Sentencia Penal Nº 399/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 274/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN TERCERA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 274/2010 RP

JUZGADO PENAL Nº 27 DE MADRID

P. ABREVIADO Nº 325/09

SENTENCIA N º 399-2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente-Ponente)

DON JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª ANA MARÍA PÉREZ MARÚGAN

En Madrid, a 15 de Octubre de 2010

Vistos en segunda instancia ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid los autos correspondientes al juicio oral nº 325/09 del Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Madrid , seguidos por delito de tenencia ilícita de armas, contra el acusado Luciano y venido a conocimiento de este Tribunal a virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por Luciano , contra la sentencia dictada por el indicado Juzgado Penal nº 27 de los de Madrid de fecha 2 de Junio de 2010 ; habiendo sido partes en la sustanciación del presente recurso Luciano como apelante, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de este Tribunal D. CARLOS OLLERO BUTLER, quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid se dictó, con fecha 2 de Junio de 2010 Sentencia en el referido proceso la cual contiene los siguientes Hechos Probados: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 10,15 horas del día 6 de Febrero de 2007 se llevó a cabo una entrada y registro, por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alcobendas (Madrid), en el domicilio del acusado Luciano , mayor de edad, sin antecedentes penales, encontrándose en el interior de3 una caja fuerte en su despacho, un revolver marca Euskaro, calibre 38, Smith & Wesson, sin número de identificación, careciendo de la correspondiente guía y licencia tipo B."

En la parte dispositiva de la precitada Sentencia se establece: "Condeno al acusado Luciano , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, ya definido, a la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Luciano que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 274/10 RP, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados declarados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal estima ajustada a Derecho la resolución recurrida, por cuanto la valoración de las actuaciones hasta ahora practicadas perfilan, en su conjunto, unos hechos que sirven de correcta apoyatura a la decisión jurisdiccional adoptada; de ahí que se justifique debidamente la resolución dictada por el Juzgado de origen, debiéndose -por ello- proceder conforme a lo acordado, razón por la que debe confirmarse la resolución recurrida, todo ello en atención al conjunto documental remitido a este Tribunal

SEGUNDO.-El día 2-VI-10 el Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Madrid dictó Sentencia por la que se condenaba a Luciano como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena privativa de libertad de UN AÑO DE PRISIÓN, accesorias y pago de las costas procesales.

TERCERO.- Luciano recurrió la indicada resolución aduciendo los motivos y peticiones que constan en su escrito de recurso ingresado en el Juzgado en el día 29-VI-10.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la Sentencia dictada.

CUARTO.- El recurso de Luciano discurre por cuatro invocaciones diferenciadas que, a su vez, exigen su propio tratamiento.

A.- Alega, en primer lugar, el recurrente Luciano vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no ser presentada para su examen en el acto de la vista la pieza de convicción consistente en el arma intervenida. Ahora bien, la falta de colocación del revolver marca Euskaro, calibre 38, a la vista y disposición del Tribunal según el art. 688 de la LECrim y la falta de examen del mismo por el órgano enjuiciador, según previene el art. 726 de la Ley rituaria Penal, no impiden la eficacia probatoria de la declaración del perito sobre las condiciones del arma y su estado de funcionamiento máxime cuando no se pidió expresamente por la representación de Luciano en su escrito de conclusiones provisionales. Las condiciones del arma carente de número de identificación, su estado de conservación así como su capacidad para efectuar disparos en doble acción aparecen acreditados por el informe pericial sin que hubiese sido condición obstativa de tal probanza el hecho de que el arma no hubiese estado a la vista.

De todo ello, se desprende que, al margen de la diligencia aquí cuestionada (es decir la necesaria presencia de las piezas de convicción ante el Tribunal), es preciso decir que, caso de haberse cumplido tal exigencia, ninguna particular consecuencia favorable para el acusado hubiera podido obtenerse de ello, dado el concluyente testimonio pericial. De ahí que no pudiera considerarse necesaria tal diligencia ni, por ende, justificada la pretendida suspensión del juicio oral. No se ha producido indefensión para el acusado y se han evitado las inevitables dilaciones que la suspensión del juicio hubiere acarreado.

B.- En segundo lugar alega el recurrente error invencible de su representado sobre la ilicitud del hecho guardando el arma por su valor sentimental y por tratarse de un objeto de colección. Sin embargo, tal y como reiteradamente ha señalado la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo, no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas, por lo que no es posible conjeturar o invocar tales errores en infracciones de carácter natural o elemental cuya licitud es "notoriamente evidente y de compresión y constancia generalizada", ni cuando la ilicitud de la conducta resulta evidente para cualquier persona aun sin conocimiento jurídicos elementales, llegando a afirmar que, para excluir el error, no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridad, máxime cuando el acusado reconoce y así consta unido al folio 127 de las actuaciones, haber solicitado una licencia tipo E para tenencia de escopetas, siendo cazador de manera ocasional como acto social, no olvidando que se trata de arma de fuego donde la generalidad de las personas, con condiciones culturales y psicológicas normales, saben o conocen de la ilicitud de su tenencia, sin que se merezca ser catalogada como objeto de colección, sino como un revolver viejo tal y como señalan los peritos actuantes; máxime cuando, como aquí sucede, el recurrente se manifiesta coleccionista y, por ello, desconocedor de la materia.

C.- En tercer lugar, no nos hallamos ante la aplicación de la atenuante de confesión, y mucho menos en su grado de muy cualificada, toda vez que en la primera entrada y registro practicada en el domicilio de Luciano (en fecha 6 de febrero de 2007) se procede al precinto de la caja fuerte a la espera de disponer de las llaves de apertura, siendo por tanto inevitable el descubrimiento del arma en la segunda entrada y registro (llevada a cabo el 14 de marzo de 2007) únicamente con el objeto de procederse al desprecinto de las cajas fuertes, por lo que el reconocimiento de la existencia del revolver tuvo un claro sesgo de parcialidad interesada y se produjo cuando sabía que la investigación estaba ya dirigida hacia el recurrente.

D.- Como última cuestión invoca Luciano la nulidad del registro en el que se intervino el arma por estar dictado el auto de entrada y registro de 6 de febrero de 2007 en el curso de una investigación por presunto delito de expolio de yacimientos arqueológicos, olvidando no sólo que si se hubiese llevado a cabo en la referida fecha la apertura de la caja fuerte, el descubrimiento del revólver y por tanto de un delito flagrante, hubiese exigido la inmediata actuación de la policía judicial, por ser cometido propio de ella descubrir delitos y detener a los delincuentes, y el lugar donde aparecieron los efectos se hallaba franco para los agentes policiales en virtud del auto habilitante, imponiéndose la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 18 de junio de 1999 ) sobre la licitud de la investigación de aquellas conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado siempre que se cumpla con el requisito de la proporcionalidad, sino que, por Auto del Juzgado de Instrucción de Marchena de fecha 13 de marzo de 2007 , se amplió el titulo habilitante a "las armas de fuego que se pudieran encontrar en el interior de las cajas fuertes" cuando resultaba inevitable el descubrimiento.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luciano , contra la sentencia de fecha 2 de Junio de 2010 dictada por el Juzgado Penal número 27 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 325/09 , DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la citada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente Sentencia es firme.

Notifíquese esta resolución a las partes con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.