Sentencia Penal Nº 399/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 48/2009 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

P. ABREVIADO Nº 6.924/2008.

ROLLO DE SALA Nº 48/2009.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 30 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

En Madrid, a 1 de Octubre de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 6.924/2008, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra;

1º) Rafaela , de 47 años de edad, nacida el 18 de Octubre de 1961, natural de Valencia y vecina de Barcelona, hija de José y Ana, con instrucción, no consta solvencia, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 19 de Noviembre de 2008.

2º) Estanislao , de 44 años de edad, nacido el 20 de Julio de 1965, natural y vecino de Barcelona, hijo de Miguel y Mariana, con instrucción, no consta solvencia, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

3º) Gaspar , de 56 años de edad, nacido el 8 de Junio de 1953, natural y vecino de Barcelona, hijo de Francisco y Antonia, con instrucción, no consta solvencia, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

El juicio tuvo lugar el día 29 de Septiembre de 2009, habiendo sido partes el M. Fiscal, la procesada Rafaela , representada por la Procuradora Dª. Lucía Sánchez Nieto y defendida por el Letrado D. Antonio Ortiz Fernández, el procesado Estanislao , representado por la Procuradora Dª. Beatriz Ayllón Caro y defendido por el Letrado D. César Canora Serrano, y el procesado Gaspar , representado por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll y defendido por el Letrado D. Gerardo Miguel Escobar Guiano, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal , del que responden los acusados, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en los acusados Rafaela y Estanislao , solicitando se les impusiera las siguientes penas: seis años y un día de prisión para Rafaela , seis años de prisión para Gaspar y ocho años de prisión para Estanislao , así como la multa de 150.000 euros para cada uno de los acusados, accesorias y costas. Comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO.- La Defensa de la acusada Rafaela , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendida. De manera alternativa interesó la condena por un delito intentado contra la salud pública, al no haber llegado a tener la disposición de la sustancia estupefaciente, con la concurrencia de la eximente completa o incompleta o atenuante de drogadicción y atenuante del Art 376 de colaboración con la Justicia.

TERCERO.- La Defensa del acusado Estanislao , en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- La Defensa del acusado Gaspar , en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede en primer lugar resolver dos cuestiones plantadas por la defensa de la acusada Rafaela . Aparece que dicha defensa en su escrito de conclusiones provisionales hizo constar en el apartado de petición de pruebas y en concreto en la documental: "impugnando expresamente el acto de entrega controlada, considerando nulo el mismo acto al no cumplirse los requisitos legales y jurisprudenciales en su autorización y realización"

La pretensión no puede prosperar. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2008 (RJ 2008/1322 ) establece: "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 (RJ 20028537), 05/02/2002 (RJ 20024525), 16/04/2002 (RJ 20025448 ), la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de marzo de 2001 (RJ 20011928), y 1413/2003 de 31 de octubre (RJ 20037651 ), una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ (RCL 19851578 y 2635 )... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido la STS 72/2004 de 29.1 (RJ 20041381 ) exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que estamos ante una impugnación meramente formal, pues en el escrito de conclusiones provisionales consta tal impugnación, pero no se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. Lo que determina que la impugnación deba ser rechazada.

SEGUNDO.- En segundo lugar dicha defensa y por vía de informe interesó diversas nulidades referidas a la cadena de custodia y a la apertura del paquete en sede judicial, sin que dicha defensa hubiera alegado esta nulidad de actuaciones, ni expresado los concretos motivos de la misma con anterioridad al trámite de los informes propio del juicio oral; habiéndose limitado a manifestar en su escrito de conclusiones provisionales la impugnación expuesta en el anterior fundamento jurídico, sin mayor precisión de las concretas actuaciones que se impugnaban ni de los motivos o causas de la impugnación. Manteniéndose la misma situación en el juicio oral, pues nada nuevo se añadió sobre esta cuestión en el trámite de conclusiones definitivas, en el que la indicada defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales con algunas modificaciones sin ninguna relación con la supuesta nulidad de actuaciones. Siendo en el trámite de informes donde por primera vez se alega y se interesa la nulidad de actuaciones, detallándose los concretos motivos por los que, según dicha defensa, concurrirían las supuestas nulidades.

Con los antecedentes procesales que se acaban de expresar, debe traerse a colación la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1998 , de la que fue Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Cándido Conde-Pumpido Tourón, en la que en su fundamento de derecho quinto se viene a expresar lo siguiente:

"El segundo motivo del recurso de este procesado, interpuesto directamente al amparo del art. 24.1.º CE , alega la supuesta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva "al no resolver la Sala de instancia sobre todas las cuestiones planteadas por la defensa, en concreto sobre la impugnación realizada respecto de las intervenciones telefónicas". En el quinto motivo se reproduce la misma cuestión, desde la perspectiva de la legislación procesal ordinaria, denunciando como quebrantamiento de forma, por el cauce prevenido en el art. 851.3.º LECrim ., incongruencia omisiva por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa y concretamente sobre la validez de las escuchas telefónicas practicadas. La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un vicio "in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y formalmente, frustrando el derecho de la parte -integrado en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, art. 24.1.º CE - a obtener una respuesta en derecho a la cuestión formalmente planteada (sentencias de esta Sala de 2 de noviembre de 1990 y 19 de octubre de 1992, entre otras muchas, y del TC de 23 de junio; de 22 de enero y de 7 de junio , entre otras). La doctrina de esta Sala considera que para la estimación del motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1.º) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2.º) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3.º) que se trate efectivamente de pretensiones, y no de meros argumentos o alegaciones que apoyan una pretensión; 4.º) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya indirecto o implícito (sentencias de 13 de abril, y de 30 de abril , entre otras), restringiéndose los supuestos válidos de resolución implícita a aquellos casos en que existe un específico pronunciamiento resolutorio acerca de una cuestión contraria, incompatible, o excluyente de la pretensión supuestamente inatendida, de modo que afirmada razonablemente aquella quede resuelta ésta, como necesaria consecuencia (STC de 19 de diciembre o STS de 8 de abril , entre otras). En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto la pretensión cuya falta de resolución expresa se denuncia (supuesta nulidad de la prueba de intervenciones telefónicas) no consta que se plantease formalmente en momento alguno. La propia parte recurrente, en los extensos escritos fundamentadores de los dos motivos del recurso en que denuncia -como infracción constitucional y procesal- la incongruencia omisiva, y pese a analizar expresamente la doctrina jurisprudencial acerca de este vicio "in iudicando", omite señalar en que momento procesal formuló la pretensión supuestamente irresuelta, como debería haber hecho en buena técnica casacional. Acudiendo al examen de las actuaciones -tratando de suplir el indebido silencio de la parte recurrente- cabe apreciar que ni en el escrito de calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa en el acto del juicio oral o durante la práctica de la prueba, se planteó formalmente dicha pretensión de que el Tribunal sentenciador declarase la nulidad de las intervenciones telefónicas, acordadas judicialmente. Es más, en el escrito de conclusiones provisionales, se proponen por la parte ahora recurrente diversos medios de prueba -sin impugnar la validez de las intervenciones telefónicas, ni de la prueba derivada de las mismas, pese a que el MF había propuesto expresamente como prueba documental las transcripciones de las referidas conversaciones, citando específicamente los folios sumariales donde constaban- y se propone como prueba documental propia de la defensa "la lectura de lo actuado hasta el acto del juicio oral", lo que incluye las transcripciones de las conversaciones obtenidas a través de las intervenciones telefónicas judicialmente acordadas, sin que se impugne la validez de las mismas, ni se solicite un pronunciamiento expreso del Tribunal sobre su validez o nulidad. Ha de señalarse que si la pretensión es la de que el Tribunal declare la nulidad de una prueba por supuesta inconstitucionalidad, el momento procesal "oportuno" para formularlo debe ser antes de que haya lugar a su práctica en el acto del juicio oral. En las "consideraciones legales y doctrinales" que contiene la argumentación del quinto motivo, y al referirse a los requisitos exigidos para que prospere un recurso de casación por incongruencia omisiva y concretamente a que "las pretensiones hayan sido actuadas en tiempo y forma, con las formalidades legales", menciona la parte recurrente que "esta parte lo hizo en su momento exponiendo sus dudas en cuanto a lo actuado a efectos de que se resolviese sobre ello", no especificando cuando fue dicho momento, que no consta en las actuaciones, pero parece -por lo que se expresa en la contestación de la parte recurrente al escrito de impugnación del recurso por el Ministerio Público- que debió tratarse de una alegación verbal realizada durante el informe. Pues bien, es necesario dejar establecido con claridad que ni "exponer dudas sobre lo actuado" equivale a formular una pretensión jurídica que exija una resolución específica en la sentencia judicial del tema que verbalmente se considere "dudoso" por alguna de las partes, ni el informe oral es momento procesal adecuado para formular nuevas pretensiones, pues conforme a lo dispuesto en el art. 737 LECrim ., "los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente se hayan formulado", sin que sea lícito -según doctrina jurisprudencial consolidada alterar dichas conclusiones introduciendo a través del informe nuevas pretensiones no formuladas con anterioridad. En definitiva no puede denunciarse como incongruencia omisiva la falta de resolución expresa de una cuestión que no se planteó formalmente en el momento procesal oportuno. Por otra parte, basta la lectura de la sentencia para comprobar que en la misma, implícitamente, se resuelve la referida cuestión admitiendo la validez de la intervención telefónica -no impugnada formalmente- al señalar que el propio acusado, hoy recurrente, "asume sus conversaciones en diversas ocasiones con individuos turcos, tanto telefónicas como personales, y las mantenidas con su yerno e hija para indicarles que, en Estambul, la autocaravana sería recogida por tercera persona", que fue quien ocultó en el referido vehículo más de cien kilogramos de heroína, valoradas en cerca de mil millones de ptas. Cuestión distinta es que las no cuestionadas en su momento intervenciones telefónicas fuesen, además, plenamente válidas, como analizaremos en el siguiente motivo de recurso."

Pues bien, la aplicación al caso que nos ocupa de la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en la sentencia que se acaba de transcribir parcialmente lleva necesariamente a desestimar las pretensiones de nulidad de actuaciones formuladas por la defensa de Rafaela , ya que dichas pretensiones fueron formuladas en momento procesal absolutamente inoportuno para plantearlas, pues se han formulado por primera vez en el trámite de informes del juicio oral.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

CUARTO.- Ha quedado plenamente acreditado que los acusados Rafaela y Gaspar se pusieron de acuerdo para recibir un paquete procedente de Argentina que contenía una elevada cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, y que, dada su elevada cantidad, sólo podía estar destinada al consumo de terceras personas mediante su venta, siendo Gaspar el receptor real, mientras que Rafaela proporcionó sus datos personales y domicilio para recibir el paquete a cambio de dos mil euros que le iba a dar Gaspar , yendo los dos a recoger el paquete con la droga. Acuerdo de voluntades en el que no participó el acusado Estanislao .

En el presente procedimiento se ha practicado prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la realizada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, y esta prueba consiste en la declaración de la acusada Rafaela , de los agentes de la Guardia Civil que declararon en el juicio, y en las periciales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida, así como de su valor, siendo el juicio el momento en que las pruebas personales, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos manifestaron de manera uniforme y coincidente que los agentes de Madrid detectaron el 24 de Octubre de 2008 en el almacén del recinto aduanero de Correos de Barajas un envío procedente de Argentina que resultó sospechoso al ser examinado por rayos X, detectando cocaína en su interior, ante lo que se pidió autorización del Juzgado para realizar una entrega controlada, que se tenía que hacer en Barcelona pues allí residía la destinataria, Rafaela ; que el paquete fue llevado por los agentes a Barcelona el 30 de Octubre de 2008, y a la oficina de correos del lugar de la destinataria el 3 de Noviembre; que dejaron aviso de recogida del paquete en la casa de la destinataria y en la tarde del 19 de Noviembre, la acusada Rafaela se presentó a recogerlo con otra persona, el acusado Gaspar ; que los dos venían juntos, aunque éste no llegó a entrar en la oficina; la acusada firmó el recibo, se le entregó el paquete y se la detuvo.

Por otro lado, el análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante en el procedimiento, ha puesto de relieve que la sustancia intervenida es cocaína, con un peso neto de 492,8 gramos de cocaína con una riqueza base de 89,88 %.

Y el informe sobre el valor de la cocaína intervenida, obrante al folio 181 del procedimiento, acredita el valor que se consigna en el apartado de hechos probados.

QUINTO.- La versión de los acusados ha diferido, pues mientras Rafaela ha reconocido desde el inicio de las actuaciones su implicación en los hechos, los acusados Gaspar y Estanislao lo han negado.

La acusada Rafaela ha reconocido su implicación en los hechos, señalando que se puso de acuerdo con Gaspar para recibir un paquete procedente de Argentina que contenía una elevada cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, siendo Gaspar el receptor real, mientras que élla proporcionó sus datos personales y domicilio para recibir el paquete a cambio de dos mil euros que le iba a dar Gaspar . Manifestó que sabía que el paquete contenía droga. También señaló que, días más tarde de haber proporcionado sus datos para recibir el paquete, Gaspar le llamó, preguntándole por el envío, manifestándole que el aviso de correos ya había llegado, ante lo que quedaron para ir juntos a recogerlo, y que cuando llegaron a la puerta de la oficina de Correos, Gaspar se quedó fuera, y la acusada entró para recoger el paquete, firmó el recibo, se le entregó el paquete y cuando iba a salir, fue detenida.

Gaspar , como se ha dicho, manifiesta que nada sabe del paquete. Pero su implicación en los hechos se desprende, sin duda alguna, de la declaración de la coimputada Rafaela .

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de Diciembre de 2005 (RTC 2005/315 ) lo siguiente: "En relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, constituye doctrina reiterada de este Tribunal que dichas declaraciones caso de ser incriminatorias, no obstante su valoración legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Esto significa, en palabras de la STC 115/1998, de 15 de junio (RTC 1998115), F. 5 , que «antes de ese mínimo [de corroboración] no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia» (por todas, entre las más recientes, SSTC 70/2002, de 3 de abril [RTC 200270], F. 11, o 55/2005, de 14 de marzo [RTC 200555], F. 1 ). Esta exigencia de corroboración responde a que la declaración de un coimputado es una prueba «sospechosa» (STC 68/2001, de 17 de marzo [RTC 200168], F. 5 ) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa (por todas, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre [RTC 2002233], F. 3 ).

Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración hemos advertido también que en sede constitucional no nos es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos confirman plenamente una declaración implica de modo necesario una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada; y tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis efectuado caso por caso (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo [RTC 200168], F. 5, o 190/2003, de 27 de octubre [RTC 2003190], F. 5 )".

Y en el caso de autos aparece una declaración de Rafaela , sólida y uniforme, declaración en que reconoce su implicación en el delito, por lo que en ningún momento se auto exculpa. No existe animadversión hacia Gaspar . Y esta declaración aparece corroborada por los agentes de la Guardia Civil que manifestaron que la acusada se presentó a recoger el paquete con otra persona (el acusado Gaspar ), que venían juntos, pero que el hombre no llegó a entrar en la oficina, haciéndolo la acusada. Esta testifical corrobora la veracidad del testimonio de la acusada. Y por último existe otra circunstancia de vital importancia cual es que la versión del acusado Gaspar resulta increíble y además falsa, pues manifestó que fue a Correos a comprar sellos y que al ir a entrar se encontró con Rafaela a la que saludó. Versión que ha quedado desvirtuada no ya sólo por las manifestaciones de la acusada Rafaela , sino también y muy especialmente por la testifical de los agentes de la Guardia Civil que vieron como Gaspar y Rafaela se dirigían juntos a la oficina de Correos y que al llegar, Gaspar se quedó en la puerta y Rafaela entró para recoger el paquete. Por lo tanto, no es que el acusado Gaspar no haya explicado de manera lógica y razonable lo sucedido, sino es que la testifical de los agentes ha acreditado la falsedad de su versión, corroborando la sostenida por la acusada Rafaela .

No sucede lo mismo con el acusado Estanislao . Este ha negado cualquier relación con el tráfico de drogas descubierto, y no se ha practicado prueba suficiente para poder sostener lo contrario. La acusada Rafaela lo relaciona con el acusado Gaspar , pero de manera tangencial, y en ningún momento ha dicho que Estanislao tuviera algo que ver con el paquete, aunque da a entender que sabía que iba a venir un paquete. No existe en este caso una imputación clara y contundente, y sólo existen dos datos que podrían implicar a Estanislao en el acuerdo urdido entre Rafaela y Gaspar . En primer lugar, que Estanislao y Rafaela formaban una pareja y vivían en la misma casa. Pero es evidente que este simple hecho no es suficiente para poder afirmar que estuviera implicado en una operación de tráfico de drogas. Y en segundo lugar, que el teléfono que aparece en el paquete es el móvil de Estanislao , pero ello ha sido explicado por la propia Rafaela cuando dijo que no tiene teléfono, ni fijo ni móvil, por lo que proporcionó a Gaspar el móvil de Estanislao que es el único teléfono de la casa. El hecho de que Rafaela diera a Gaspar el número de teléfono de Estanislao tampoco es suficiente para poder afirmar que estuviera implicado en una operación de tráfico de drogas.

SEXTO.- Como se ha indicado en el tercer fundamento jurídico de la presente resolución estamos ante un delito consumado y no intentado, como pretende la defensa de la acusada Rafaela . Así la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Abril de 2001 (RJ 2001/3590 ) establece: "Y en los supuestos de envío de la droga o de entregas controladas, la sentencia de esta Sala de fecha 25 de septiembre de 2000 (RJ 20008092 ), tras recordar la doctrina de esta Sala, señala que el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los que la envían y los que la han de recibir, puesto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo ya indiferente, a efectos de consumación jurídica, que estos alcancen la detentación física del producto. En consecuencia y a «sensu contrario» cuando no ha existido ese previo pacto o convenio y el acusado no ha concertado el envío, como sucede en el supuesto que examinamos, en el que fue a recoger el paquete que contenía la droga a cambio de percibir una cantidad de dinero que le fue ofrecida por quien realmente había intervenido en ese previo pacto del que surgió el envío de la droga, puede sostenerse la forma imperfecta de la tentativa como ha sido apreciada por el Tribunal sentenciador".

En igual sentido la sentencia de 1 de Marzo de 2002 (RJ 2002/4121 ) establece: "En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997 [RJ 19971954], 3 de marzo [RJ 19991942] y 21 de junio de 1999 [RJ 19995663] o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 )».

Y en el caso de autos aparece que la acusada intervino en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero, al proporcionar su nombre y dirección para recibir el paquete con la droga; a lo expuesto debe añadirse que existió un acuerdo previo con el acusado Gaspar para realizar una operación de tráfico de drogas; y por último la acusada llegó a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida desde el momento en que firmó el albarán de entrega y recogió el paquete, momento en que fue detenida por agentes de la Guardia Civil. Por ello sólo puede concluirse que estamos ante un delito consumado y no ante una tentativa.

SEPTIMO.- De tal delito resultan responsables, en concepto de autores, la acusada Rafaela y el acusado Gaspar , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y a que se ha hecho referencia en los anteriores fundamentos jurídicos, mientras que debe absolverse al acusado Estanislao al no haberse acreditado su implicación el referido delito.

OCTAVO.- En la realización de tal delito y con relación a la acusada Rafaela concurre la atenuante analógica de confesión del Art. 21-6º en relación con el 21-4º, ambos del C. Penal , sin que resulte de aplicación el Art. 376 del C. Penal invocado por al defensa. También concurre la agravante de reincidencia del Art. 22-8º del miso cuerpo legal.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 2008 (RJ 2008/5811 ) lo siguiente: "...Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala ( STS 10.3.2004 [ RJ 20041463 ] ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 [ RJ 19977711] , 30.11.96 [ RJ 19968680] , 17.9.99 [ RJ 19996628 ] ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 )" .

En el presente caso aparece que la acusada, una vez detenida, confesó su implicación en un delito de tráfico de drogas y puso en conocimiento de la Guardia Civil la existencia de otra persona que también estaba implicada en el mismo delito y que no estaba identificada por la Guardia Civil, y gracias a esta colaboración se pudo imputar a esa persona, siendo decisiva la declaración incriminatoria de la acusada para la condena de esa persona. Y lo expuesto constituye una colaboración relevante que debe ser apreciada como atenuante analógica.

También concurre la agravante de reincidencia pues la acusada ha sido ejecutoriamente condenada en sentencia de 12 de Julio de 2006 dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 6 de Barcelona , firme el 11 de Octubre de 2006, por un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión, y en sentencia de 23 de Septiembre de 2008, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 9 de Barcelona , por un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión. Antecedentes vigentes, por lo menos el segundo, a la fecha de la comisión del delito enjuiciado en la presente resolución (19 de Noviembre de 2008), sin que hayan transcurrido los plazos para la cancelación. Agravante que no ha sido objeto de discusión por la defensa de la acusada.

NOVENO.- Por la Defensa de la acusada Rafaela también se ha solicitado la aplicación de la eximente completa o incompleta o de la atenuante nº 2 del Art. 21 del Código Penal al haber actuado la acusada debido a su grave adicción a la cocaína.

No procede la aplicación de esta atenuante. Es cierto que de la documentación aportada a la causa se desprende que la acusada es una antigua drogadicta, pero esta situación no puede tener en el caso de autos efectos atenuantes, pues si bien esta Sala la ha admitido en repetidas ocasiones, siempre lo ha sido en la comisión de hechos aislados contra la propiedad, en los que se estima que en un momento concreto la necesidad de la droga y el temor al síndrome de abstinencia puedan nublar temporalmente su conciencia, limitando su capacidad de control de la voluntad; lo que también puede ocurrir con el pequeño traficante de droga, que vende una papelina con el fin de obtener dinero y volver a comprar más droga y así satisfacer su adicción. Pero ello no es aplicable a una actividad de tráfico de una importante cantidad de cocaína ya que el adicto que dispone de las referidas sustancias estupefacientes, no está en ese momento compelido por su adicción como el que carece de la misma y no sabe como obtenerla, y si decide libremente integrarse en la nefasta cadena del tráfico, con plena conciencia de ello y control suficiente de su voluntad, no cabe sostener que actúa compelido por su grave adicción. Es decir, ninguna influencia tuvo en la comisión del delito la alegada drogadicción, ni existió disminución de sus facultades. Y así lo vino a reconocer la acusada cuando indicó que iba a recibir dos mil euros por recibir el paquete. El tráfico con tan importante cantidad de una droga como la cocaína con un valor en el mercado de este tipo de sustancias de 20.642,32 euros, podría constituir negocio o medio de vida ilícitos y su venta, en ningún caso, medio para adquirir dicha sustancia para satisfacer las propias necesidades de consumo.

DECIMO.- En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el Art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y dado que no concurren circunstancias respecto a Gaspar (Art. 66.6º del C. Penal ) y que concurren una atenuante y una agravante respecto a Rafaela (Art. 66.7º del C. Penal ), se pueden recorrer las penas en su toda su extensión. Considera este Tribunal que a pesar de la gravedad derivada de la importante cantidad de droga intervenida, se debe imponer la pena de cuatro años de prisión y multa de treinta mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de tres días, penas próximas al mínimo legal, pues este Tribunal considera que resultan procedentes atendiendo a las circunstancia del hecho y de los acusados.

UNDECIMO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal , por lo que cada acusado condenado debe abonar un tercio de las costas, declarando de oficio el tercio restante.

DUODECIMO.- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida a los acusados.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Estanislao del delito contra la salud pública de que se le acusaba en esta causa por el M. Fiscal.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Rafaela y Gaspar , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia en la primera acusada de la agravante de reincidencia y de la atenuante analógica de confesión, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo acusado, a las siguientes penas, para cada acusado: CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 30.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de tres días. Cada acusado abonará un tercio de las costas, declarando de oficio el tercio restante.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a los encartados.

Reclámense las piezas de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.