina para un tema de los niños, desconociendo ésta la fecha.
Señala, que tampoco se ha probado que el Sr. Adrian sea el autor del aval bancario del BBVA en el que figura como apoderado del banco D. Isidro, aportado por Dña. Rita, como prueba documental, que entiende no es susceptible de enervar la presunción de inocencia y dar mayor credibilidad a la versión ofrecida por esta última que a la versión del acusado, considerando que tal y como reconoce la propia sentencia objeto del presente recurso 'el juzgado de instrucción debió haber procedido a ordenar la práctica de una diligencia de cotejo por el Letrado de la Administración de Justicia, por lo que en ese momento nos encontramos ante meras fotocopias susceptibles de manipulación y por ello deben ser valoradas con una especial cautela. Los documentos no originales, por la manipulación de la que son susceptibles, no tienen fiabilidad'.
Concluye en la pertinencia de dictar un pronunciamiento absolutorio, apuntando al principio in dubio pro-reo.
Asimismo, el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar infracción de ley. Indebida inaplicación de la circunstancia agravante de reincidencia respecto al delito de estafa ( artículo 22.8 del Código Penal).
Expone el recurrente, tras incidir en que no discrepa de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, que esta última deniega la aplicación de la circunstancia referida, solicitada por dicha parte y por la acusación particular sin tener en cuenta que la condena en virtud de sentencia firme de fecha 15/12/2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de DIRECCION001 en causa 1349/09, que condenó al acusado por un delito de estafa a la pena de dos meses de prisión sustituida por 4 meses de multa y extinguida el 17/8/2016, no sería cancelable puesto que, tratándose de una pena menos grave con arreglo al artículo 33.3 CP, con un plazo de dos años para su cancelación sin haber vuelto a delinquir conforme el artículo 136 CP, contado desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, siendo éste el 17/8/2016, a fecha 2/1/2018, en la que se consumaron los hechos enjuiciados, produciéndose el desplazamiento patrimonial típico del delito de estafa no serían cancelables.
Solicita se estime el recurso de apelación interpuesto en el sentido de aplicar la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP, con la imposición de la pena de prisión acorde a la misma, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66.1.3 del CP.
Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.
A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.
En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.
Por otra parte en relación con la declaración de la víctima, la STS 257 de 2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6.7 indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus a?rmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en de?nitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la su?ciencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el Tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo..., está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación'.
De esta forma, describe la declaración del acusado, don Adrian, recogiendo como este tras reconocer haber mantenido una relación de amistad con la denunciante con la que inició contacto a través de la aplicación Meetic, negó que le pidiera dinero a cambio de efectuar gestiones para favorecerle en un procedimiento judicial por la custodia de sus hijos y que hubiera quedado con la ella en una cafetería para hacerle entrega de la suma de 35.000 €. No reconociendo el aval bancario emitido en favor de la denunciante (folio 82) que se le exhibió, afirmando a preguntas de su letrado que el día 2/1/2018 se encontraba en Barcelona alojado en el hotel DIRECCION002.
A su vez, se remite a la declaración de la denunciante doña Rita, señalando como ésta manifestó que conoció al acusado a través de una aplicación de citas, retomando en la Navidad de 2017 el contacto y que cuando le comentó que tenía problemas judiciales aquel le dijo que le podía favorecer pues conocía a políticos, mencionando a un tal Carmelo, pidiéndole el acusado dinero para poder ayudarle pues estaba pendiente una apelación, afirmando que tenía influencias.
También que relató que 'quedaron en la PLAZA000 por la noche y le entregó la suma de 35.000 € en billetes de 50 €, que se los había dado su tía, que cree que fué el 2/1/2018, que había ido con su tía a sacar el dinero al banco, que le pidió una garantía y él ofreció un aval bancario y que a la declarante le pareció fiable afirmando que le dijo que 'si no salía nada me devuelves el dinero' reconociendo el documento obrante al folio 82. Más tarde le pidió más dinero y la declarante le contestó que lo sentía pero que no quería entrar en un 'mercado persa', que el denunciado le daba largas según se acercaba la fecha del vencimiento del aval por lo que acudió al BBVA y enseñó el aval, que entonces le dicen que es falso y procedió a denunciarlo'.
A si mismo recoge la declaración testifical de doña Virginia, tía de la denunciante, indicando como esta manifestó que su sobrina le pidió 35.000 € 'para el tema de los niños, sólo le dijo eso, que le acompañó al banco, que no recuerda la fecha, lo sacaron en efectivo, se lo ha devuelto su sobrina gracias a una herencia de su abuelo paterno'.
Por otra parte se remite a la documental, consistente en documento bancario en el que aparece reflejado un reintegro de 35.000 y aval bancario de 2/1/2018 emitido por el supuesto apoderado del BBVA don Isidro en favor de doña Rita por un importe de 35.000 € ( folio 82), señalando como dicha entidad bancaria manifestó que el referido aval no es auténtico según comunicación de fecha 31/5/2018, pues además de no constar información sobre el emitente del aval, la oficina 5516 fue cerrada el 19/10/2009 (folio 150) .
También a la documental aportada por la defensa, consistente en tickets de un parking sito en la CALLE000 de Barcelona entre los días 31/12/2017 y 3/1/2018 y fotocopia de factura emitida por Hotel DIRECCION002 a nombre de la mercantil Agencia Empresarial Grupo Norte en la que aparece como huésped el acusado y como fecha de salida el 3/1/2018.
Asimismo apunta a los pantallas y fotocopias de las comunicaciones intercambiadas entre denunciante y denunciado por WhatsApp, que refiere fueron expresamente impugnadas por la defensa alegando que son meras fotocopias carentes de credibilidad. Señalando que si bien 'la impugnación de dicha documental debió efectuarse en el trámite procedimental adecuado que es el escrito de calificación provisional, no siendo admisible la impugnación en el plenario, privando a la acusación de la posibilidad de instar, en su caso, la pericia oportuna, el juzgado de instrucción debió haber procedido a ordenar la práctica de una diligencia de cotejo por el letrado de la Administración de Justicia, por lo que en ese momento nos encontramos ante meras fotocopias susceptibles de manipulación y que por ello deben ser valoradas con una especial cautela Tratándose en todo caso de documentos privados cuyo valor probatorio debe ser evaluado por el tribunal de instancia en relación con el resto de las pruebas practicadas (ver por todas STS 24/4/2008 y 5/5/2017)'.
Argumentaciones que hace extensibles en cuanto a su valor como documentos privados a la documental aportada por la defensa 'a modo de coartada justificativa de la imposibilidad de producción de los hechos de la manera que ha descrito la denunciante consistente en fotocopia de factura de hotel, carente de firma, y de 3 tickets de parking en los que no se hace constar ni siquiera la matrícula o identificación del vehículo'. Señala como 'la defensa pudo adverar dicha factura, recabando el testimonio o certificación de representantes de dicho establecimiento hotelero a fin de acreditar su autenticidad, pero no lo hizo. Sin descartar la posibilidad de un error de la denunciante en cuanto a la fecha concreta en que se produjo la entrega del efectivo, no podemos admitir que dicha documentación pueda desvirtuar la hipótesis de la acusación, pues la factura puede encontrarse manipulada, o incluso, una tercera persona pudo haber utilizado la identidad del denunciado, haciéndole entrega también de los ticket del parking'. Además añade 'resulta significativo que en la primera declaración ante el Juzgado de instrucción el investigado, informado sobre los hechos de la denuncia, nada alegara en relación a la imposibilidad de encontrarse en Madrid en la fecha indicada, cuando lo normal hubiera sido destacar dicha circunstancia como principal argumento defensivo'.
Con dicho acerbo probatorio considera que la declaración de la denunciante, corroborada por el testimonio de doña Virginia que considera particularmente relevante por su sencillez y espontaneidad y por la documental consistente en el aval bancario falso y el justificante de reintegro bancario por la misma cantidad y en la misma fecha reflejada en la denuncia ,constituyen una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, apreciando en la declaración de la presunta víctima los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.
En este sentido incide en que la denunciante ha sido constante en sus manifestaciones, sin que aprecie motivos para dudar de su credibilidad, no descubriéndose móviles espurios y considera avalada por el testimonio de la testigo Virginia quien afirmó como su sobrina le pidió 35.000 euros y fueron al banco para sacarlo en efectivo. Así como por el justificante bancario del reintegro y por el documento de aval bancario, cuya entrega apunta 'constituyó un factor fundamental de la maquinación fraudulenta como estímulo o garantía del traspaso patrimonial'.
Finalmente señala, como si bien el comportamiento de la denunciante es también merecedor de reproche 'pues se prestó a participar en una maniobra tendiente a influir en la decisión adoptada en un procedimiento judicial mediante la compra de las voluntades de personas no identificadas'. Incide, en que con independencia de la consideración jurídico penal de su actuación debe tenerse en cuenta, 'en primer lugar, que su voluntad fue inducida y manipulada hábilmente por el acusado aprovechándose de sus circunstancias personales y de la angustia derivada de un procedimiento relativo a la custodia de sus hijos menores y, en segundo lugar, que el reproche de la conducta de la víctima no compensa el reproche del autor ni puede constituir causa que justifique su comportamiento'.
Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal de instancia ha contado con una prueba de cargo, practicada con todas las garantías, minuciosamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable y concluyente la perpetración por parte del acusado de los hechos que declara probados.
De esta forma, aun cuando el acusado en la forma referida tras señalar que conoció a la denunciante a través de una aplicación, entablando una relación de amistad, negó haber perpetrado los hechos objeto de acusación, no reconociendo el aval bancario obrante en las actuaciones, la versión de la presunta víctima sobre la forma y ocasión en la que el acusado con el que entabló una relación de amistad, cuando ella le cuenta que tiene problemas judiciales derivados de su separación y en relación con la custodia de sus hijos encontrándose muy agobiada, aquel le indica que conoce a políticos que pudieran favorecerla diciéndole que tenía un conocido llamado Carmelo (yerno del ex Presidente del Gobierno Cipriano) quien a cambio de 35.000 euros podía conseguir que los Tribunales le dieran la custodia de sus hijos, haciéndole ella entrega de dicha cantidad el día 2/1/2018, en una cafetería sita en la PLAZA000 de DIRECCION000, entregándole este en garantía del éxito un aval bancario del BBVA reconociendo como tal el obrante en autos (folio 82 ), se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ofreciendo en el plenario un testimonio claro, coherente espontaneo y con todo lujo de detalles sin que se vislumbre (ni lo alude el recurrente), móvil espurio alguno.
Y aparece avalado por la declaración de Virginia tía de la denunciante, quien manifestó como le dejó el dinero a su sobrina 'para el tema de los niños', sacando el dinero en efectivo del banco. Por la documental bancaria (folio 32) en la que aparece el reintegro efectuado en la cuenta de la referida testigo en el BBVA con fecha 2/3/2018 por importe de 35.000 euros. Por la documental sobre el aval bancario ( folio 83) que aparece emitido por el BBVA y en su nombre y representación por D. Isidro como apoderado a favor de doña Rita por importe de 35 .000 euros Y por la comunicación de dicha entidad de fecha 31/5/2018 ( folio 150) informando que dicha aval no es auténtico, señalando que no consta información sobre el emitente del aval así como que la oficina 5516 a que se refiere fue cerrada el día 19/10/2019, siendo desconocido el supuesto apoderado que lo suscribe.
Al respecto el recurrente efectúa una serie de manifestaciones sobre el aval referido atribuyendo a la sentencia impugnada unas valoraciones sobre el mismo, señalando que dicha resolución apunta que 'el juzgado de instrucción debió haber procedido a ordenar la práctica de una diligencia de cotejo por el Letrado de la Administración de Justicia, por lo que en ese momento nos encontramos ante meras fotocopias susceptibles de manipulación y por ello deben ser valoradas con una especial cautela. Los documentos no originales, por la manipulación de la que son susceptibles, no tienen fiabilidad', que en ningún caso se referían al aval sino como hemos visto a las conversaciones por WhatsApp aportadas así como a la documentación que refiere adjuntada por la defensa, siendo evidente que ningún cotejo podría realizarse sobre el referido aval por el Letrado de la Administración de Justicia, habiéndolo aportado por la denunciante como documento que le entregó el acusado como garantía de la realidad y seguridad de la operación, tratándose como apunta la sentencia impugnada (y no cuestiona el recurrente) de un documento mercantil manifiestamente falso.
Los antecedentes referidos evidencian, como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba practicada viene a reflejar como aprecia que la declaración de la presunta víctima reúne los parámetros que la Jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba de cargo hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, habiéndole llevado a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la prueba de la ya llevada a cabo por el Tribunal de Instancia desde su inmediación ,conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Finalmente tampoco puede entenderse vulnerado el principio in dubio pro reo que señala el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.
En este sentido la STS 21 del 1 de 2021 recoge como 'la invocación del recurrente del principio in dubio pro reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la e?cacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se con?gura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se con?gura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos.
A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves'
Por su parte el artículo 136 del Código Penal establece que 1). Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos: a) Seis meses para las penas leves. b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes. c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años. e) Diez años para las penas graves.
2). Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedará extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.
3). Las penas impuestas a las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del artículo 129 se cancelarán en el plazo que corresponda, de acuerdo con la regla prevista en el apartado 1 de este artículo, salvo que se hubiese acordado la disolución o la prohibición definitiva de actividades. En estos casos, se cancelarán las anotaciones transcurridos cincuenta años computados desde el día siguiente a la firmeza de la sentencia.
4). Las inscripciones de antecedentes penales en las distintas secciones del Registro Central de Penados y Rebeldes no serán públicas. Durante su vigencia solo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos establecidos por la ley. En todo caso, se librarán las que soliciten los jueces o tribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas, haciendo constar expresamente esta última circunstancia.
5). En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes.
En el presente supuesto la sentencia impugnada deniega la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia solicitada argumentando que partiendo de los escritos de acusación 'en el escrito formulado por el Fiscal se hace referencia a una condena por sentencia firme de fecha 15/12/2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de DIRECCION001 en causa 1394/09, extinguida el 17/8/2016, antecedente que debe considerarse cancelado, conforme a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal y en el escrito formulado por la acusación particular se omite cualquier referencia a condenas posteriores'.
Con dicha premisa,si bien señala que examinada la hoja histórico penal que obra en las actuaciones se advierte que el acusado tiene una nueva condena por delito de estafa con sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, (firme el 16/4/2019) por hechos cometidos el 31/7/2017, incide en que dicha condena no consta diferenciada en ninguno de los escritos de acusación, concluyendo, en que 'las carencias en la producción de la secuencia fáctico no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o por la remisión a la hoja histórico penal incorporada a las actuaciones. Ya hemos dicho que los escritos de acusación no contienen referencia alguna a los antecedentes vigentes que pudiera tener el acusado, no siendo admisible que el Tribunal, en perjuicio del reo, examine las actuaciones en busca de datos en los que basar la agravante en cuestión'.
Y llegados a este punto el recurso ha de prosperar.
De esta forma, aun obviando por las argumentaciones recogidas en la sentencia impugnada, la condena al acusado por sentencia de la Audiencia Provincial de León, firme el 16/4/2019 (por hechos cometidos el 31/7/2017), a la que no se refería la acusación y partiendo como indica la sentencia impugnada de la sentencia firme de fecha 15/12/2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION001 en causa 1394/09 que condeno al acusado por un delito de estafa a la pena de 2 meses de prisión sustituida por cuatro meses de multa, extinguida el 17/8/2016 ,este último antecedente no puede considerase cancelable, teniendo en cuenta que desde la extinción de la pena impuesta con fecha 17/8/2016, hasta la fecha de los hechos recogidos como probados en la sentencia impugnada 2/1/2018, no habían trascurrido los dos años sin delinquir necesarios para la cancelación de los antecedentes penales conforme al artículo 136 del CP referido.
Procede pues, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, lo que ha de repercutir en la determinación de la pena.
Y llegados a este punto en orden a la pena a imponer, nos encontramos como los califica la sentencia impugnada, con hechos constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 del CP, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392. 1 y 3901 , 2 del código penal. Concurso medial en el que conforme al artículo 77, 3 del CP se ha de imponer una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, se ha de individualizar la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66 del C.P
A su vez, la pena prevista para el delito de falsedad en documento mercantil es de 6 meses a tres años y multa de 6 a 12 meses, siendo la pena prevista para el delito de estafa referida de 6 meses a tres años de prisión.
Por su parte conforme al artículo 66. 3 del CP en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o Tribunales cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.
En el supuesto analizado la pena correspondiente al delito de estafa, teniendo en cuenta la apreciación de la circunstancia agravante referida, al tener que situarse en su mitad superior, estaría en una horquilla entre un año y nueve meses y 3 años de prisión, siendo por tanto el delito más grave del que hay que partir.
Con dichos antecedentes, entendemos proporcional a la entidad de los hechos dada la cuantía de la cantidad defraudada, con el concurso medial referido la imposición de una pena de 2 años de prisión Todo ello con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado
Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en los términos recogidos anteriormente.
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia referida apreciando en el acusado la agravante de reincidencia del artículo 22. 8 del CP, imponiéndole por el delito de estafa en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil objeto de condena la pena de 2 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin imposición de las costas de esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman las Srs. Magistradas que figuran al margen.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.