Sentencia Penal Nº 399/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1065/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala : 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO : 20.05.1-11/002011

Rollo penal abreviado 1065/2011 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000 - NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 91/2011

Contra / Noren aurka : Borja

Procurador/a / Prokuradorea : EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a / Abokatua : ISABEL GONZALEZ OSABA

SENTENCIA Nº 399/2011

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiséis de octubre de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1065/11, dimanante del Procedimiento Abreviado 91/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia-San Sebastián, seguidos por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Borja , con NIE: NUM001 , nacido en Tanger (MARRUECOS) el día 8/01/1987, hijo de Mohamed y de Izogra, representado por la Procuradora Sra. Apesteguia y defendido por la Letrada Sra. González Osaba, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Paloma de la Parte.

Ha sido ponente en esta causa la el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en concurso de normas con el mismo delito en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, en su redacción vigente tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio.

Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado ( arts. 27 y 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la imposición de la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. y multa de 300 euros sujeta, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal , consistente en un día de privación de libertad por cada 30 euros no satisfechos.

Procede la expulsión del acusado del territorio español que deberá acordarse en la propia sentencia condenatoria como sustitutiva de la pena de prisión que en la misma se imponga, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal .

Procede el comiso del dinero ocupado al acusado y adjudicación de la referida cantidad al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127.1 y 374.4 del C.P .

SEGUNDO .- En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

* Conclusión 1ª: La cantidad total de cocaína incautada no supera los 7,5 gramos de sustancia pura.

* Conclusión 2ª : Los hechos narrados constituyen un delito contra la salud pública en relación con sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368.2 del Código Penal .

* Conclusión 5ª: Imposición de la pena de ONCE MESES de prisión, y multa de 122,01 euros, con un día de privación de libertad por cada 50 euros insatisfechos.

La expulsión conlleva la prohibición de entrada en el territorio nacional por un periodo de cinco años.

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

TERCERO .- El Letrado de la defensa, así como el propio acusado, mostraron su conformidad con los hechos, la calificación jurídica de los mismos y con la pena interesada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO .- La Sala acuerda dictar sentencia en los términos estrictos de la conformidad, manifestando las partes su voluntad de no recurrir el fallo, siendo el mismo declarado firme.

Hechos

El acusado Borja , nacido el día 8 de enero de 1987 en Tánger, carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y se encuentra en España en situación administrativa irregular.

El día 28 de enero de 2011 en torno a las cero horas y diez minutos, se encontraba en la calle Peña y Goñi de San Sebastián. Allí, llevaba consigo, con ánimo de destinarlas a terceras personas mediando una contraprestación económica, diversas sutancias estupefacientes de tráfico ilícito, distribuidas del siguiente modo:

- 4 bolsitas de plástico conteniendo 15,78 gramos de marihuana, cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 65,96 euros (ref D Sanidad 220/11 A)

-7 bolsas de plástico conteniendo 2,70 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 19,33% -equivalentes a 521 gramos de cocaína pura- cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 69,97 euros (ref. D Sanidad 220/11B)

- Un trozo de hachís de 1.96 gramos cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 10,09 euros (ref D Sanidad 220811C)

- Una bolsa de plástico conteniendo 1,15 gramos de cocaína, con un grado de pureza de 14,33% -equivalentes a 164 miligramos de cocaína pura- cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 22,09 euros (ref. D Sanidad 220/11D)

- 8 bolsas de plástico conteniendo 3,13 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 19,09% -equivalentes a 566 miligramos de cocaína pura- cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 75,91 euros (ref. D Sanidad 220/11E)

Además, el acusado llevaba consigo 730 euros -distribuidos en 11 billetes de 10 euros, 11 billetes de 20 euros y 8 billetes de 50 euros- beneficio obtenido en la venta de las referidas sustancias ilícitas.

La cantidad total de cocaína incautada no supera los 7,5 gramos de sustancia pura.

Fundamentos

PRIMERO .- La conformidad alcanzada tiene lugar en un escenario jurídico presidido por las notas requeridas por el artículo 787 LECrim . A saber:

a/ conformidad del acusado, tras la debida información de su contenido, con el escrito de acusación presentado en el acto por el Ministerio Fiscal, escrito que no se refiere a hecho distinto ni contiene una calificación más grave que la ofrecida por el pretérito escrito de acusación;

b/ asunción por la defensa de la conformidad alcanzada, no reputando, por tanto, necesaria la continuación del juicio;

c/ adecuada subsunción típica de los hechos aceptados e idónea determinación de la pena en atención al marco penal asignado legalmente al hecho típico de comisión aceptada, pena que no excede de seis años de prisión.

La concurrencia de todos estos requisitos enmarca el sentido jurisdiccional del fallo: sentencia de conformidad con las pretensiones asumidas por el acusado y su defensa técnica. Taxativo es, al respecto, el ordinal primero y segundo del artículo 787 de la LECrim .

SEGUNDO.- Costas procesales

Se imponen al acusado las costas procesales causadas.

Fallo

CONDENAMOS A Borja , como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , en la modalidad típica de tráfico de sustancias que NO causan grave daño a la salud , previsto y penado en el actual art. 368.2, del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 122,01 EUROS, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros impagados.

Procede EXPULSAR del territorio nacional a Borja , en sustitución de la pena de prisión impuesta al mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal , con prohibición de entrada en el territorio nacional por un periodo de CINCO AÑOS.

Procede el comiso del dinero ocupado al acusado y adjudicación de la referida cantidad al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127.1 y 374.4 del C.P .

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso, al haber manifestado las partes en el acto de la vista oral su propósito de no recurrirla

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.