Sentencia Penal Nº 399/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 204/2008 de 23 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo de Apelación n.º 204/2008 appra

Procedimiento Abreviado - 387/07

Juzgado de lo Penal n.º 3 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 399/2009

Ilmos. Sres. Magistrados

Presidente: D. Fernando Pérez Maiquez

Dª. Mª del Carmen Zabalegui Muñoz

Dª. Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 23 de Marzo de 2009

En nombre de SM. el Rey, la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados

referenciados al margen, ha visto los recursos de apelación interpuestos por: 1º) el acusado, Sr. Carlos Francisco , representado por la Sra. Pereira, y bajo la Dirección Letrada de D. Manuel Serrano, y 2º) el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo penal nº 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado de referencia.

Ha actuado como Magistrada ponente de la presente resolución Dª Carme Domínguez Naranjo, que expresa el parecer unánime de la Sala, y son,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente: "Que absuelvo a Carlos Francisco del delito de quebrantamiento de condena del que era objeto de acusación; y debo condenar y condeno a Carlos Francisco , como autor de una falta de lesiones, a la pena de dos meses multa con cuota diaria de 6 euros (...)".

SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución a todas las partes personadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por: 1º el acusado y 2º por el Ministerio Fiscal, en cuyo escrito interesa el primero: la revocación de la sentencia recurrida para que, en su lugar, se dictara otra nueva absolutoria, y el segundo que se condene conforme a su escrito de conclusiones, es decir por un delito de quebrantamiento de condena y otro de de lesiones.

TERCERO.- Remitidos los autos originales a esta Superioridad; y tramitándose los recursos conforme a Derecho, no se acordó la celebración de vista pública al no estimarse necesaria para la formación de una convicción fundada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso planteado por el Ministerio Fiscal: En la sentencia dictada se declara probado, y nadie discute, que pesaba sobre el acusado una prohibición de acercamiento en virtud de sentencia condenatoria firme de 04 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona , y que además se había ejecutado y liquidado, no obstante el Juzgadora absuelve del delito de quebrantamiento (objeto de impugnación), por considerar en definitiva que falta en el acusado el elemento subjetivo del injusto y en concreta aplicación de la sentencia "26 de septiembre de 2005 del Tribunal Supremo " , ya que la pareja había reanudado la convivencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, presenta escrito solicitando la revocación de la resolución absolutoria para que se dicte una nueva en alzada de condena, en esencia fundamenta su impugnación, en el hecho de que el delito de quebrantamiento es una infracción contra la Administración de Justicia y aún cuando ese acercamiento se produjera con la voluntad de la protegida, ello no excluye el dolo en la actuación del acusado.

El recurso debe estimarse, en primer lugar porque la STS. de 26 de septiembre de 2005 referida, ya plenamente consolidada se refiere al quebrantamiento de MEDIDA CAUTELAR, y no de condena por sentencia a pena accesoria, como es el caso. Pero es que además, de acuerdo con el reciente acuerdo del TS de fecha 25 de noviembre de 2008, incluso para los supuestos de medida cautelar, se considera AHORA PUNIBLE la conducta, aunque medie el consentimiento de la protegida o nos encontremos ante una medida cautelar de protección. Retomando la Jurisprudencia tradicional que fue inicialmente aplicada por esta Sección, y modificando la precedente hasta este momento, en virtud de la cual, el quebrantamiento de medida, resultaba atípico si mediaba el consentimiento (STS 28/09/2007 ).

Es decir, con independencia de la voluntad de acercamiento de la persona protegida, en todos los casos (quebrantamiento de condena o de medida), nos encontramos ante un delito contra la administración de justicia, puesto que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus estrictos términos. En caso examinado el acusado conocía que pesaba sobre él la prohibición, por sentencia firme e incoada ejecutoria con liquidación de condena, debidamente notificada al penado.

TERCERO: Por lo dicho y ante la documental anterior (sentencia firme ejecutada, liquidada y notificada), y reconocimiento por las partes de la reanudación de la convivencia, el acusado debería haber adoptado la conducta de no reiniciar la relación con la protegida o tal como hemos apuntado reiteradamente, optar por la petición de indulto parcial, con suspensión de la pena accesoria durante su tramitación.

Efectivamente, este Tribunal no puede desconocer una problemática relativamente frecuente, que se da cuando, pese a ser condenado uno de los miembros de la pareja por delito de violencia doméstica, la relación entre ambos o no se interrumpió nunca, o bien se reanudó por haberse producido una reconciliación en el momento en que debiera ser ejecutada la pena accesoria a la que nos referimos.

La solución legal a la situación que se produce cuando la víctima no desea la protección legal debido a que quiere vivir con el condenado, no puede consistir en la omisión de la pena accesoria en la sentencia, teniendo en cuenta el carácter preceptivo del art. 57,2 del C.P ., el principio de legalidad al que estamos sometidos los jueces y la indisponibilidad de la pena por la voluntad de la víctima.

En consecuencia, el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de acercamiento impuesta a uno de los miembros de la pareja respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria al amparo del art. 4.4 del C.P . en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto; todo ello, con la finalidad de evitar una separación forzosa de la pareja que fuera contraria a la voluntad de ambos (en el mismo sentido Circular Fiscalía 2/2004).

CUARTO.- Concurriendo en la acción descrita anteriormente el dolo de infringir la prohibición impuesta, puesto que no sólo se dio el elemento objetivo configurado del tipo del art. 468.2º del CP . (incumplimiento de la condena), sino también el elemento subjetivo consistente en la voluntad de no respetar una decisión judicial acordada por sentencia firme, incoada ejecutoria más liquidación de condena y debidamente notificada, procede revocar la sentencia en los términos expuestos, condenando al acusado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de seis meses de prisión; es decir, la mínima establecida por el legislador.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, sobre el mismo motivo legal de Infracción de Ley considera que el maltrato que también se declaró probado debe incardinarse en el art. 153 CP y no degradarse a la categoría de falta. Esta petición no puede prosperar.

Dice el alto Tribunal que "se justifica por tanto la exasperación del castigo en atención al bien jurídico protegido que es la preservación del ámbito familiar, sancionándose así aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes ( STS nº 927/ 2000 de 24 de junio ).

Sobre la base de la Jurisprudencia anterior, nos remitimos, como ya se hace en sentencia a las sentencias de esta sala especializada en violencia doméstica: Sts. 10.01.06 y como más recientes: 31/01/07, 08/01/07, 12/03/07, 03/05/07, 06/02/07, 08/05/07 (entre otras muchas) que recogen la doctrina antes mencionada.

En definitiva, no cabe en tales casos apreciar una manifestación del ejercicio de la fuerza por el que es más fuerte contra el más débil en la relación familiar.

A propósito de lo anterior, también debemos dejar sentado, que no debe realizarse un automatismo de degradar a falta cualquier pelea entre pareja, sino que hay que atender siempre a la casuística, es decir cabe la posibilidad de que en una pelea mutua, se de en uno de sus miembros un claro ánimo de dominio o machismo en detrimento de su contrario, o que uno de ellos se limite únicamente a defenderse, en ese caso sí que nos encontraríamos ante un delito de violencia doméstica del 153 CP (STS de 25 de enero de 2008 ), lo que viene a confirmar que para los casos contrarios, como en el que nos encontramos, es decir pelea mutua, en igualdad de armas y condiciones sin denotación de dominio de uno sobre el otro, la conducta de los dos debe degradarse a la categoría de falta.

Extrapolados los anteriores razonamientos al supuesto sometido a control en esta alzada, procederá confirmar la calificación jurídica realizada por la Juzgadora, y degradar la conducta de la pareja a la categoría de falta de lesiones del art 617.1º del C. Penal , si bien contra la Sra. Hortensia , no se llegó a presentar acusación.

SEXTO.- Recurso planteado por Carlos Francisco : Considera el acusado en su sucinto escrito, que quien inició la pelea fue su ex pareja y que él no la golpeó, sin más argumento exculpatorio que sus propias manifestaciones. El recurso no puede estimarse por lo que a continuación se expone.

Tal como se colige del escrito de acusación, los hechos denunciados serían inicialmente y en puridad constitutivos del delito 153 CP. No obstante lo anterior, la Juzgadora acertadamente, degrada la conducta que finalmente le vino probada a una mera falta de lesiones, por entender que entre ambos se produjo una pelea mutuamente aceptada en la que los dos se agredieron recíprocamente y en igualdad de condiciones, en esencia declara probado y razona en su sentencia que "en el transcurso de la discusión se propinaron mutuamente diversos golpes con ánimo de menoscabar el uno la integridad física del otro, precisando ambos 5 días de curación y presentando igual o similar resultado lesivo".

Esos hechos no puede ser negados unilateralmente por el recurrente, a la vista del estudio completo de las actuaciones y de los partes facultativos obrantes en la causa, por tanto, en estos casos, viene siendo criterio del Tribunal Supremo, consolidado y unánime descartar la posibilidad de apreciar "legítima defensa", tanto completa como incompleta, en los casos de riña libremente aceptada con mutuo acometimiento y recíproca agresión, resultando irrelevante en dicha situación que uno de los intervinientes golpee primero al otro, o provoque la situación, si media una respuesta como la sufrida por Hortensia , que también resultó lesionada, al no poder hablarse en tales supuestos de agresión ilegítima, actual, inminente, material y peligrosa, constituyéndose los contendientes en agresores recíprocos, tal como también se expone en la sentencia hoy apelada.

Por tanto, al margen de que el agente manifestase que únicamente fue él el agredido, lo cierto es que Sara presentaba lesiones que fueron objetivados en los partes facultativos obrantes y por ello no pueden ser negados, al ser además perfectamente compatibles con la mecánica de la pelea mutua que se declaró probada.

A la vista de las circunstancias concurrentes al caso, procede revocar la absolución para el delito de quebrantamiento y confirmar la degradación a falta razonada en la sentencia dictada.

COSTAS.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., procede declarar de oficio las costas devengadas en alzada.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación postulado por el Acusado Sr. Carlos Francisco , y ESTIMAR PARCIALMENTE el interpuesto por el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Barcelona de fecha 19 de septiembre de 2007 , para el Procedimiento Abreviado número 387/07 de los de dicho órgano jurisdiccional, y en su consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y CONDENAMOS a Carlos Francisco , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2º CP , a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas procesales. Permanecen inalterados el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día de hoy, 23 MARZO 2009, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.