Sentencia Penal Nº 399/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 26/2005 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 12 de Barcelona. D. P. nº 3729/04

Rollo de Sala nº 26/05-MK

SENTENCIA Nº 399

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a seis de mayo de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público

la causa registrada como D. Previas nº 3729/04 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, Rollo de Sala nº

26/05, sobre delito contra la salud pública, contra el acusado Paulino , nacido en Gambia el día 14 de mayo de

1965, hijo de Baba y Manel, vecino de Barcelona, c/ DIRECCION000 nº NUM000 puerta NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no

acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado los días 1, 2 y 3 de septiembre de 2004,

representado por la Procuradora Dª Cristina Borras Mollar y defendido por el Letrado D. Santiago Mallén Clua, habiendo sido

igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 3729/04 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, seguido contra D. Paulino, circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 21 de marzo de 2005, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando la pena de cuatro años de prisión, multa de 70 euros con 7 días de arresto sustitutorio caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas, debiendo darse a las sustancias y dinero intervenido el destino legalmente previsto conforme a los artículos 127 y 374 del C. Penal y 338 de la L.E.Criminal.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor del delito que se le imputaba.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 del C. Penal , ya que medió transmisión por una persona a otra de cuatro envoltorios que contenían un peso neto total de 0'45 gramos de heroína distribuidos en 0'13 gramos, 0'11 gramos, 0'12 gramos y 0'09 gramos, con una riqueza en base del 49'57% +- 1'5%., siendo la cantidad total de heroína base contenida en los cuatro envoltorios de 0'223 gramos+- 0'007 gramos, recibiendo a cambio del adquirente la cantidad de 120 euros en dos billetes de cincuenta euros y dos de diez euros, acto de tráfico reputado típico en el art. 368 del C. Penal , habiendo quedado acreditada la naturaleza, peso y pureza del estupefaciente mediante el análisis llevado a término en el Instituto Nacional de Toxicología (folios 30, 31, 50 y 51), en cuyo resultado se ratificó en el juicio oral la técnico facultativo Dª Victoria, estupefaciente heroína de cuya grave nocividad para la salud no cabe hacer cuestión por los graves efectos que sobre el sistema nervioso central provoca su consumo, como por otro lado es de público y general conocimiento.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Paulino al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal , dado que fue la persona que transmitió a quien resultó llamarse D. Carlos Antonio los envoltorios que contenían la heroina descrita en el relato fáctico.

El Tribunal basa su convicción en el testimonio prestado en el juicio oral por los agentes de los Mossos d'Esquadra con carnets profesionales nº NUM002 y NUM003, los cuales depusieron en el citado acto con total firmeza y sin contradicción alguna en sus manifestaciones, habiendo resultado especialmente clarificador el testimonio del primero de ellos que recordó con gran precisión el desarrollo de los hechos. El citado policía autonómico nº NUM002 afirmó haber presenciado con claridad cómo el acusado recibía de unos chicos italianos unos billetes y les entregaba a cambio unas bolsitas que se sacó del calcetín, interceptando a uno y otros y ocupando en poder de uno de los italianos los envoltorios que acababa de recibir y en poder del acusado la cantidad de 120 euros que aquéllos le comentaron que habían pagado por el estupefaciente, así como otros 10 euros en un billete y dos fragmentos de hachis con un peso neto de 2'65 gramos, sustancia ésta que dada su escasa cuantía no cabe presumir estuviese predestinada a su ulterior distribución a terceros, versión que en lo esencial (la materialización del acto de tráfico de estupefacientes por el acusado) fue confirmada por el segundo agente policial. La contundencia del testimonio de los policías autonómicos determina que el tribunal forme plena convicción sobre la culpabilidad del acusado por más que éste negase la realidad de los hechos que se le imputaron.

No pasa por alto el Tribunal la más moderna doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo conforme a la cual --como señalan entre otras varias las SSTS nº 954 de 20 de junio de 2003 y nº 259 de 20 de febrero de 2004-- la salud pública de la colectividad está formada por cada uno de sus componentes, de modo que su propia salud conforma la de la colectividad y aunque basta con que el ataque realizado sea potencial, la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones para afectar a tal salud, de modo que cuando se trafique con sustancias de tan ínfima entidad que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario, no podrá entenderse que exista agresión a la salud pública.

Centrada la cuestión en la incidencia en la antijuridicidad de la norma, que ha de traducirse en parámetros objetivos de afectación a la salud pública, fue aquélla objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios del Alto Tribunal, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas, contestándose por dicho organismo, mediante comunicación de 13 de enero de 2004, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, que por lo que a la heroina se refería, la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0'66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo 0'00066 gramos, entendiéndose por dosis mínima psicoactiva la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados, en este caso las personas, señalándose igualmente en el citado informe que la dosis de abuso habitual está comprensdida entre los 50 y los 150 mgs, peso que puede considerase el de la papelina habitual, incluyendo la droga de abuso, junto a las impurezas, adulterantes y diluyentes.

En el caso de autos se sobrepasó el umbral toxicológico de la dosis mínima psicoactiva ya que la heroína trasmitida lo fue en peso neto de 0'450 gramos, es decir, 450 miligramos. Al poseer una riqueza en principio activo del 49'57%, ello supone una cantidad de 0'223 gramos de heroína base, lo que equivale a 223 miligramos, lo que excede ampliamente la dosis mínima psicoactiva precisa para entender suceptible de ser afectada la salud del destinatario del estupefaciente.

TERCERO.- En la ejecución del delito descrito no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la actuación del acusado.

CUARTO.- A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito el Tribunal estima procedente imponer la de prisión en su mínima extensión, es decir, tres años de prisión, concretando la pena de multa en sesenta euros que constituye el tanto del valor de las cuatro dosis de heroína con arreglo al precio medio de las drogas fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Paulino en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE SESENTA EUROS con seis días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes intervenidas y de los 120 euros recibidos por la venta de la heroína. Se decreta el embargo de los 10 euros restantes que se aplicarán al pago de la responsabilidad pecuniaria.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión preventiva, siempre que no le haya sido abonado en otra causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.