Sentencia Penal Nº 399/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 144/2012 de 06 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 144/12.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 281/10.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00399/2012

En Burgos, a seis de Septiembre del año dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE FALSEDAD DE DOCUMENTO MERCANTIL, FALTA CONTINUADA DE ESTAFA Y FALTA DE APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Cipriano , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Inmaculada Pérez Rey y defendido por la Letrada Dª Marta Marañón Rodríguez; Y Gloria representada por el Procurador Dº Diego Aller Krahe y defendida por el Letrado Dº Jorge García Bustamante, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Cipriano , figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 84/12 de fecha 30 de Marzo de 2.012 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

" ÚNICO.- Resulta probado y así se declara, que el acusado Cipriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó en la sección de medios de pago de Caja Circulo de Burgos, hasta el mes de junio del año 2005, fecha en la que fue despedido, llevándose consigo un datafono marca Thales, modelo Talento, con la unidad de alimentación correspondiente y 3 sellos-tampones con los correspondientes anagramas de Caja Circulo, efectos valorados en 222 euros, propiedad de Caja Circulo y que tenía en su poder debido a su trabajo.

Así mismo se llevo 17 tarjetas bancarias, todas ellas capturadas en distintos cajeros de la Entidad Caja Circulo y que habían sido remitidas a la Sección Medios de Pago en la que dicho acusado trabajaba, para y desde donde debían haberse hecho llegar a las diferentes Entidades Bancarias a las que pertenecían, para que fueran dadas de baja, cosa que no hizo el acusado. Una de las cuales pertenencia a Justiniano .

Con una de dichas tarjetas, perteneciente a Justiniano , con numeración NUM000 , de Caja Burgos, y que había sido capturada el 12 de febrero de 2005, el día 11 de diciembre de 2005, el acusado, acudió sobre las 14:00 horas a la estación de Servicio "Gasolinera Villarce", sita en la C/Madrid de Burgos, y abusando de la confianza de Gloria , empleada de dicha gasolinera, que lo conocía, por ser cliente habitual de la gasolinera, y haber tomado alguna vez algo con el, habiéndole incluso en una ocasión prestado 50 euros, le entrego dicha tarjeta, la cual fue pasada por dicha empleada tres veces por el datafono, por importe de 25, 27 y 50 euros, respectivamente, firmando los correspondientes boletos el acusado como si fuera el titular, y recibiendo en efectivo de dicha empleada, 20 euros, y 50 euros.

Cargos que fueron descontados de la cuenta corriente de Caja Burgos nº NUM001 de la que era titular Justiniano .

Sin que haya quedado acreditado que dicha empleada tuviera conocimiento de que la tarjeta entregada por el acusado, no fuera de su propiedad, y sin que haya por tanto quedado acreditado que la misma cooperara con el acusado.

No habiendo tampoco quedado acreditado que el acusado utilizará dicha tarjeta el día 4 de diciembre de 2005 en la "Yraszusta Villafría" de Burgos, realizando un cargo de 40 euros. Ni que dicho acusado haya sido quien ha utilizado, los días 2, 3 y 4 de abril de 2005, la tarjeta propiedad de Luis Andrés , la cual fue capturada el día 22 de febrero de 2005, para el pago de diferentes peajes de autopista por un total de 88,05 euros."

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 30 de Marzo de 2.012 dice literalmente: " QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Gloria , de la Falta de estafa en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil, por la que venía siendo acusada como cooperadora necesaria, con todos los pronunciamientos favorables.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cipriano , como autor responsable de :

- Una falta de apropiación indebida, del art. 623.4 del CP , a la pena de 1 mes de multa, con una cuota diaria de 6 euros, al no constar acreditada su capacidad económica, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago.

- Por la Falta de estafa en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de 11 meses de prisión con las accesorias legales y 5 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, al no constar su capacidad económica, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago.

Así mismo y en concepto de responsabilidad civil el acusado, Cipriano , deberá indemnizar a Caja Circulo, a través de su legal representante, en 220 € por los efectos sustraídos, (datafono y sellos-Tampones).

Y a Justiniano en 102 euros por los gastos efectuados con su tarjeta de crédito en la Estación de servicio "Gasolinera Villarce" sita en al C/Madrid de Burgos.

Más los intereses legales correspondientes.

Y al abono de las costas del presente procedimiento."

Por posterior Auto de aclaración de fecha 24 de Abril de 2.012 se añadió a los hechos probados, después del primer párrafo " que dichos efectos fueron recuperados y entregados a Caja Circulo y que no reclama nada por este concepto ". En el Fundamento de Derecho Cuarto, " que no haber lugar hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la responsabilidad civil, respecto de Caja Círculo, al haberse recuperado y entregado dichos efectos no reclamándose nada al respecto . Manteniéndose la responsabilidad civil a satisfacer por el penado a Justiniano ." Y en el Fallo de la sentencia suprime el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil respecto de Caja Círculo, dejando subsistente el resto.

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Cipriano , alegando como fundamentos los que a sus derechos convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 4 de Septiembre de 2.012.

Hechos

PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Si bien añadiendo que Justiniano en el acto de juicio manifestó " haber sido indemnizado y no tener nada que reclamar ".

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de Apelación por Cipriano , alegando:

.- En relación con la falta de apropiación indebida por la que resulta condenado que la prueba practicada no permite acreditar la concurrencia del elemento del ánimo de lucro. Que aun cuando fueron encontrados un datafono con la unidad de alimentación correspondiente y tres sellos- tampones propiedad de Caja Círculo, en una bolsa en el interior del maletero del coche del recurrente, no consta que hayan sido utilizados, sino que como el mismo sostiene se los llevó inconscientemente; a lo que añade que tales efectos carecían de utilidad económica para él. Por lo que considera que la conducta realizada resulta atípica y no subsumible en la citada falta. Y que en todo caso dicha sustracción debería considerarse como un acto preparatorio de una hipotética estafa o falsedad en documento mercantil.

.- La prueba practicada no ha acreditado la concurrencia de los elementos configuradores de la falta continuada de estafa, en íntima relación con el delito de falsedad en documento mercantil, discrepando con la interpretación que efectúa la Juzgadora en cuanto a la situación de confianza que el mismo mantenía con la empleada de la gasolinera, sosteniendo sin embargo, que tal relación se limitaba al trato derivado de ser un cliente habitual de la gasolinera y haber tomado café en alguna ocasión, lo que no es suficiente para justificar una actuación absolutamente negligente por parte de ésta (según describe en el escrito de interposición del recurso, de la que dice no ser conforme con los usos mercantiles, y que los sucesivos errores de la empleada de la gasolinera no son imputables objetivamente a la acción engañosa del recurrente) y convertir en idónea la conducta engañosa llevada a cabo con el mismo. Y sin concurrir tampoco el requisito necesario del ánimo de lucro, puesto que pese a tener en su poder múltiples tarjetas de crédito desde Junio de 2.005, únicamente utiliza una de ellas y por un importe total de 102 €, lo cual es coherente con su declaración respecto a que su intención es perjudicar siempre a Caja Círculo.

.- Y la prueba practicada tampoco resulta suficiente para la condena del mismo por la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil, al no acreditarse el elemento esencial de la "mutatio veritatis", sobre elementos esenciales del documento. Y que la firma plasmada en las boletas de la gasolinera no produce simulación documental que induzca a error sobre su autenticidad, (no fingió letra, firma o rúbrica), sino que firmó con la misma firma que usaba en su actividad profesional, (absolutamente diferente de la que figura en la tarjeta de crédito utilizada), y que la firma activase el pago con la tarjeta fue debido al actuar absolutamente negligente de la empleada de la gasolinera, (que no solicitó el DNI, ni contrastó el nombre que venía en la tarjeta con el que la usaba, ni que la firma estampada por el recurrente era completamente distinta a la que figuraba en la tarjeta de crédito).

.- No cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, puesto que Justiniano , manifestó que había sido indemnizado de los importes cargados en su tarjeta, y que no tenía que reclamar, por lo que un hipotético pronunciamiento respecto a la responsabilidad civil produciría un enriquecimiento injusto.

Solicitándose la revocación de la sentencia, con absolución del recurrente de la falta y el delito imputados.

Por ello comenzando por analizar la prueba practicada en relación con la falta de apropiación indebida del art. 623.4 del Código Penal , la sentencia recurrida considera que queda acreditada a través de la declaración del propio acusado, de la declaración obrante al folio nº 24 del responsable de seguridad de Caja Círculo, y del hecho de que los efectos fueron hallados en poder del primero, en el momento de su detención, (valorados en 222 € según el informe pericial de los folios nº 115 y siguientes).

De modo que estado esta Sala a dicha prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, en relación con esta falta de apropiación indebida del art. 623.4 del Código Penal , es reiterada la jurisprudencia, recogida entre otras muchas en sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de fecha 25-6-2012, nº 610/2012, rec. 2158/2011 . Pte: Sánchez Melgar, Julián " Una reiterada doctrina jurisprudencial en relación al delito de apropiación indebida, exige que se den los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos ."

Y como se dice también por el Tribunal Supremo en sentencia 964/98, de 27 de noviembre , en el delito de apropiación indebida se pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En aplicación de ello al caso que nos ocupa, consta en el atestado como en el momento de la detención el acusado en fecha 15 de Diciembre de 2.005, tenía en su poder, entre otros efectos, en el maletero de su vehículo un datafono de Caja Circulo, tres sellos tampones (uno de Caja Circulo, otro de calendario y otro con anagrama "Nulo") y una caja metálica con tinta de estampación; en la guantera dos paquetes de tarjetas bancarias (a nombre de diferentes personas); y dentro de su cartera varias tarjetas bancarias pertenecientes también a diferentes personas, (según se refleja en los folios nº 14 y 15).

Objetos respecto de lo que, igualmente, queda acreditado que el acusado había accedido a los mismos como consecuencia de su relación laboral con la entidad bancaria Caja Circulo, donde prestó sus servicios en la sección de medios de pagos hasta el mes de Junio de 2005, según se indicó por el responsable en calidad de seguridad de dicha entidad Leandro , quien a su vez reconoció en dependencias policiales tales objetos ocupados al referido detenido: el datafono, los tres sellos- tampones, y las tarjetas detalladas en documento anexo (folios nº 24 y 25), indicando respecto de estas últimas que habían sido capturadas de diferentes cajeros de la entidad, y remitidas al departamento de medios de pago, con objeto de su envío a las entidades emisoras, (folio nº 24). Ratificándose el mismo posteriormente en ello ante el Juzgado de Instrucción, (folio nº 49). Y declaraciones de este testigo que en el acto de juicio fueron admitidas por todas las partes, ante su imposibilidad de poder acudir al acto de juicio por motivos de salud, como se indica en el folio nº 358.

Ante lo cual, el propio acusado Cipriano , en el acto de juicio, tras hacer referencia también a que trabajó en la sección de medios de pagos de Caja Circulo hasta Junio de 2.005, insistió que fue sobre las tres menos cuartos cuando fue despedido en el mes de Junio de 2.005, por lo que había cogido una bolsa de basura grande, metiendo todo en la misma, que iban muchas cosas, no sabe exactamente, aunque si que iban un número determinado de tarjetas, llegando a dicho departamento todos los días documentación de otros bancos y cajas. Y en su declaración como imputado ante el Juzgado de Instrucción, en justificación de la presencia del datafono en el maletero de su coche, dijo que como había trabajado en el citado departamento de Caja Circulo con otro compañero hacían salidas para colocarlos en distintos establecimientos, pudiendo ser esa la causa; en relación con los sellos que se debió a que tuvo que recoger las cosas de su trabajo y meterlas en bolsas al ser despedido a las 2'45 horas, al igual que las tarjetas pertenecientes a diversas personas, (folios nº 68 y 69).

A lo que se añade el informe pericial, no impugnado por ninguna de las partes, obrante en los folios nº 115 a 121, valorando el datafono en 204 € y los tres sellos tampones en 18 €, ascendiendo todo ello al total de 222 €.

Es decir, queda acreditado que el acusado en el momento de su despido se llevó los referidos objetos, (que tenía a su disposición por motivos laborales), entre los que también se encontraban diversas tarjetas de crédito bancarias que habían llegado a su puesto de trabajo a fin de remitirlas a sus correspondientes entidades bancarias, pero respecto de los que desde el mes de Junio de 2.005 hasta el mes de Diciembre de 2.005, pese al transcurso de medio año y a que ya no prestar sus servicios laborales en Caja Circulo, al haber cesado su relación, no obstante continuaba teniéndolos en su poder, sin gestionar su devolución a esta entidad bancaria.

Por lo que llegados a este punto, procede hacer una distinción por una parte en relación con las tarjetas de créditos respecto de las que la jurisprudencia indica que carecen de valor económico en sí mismas, aunque pueden se utilizadas como instrumentos para la comisión de algunos delitos, así el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 29-5-2006, nº 591/2006, rec. 725/2005 . Pte: Puerta Luis, Luis Román establece " La tesis de la parte recurrente, respaldada por el Ministerio Fiscal, es también la que viene manteniendo este Tribunal, al declarar que el "ánimo de lucro es esencial para la existencia del hurto, y que la sustracción de tarjetas de crédito, cheques o talonarios, carecen de valor en sí mismos, aunque pueden se utilizadas como instrumentos para la comisión de algunos delitos, como es el caso de las falsedades documentales y las estafas (v., ad exemplum, SS. TS. de 23 de febrero de 2001 y 8 de julio de 2004 ).

La existencia de una jurisprudencia, pacífica y consolidada, acorde con la tesis defendida por la parte recurrente conduce llanamente a la estimación de este motivo"

Y en igual sentido la Audiencia Provincial de Girona, sec. 3ª, S 28-3-2008, nº 259/2008, rec. 170/2008 . Pte: Ramírez Souto, Fátima " En relación a la falta de apropiación indebida, debe de tenerse en cuenta que el apoderamiento típico de los delitos contra el patrimonio debe recaer efectivamente sobre cosas de valor económico, y las tarjetas de crédito tienen un valor intrínseco irrelevante desde la perspectiva penal, no reportando beneficio alguno por si misma, sin perjuicio de que su uso posterior pueda integrarse dentro del delito de falsedad o estafa.

Como indica la STS de 14 de febrero de 2000 , la tarjeta, al igual que un talón, actúa a modo de un instrumento, que por sí misma no reporta ningún beneficio a quien la sustrae, y que sólo tiene utilidad como medio de proporcionarse bienes o sumas de dinero, por lo que su apoderamiento carece, en este caso, de relevancia jurídico penal. Esta doctrina es también reiterada en las STS de 29 de mayo de 2002 , 8 de abril de 2002 y 8 de julio de 2004 .

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta conduce a la absolución de la recurrente por la falta de apropiación indebida por la irrelevancia a efectos penales del apoderamiento de la tarjeta de crédito."

Sin embargo, a diferente conclusión (en contra de lo pretendido por el recurrente, que trata de englobar todos los objetos con las tarjetas de crédito, en cuanto a la carencia de utilidad económica), cabe llegar en relación con el datafono y los tres sellos- tampones con su correspondiente caja metálica de tinta, cuyo valor económico además ha sido fijado pericialmente en el importe total de 222 €, folio nº 118, y por ello desprendiéndose la existencia del elemento del ánimo de lucro en la actuación del recurrente, quien pese a que había transcurrido medio año desde que su relación laboral había cesado, no procedió a devolverlos a la entidad bancaria a la que pertenecía. Teniendo en cuenta al respecto que el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Marzo de 1990 indica "El ánimo de lucro se presume siempre en todo indebido y no justificado apoderamiento de cosa ajena, y si no se demuestra que era otro el propósito del agente es racional entender que en su comportamiento de apropiación de bienes de pertenencia de otra persona medió ánimo de lucro".

Teniendo en cuenta, además, lo establecido para un supuesto similar por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 20ª en sentencia de fecha 18-11-2009, nº 1588/2009, rec. 339/2009 . Pte: Pérez Maíquez, Fernando " Alega también la infracción legal por aplicación indebida del art. 623 del C.P y también debe ser desestimada por cuanto el acusado se apropió de una cosa mueble perdida con ánimo de lucro, en concreto un tampón sello y la almohadilla de tinta azul correspondiente al colegiado NUM000, Eugenia, con lo que se cumplen los requisitos del art. 623.4 en relación al 253 del C.P ."

En virtud de lo cual, la conducta del recurrente en relación el datafono, los tres sellos- tampones y la correspondiente caja metálica de tinta, debe tipificarse como falta apropiación indebida en cuantía no superior a 400 € del art. 623.4 del CP , y por ello procede confirmar la sentencia recurrida en lo relativo a esta falta.

SEGUNDO .- A continuación se pasa a examinar el recurso de Apelación con relación a la falta de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil por los que el recurrente también resulta condenado en el Fallo de la sentencia. Así, el acusado Cipriano , en el acto de juicio, en relación con lo ocurrido el día 11 de Diciembre de 2.005 en la estación de servicio sita en Calle Madrid nº 64 de Burgos (reconociéndose en la fotografía del folio nº 28), admite haber utilizado una tarjeta que no era suya (añadiendo que lo que pretendía era dejar en evidencia a Caja Circulo, ante su despido, ya que había trabajado allí desde los 17 a los 50 años), y con exhibición de los boletos en los que consta su firma, reconoció la misma, (obrantes en el folio nº 97, y a preguntas de su Defensa indicó que eran garabatos, de los que hace habitualmente, sin intentar imitar ninguna firma, y no coincidiendo con la de su DNI). Añadiendo a continuación creer que puso el coche para repostar gasolina, no recuerda bien, hubo veces que no echó gasolina y la cajera recuerda que algo le dio sin echar gasolina, pero remitiéndose a lo que declaró en instrucción, y en cuanto a la actuación de Gloria (la empleada de la gasolinera), que creía que no hizo comprobación (creyendo que no le entregó el carnet de identidad), que él no le dijo que la tarjeta no fuese suya, en cuanto al dinero que le entregó que diría que mirase con la tarjeta si lo tenía. Así como que conocía a la misma de otra gasolinera pero que luego le dijo que estaba en la de la Calle Madrid, fue allí para echar gasolina puesto que le daba igual un sitio que otro, (siendo la relación con ella de empleado a cliente, algún día han ido a tomar café, pero nada más, no recuerda si le dijo que era un empleado de banco), pero puntualizando al ser interrogado por la Letrada de la defensa de ésta, que a la misma no había prestado dinero, y que aun cuando ella dice que le debía dinero pero que no es así.

Sin embargo, en su declaración como imputado ante el Juzgado de Instrucción prestada con las debidas garantías legales y en presencia de Letrado, manifestó que la tarjeta que utilizó lo hizo " porque no tenía dinero ", con referencia a la entrega por la cajera de un billete de 20 € que guardó, que después le pidió que comprobara la tarjeta para pagar 27 € y que se confirmó que podía pasar por este importe, sin repostar por esta cantidad, y volvió a entrar pidiendo a la cajera si pasaba de nuevo por 50 € y que pasó, entregándole la cajera un billete de 50 € que cogió, (folios nº 68 y 69).

Por su parte, la empleada de dicha estación de servicio y que inicialmente también estuvo acusada con el ahora recurrente, Gloria , en el acto de juicio, refirió que el anterior repostó en la gasolinera, pidió el lleno, pero no sabia si tenía dinero en la tarjeta, le cobró una cantidad, pero el segundo importe no era de su coche, y tuvo que devolverle el dinero, no le pidió del DNI por fiarse de él, era cliente habitual, y no se pide cuando se es cliente habitual, ni tampoco al darle la tarjeta se fijó si era la tarjeta que usaba habitualmente (no se fijó que la tarjeta no era de él, ni se fijó en la firma de los recibos del folio nº 97), era de caja circulo, la cogió y la pasó, sin darse cuenta que no era de él. Así como con referencia a que hacía mucho tiempo antes que el acusado le debía dinero por echar gasolina y no tenía dinero, por lo que ella le dijo que si tenía dinero en dicha tarjeta que lo cobraba (no era normal, pero así se cobraba lo suyo), aunque él le dijo que como se iba de viaje le hacía falta y que le diese los 50 € que había sacado y ella se los dio. Insistiendo que hubo tres cargos, uno de su gasolina, otro por error creyendo que era su coche que se lo devolvió, y después por el dinero que le debía pero como dijo que se iba de viaje que lo devolviese y que ya se lo pagaría otro día.

En fase de instrucción, lo manifestado por la misma presenta diferencias con lo anterior, puesto que en relación con las tres operaciones realizadas con la tarjeta, relató que el acusado le dijo que mirase si tenía saldo, y por la confianza no le solicitó el DNI (primero dijo que su relación era de amistad quedando alguna vez para tomar café, si bien más delante de su declaración hace mención a que el acusado la había ayudado a buscar trabajo proporcionándole dos entrevistas, extremo este último al que ninguna referencia hizo en el acto de juicio), comprobando que tenia 25 €, él le volvió a decir si tenía saldo volviendo ella a pasar la tarjeta por 25 €, comprobando que tenía saldo suficiente para llegar al importe de la gasolina de algo más de 30 €, y al no llegar el depósito de la gasolina repostada a 50 €, ella le devolvió dinero en metálico (siendo habitual que las devoluciones se hagan en efectivo cuanto hay mucho trabajo). Con referencia también a la extracción de 50 € que le debía, pero que como él los necesitaba al decir que se iba de viaje, ella se los entregó, (folios nº 82 a 84).

Sin embargo, afirmaciones que se hacen por esta última que no fueron avaladas por otros testigos comparecientes al acto de juicio, así Alexis (apoderado de la empresa para la que trabajaba la anterior, en la fecha de los hechos), afirmó que la normativa era pedir DNI, pero no sabe si en la practica se hace, él no esta allí. Así como que si se cobra un importe indebido se devuelve a la tarjera, y lo saben las empleadas, tiene que ir el cliente al banco a decir que el cargo no es correcto y se devuelve a la tarjeta, y si es en el momento si se puede devolver a la tarjeta, pero en dinero metálico no se devuelve, la estación no es cajero automático.

Y Diana (compañera de trabajo de Gloria ), preguntada por la forma de proceder cuando se paga con tarjeta y si se cobra de más, como 25 €, que no se devuelve en metálico, se anula. Y que el acusado echó gasolina dos veces, añadiendo que Gloria no tiene razón al respecto, (puesto que se pagó una sola vez, y hubo dos repostajes), así como con referencia a que la misma le dijo que el acusado le debía 50 €, importe que ella asegura haber visto ese día sobre la mesa.

Es decir, la valoración de todas estas declaraciones, lo que permite afirmar es que el citado día el acusado acudió a la estación de servicio sita en la Calle Madrid de Burgos, donde hizo uso de una de las tarjetas que tenía en su poder y que no le pertenecían (de titularidad de Justiniano ), a las que había accedido por su trabajo, con la cual realizó tres operaciones una a las 1'56 horas por importe de 25 €; otra un minuto después a las 13'57 horas por la cantidad de 27 €; y una tercera a las 14'03 horas por la cantidad de 50 €. Así como que el acusado al menos percibió en metálico las cantidades de 20 € y de 50 € según se da por probado en la sentencia recurrida, (puesto que incluso el propio acusado en juicio no aseguró, por no recordarlo, si había llegado a repostar gasolina, y de su declaración de instrucción se desprende que en las tres operaciones la empleada le hizo entrega del dinero en metálico), mientras que Gloria hace referencia a un repostaje y a un segundo repostaje a otro coche que por error se atribuyó al acusado, mientras que discrepando con ella, su compañera de trabajo afirmó que fueron dos los repostajes y a uno solo el que se abonó. Pero en todo caso, de lo que no hay duda, es que la citada empleada del área de servicio no hizo comprobación alguna sobre la titularidad de la tarjeta, dado que no solicitó al acusado su DNI, ni comprobó la coincidencia de las firmas, ni el nombre del titular, (pese a que en instrucción admite que le conocía por " Culebras " y por deducción consideró que se llamaría " Cipriano ", folio nº 83). Aun cuando pretenda justificar el hecho de que éste era cliente habitual, máximo cuando además por parte de la misma se cometieron otra serie de irregularidades puestas de manifiesto, tanto por el apoderado de la empresa para la que trabajada como por su compañera de trabajo, puesto que hizo uso de la tarjeta no solo en su caso para a través de ella cargar el importe del precio de un producto (en este caso gasolina), sino que también para cargar el importe de cantidades que entregó en metálico al acusado, es decir, operaciones que precisamente por encontrasen fuera de toda habitualidad le hubiesen tenido que llevar a dicha empleada a ser más cautelosa a la hora de la identificación del titular de la tarjeta.

Así al respecto se tienen en cuenta que el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 3-6-2003, nº 807/2003, rec. 354/2002 . Pte: Martínez Arrieta, Andrés indica " Este se limitó a presentar la tarjeta de crédito y sin una atención mínima de la persona que la recibía como pago, conforme exigen los usos comerciales, realizó la disposición económica. Cuando el sujeto pasivo de la estafa realiza la disposición ésta no aparece causalmente relacionada con el engaño, sino con la presentación de la tarjeta sin indagación mínima de la persona que lo efectuaba.

El delito de estafa del art. 248.1 Cp . es un delito de los denominados de relación, que requieren un contacto personal entre un sujeto activo y otro pasivo en el que se integra el engaño. La conducta declarada probada refiere esa relación personal y refiere que el engaño, esto es la apariencia de titularidad de la tarjeta se realiza por una persona hacia otra persona. Desde esta perspectiva el engaño es a una persona y no a una máquina. Cuando la conducta se realiza frente a una máquina, mediante las formas comisivas del art. 248.2 Cp nos encontramos con la denominada estafa informática (Vid. STS 2175/2000 de 20 de noviembre ).

La cualificación del engaño como bastante dependerá de una parte en las exigencias derivadas de la buena fe que debe regir las operaciones de comercio, con sus respectivas pautas de confianza y de desconfianza, y de otra, el cumplimiento de deberes que contractualmente obligan a los comercios para disponer de este tipo de medio de pago. En este orden de cosas las exigencias de comprobación de la identidad del sujeto que presenta una tarjeta de crédito para su utilización como medio de pago, y la comprobación de la pertenencia es requisito exigible y exigido por las reglas comerciales, y constituyen una practica corriente en la contratación, que tiende a proteger a los legítimos titulares y a las entidades que garantizan al comerciante el pago de la mercancía .

En el caso de autos no se realizó la mínima comprobación de identidad, ni siquiera si el que presentaba la tarjeta era hombre o mujer, por lo que el engaño, no puede ser calificado de bastante, para considerarlo causal al desplazamiento económico.

Consecuentemente no concurrió el engaño típico de la estafa y el motivo debe ser estimado."

De modo que lo anteriormente expuesto, lleva a la absolución por la falta de estafa, pero no así por el delito de falsedad en documento mercantil, como también pretende el recurrente en base por una parte a dicha negligencia de la empleada del área de servicio, a la que vez que sosteniendo igualmente por otro lado que él no imitó las firmas en los correspondientes comprobantes de las operaciones, sino que estampó la suya. Pero, como se indica al respecto por la ya citada sentencia del Supremo Sala 2ª, S 3-6-2003, nº 807/2003, rec. 354/2002 . Pte: Martínez Arrieta, Andrés , estimando parcialmente el recurso de casación respecto del delito de estafa, y manteniendo la condena por el delito de falsedad en documento mercantil, señalando en su FJ tercero que "No cabe duda de que los albaranes de la compra efectuada por el acusado, mediante la firma en los billetes emanados del terminal de la entidad de crédito suponen un documento falsificado por el que ha sido condenado. Es irrelevante conocer si la firma del acusado estampada en los documentos del terminal se parecía, o no, a la de la titular de la tarjeta de crédito, pues lo relevante es que la usó y con ella hizo compras falsificando las firmas de la titular dando la apariencia de veracidad al documento mercantil en el que se documentaba la operación de venta".

Así como por la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 2ª, S 3-5-2010, nº 121/2010, rec. 147/2008 . Pte: Parramon i Bregolat, Miguel Ángel " Pasando al segundo de los motivos esgrimidos por la recurrente, el de error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del tipo de falsedad en documento mercantil, el mismo no puede prosperar, atendido que esta Sala comparte totalmente la valoración probatoria de la sentencia de instancia sobre este particular y considera que concurren todos los requisitos exigidos por el delito de falsedad en documento mercantil, a la vista que de lo actuado queda debidamente acreditado que la acusada firmó los resguardos de dos operaciones de compraventa mediante la presentación de la tarjeta de crédito de otra persona, siendo indiferente a este respecto para la tipicidad de la acción falsaria que firmase imitando la firma del titular, con su firma o con una firma inventada al efecto, porque como destaca la STS fecha 25/6/1998 lo realmente relevante es que al estampar su firma y asumir la operación implica también, en todo caso, la modalidad falsaria prevista en el núm. 3 del artículo 392 CP , de suponer la intervención de alguien, el titular de la tarjeta, que no la ha tenido, lo que exonera de mayores comentarios sobre el particular."

Y en cuanto a la negligencia de la empleada del área de servicio se esta a lo establecido por la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 8ª, S 21-7-2011, nº 548/2011, rec. 37/2011 . Pte: Roa Nonide, Alejandro "Se argumenta por vía de apelación que al haber omitido el empleado la diligencia debida, y no requerir al acusado a fin de que se identificase mediante la exhibición de su DNI, la falsificación pierde su idoneidad, al no haber mediado suplantación de identidad alguna. El argumento tampoco puede prosperar, ya que ( SSTS de 22 Sep. 1997 , 10 May. 1998 y 6 Oct. 1998 ) el recurrente confeccionó un documento inauténtico al simular que era el titular de la tarjeta de crédito, quien firmaba en el documento que acreditaba la operación efectuada y que pagaba a través de la tarjeta de crédito, de tal forma y manera que cometió el delito de falsificación de documento mercantil por el que ha sido condenado".

Y como igualmente, la Audiencia Provincial de Barcelona sec. 10ª, S 29-9-2006, rec. 173/2006 . Pte: Franquet Font, Elisenda indica " Lo cual abunda en la posibilidad de que siendo no suficiente o bastante la acción para causar el engaño en el sujeto pasivo por causa de su propia negligencia, ello no interfiere en la posibilidad de que los actos desplegados para atribuirse la identidad de otro, y que culmina con la firma de los albaranes de compra como si fuera el mismo, impliquen por sí mismos la comisión de los actos que determinan la aparición de la modalidad falsaria mencionada pretendida por la acusación, de los art. 390.1.3 º y 392 del Código Penal ".

Dado que ha desaparecido uno de los dos delitos que configuraban el concurso medial que determinó la individualización de la pena, y que el acusado es primario delictivo, se considera procedente la imposición de las penas mínimas previstas en el art. 392 del Código Penal ".

En virtud de todo lo cual, en el presente caso, toda vez que la sentencia recurrida fija en el Fallo para la falta de estafa el concurso medial con el delito de falsedad de documento mercantil, las penas de 11 meses de prisión con las accesorias legales y 5 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, (en atención al art. 77 del Código Penal y también a la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y por ello en aplicación del art. 66 le aplica la pena inferior en un grado). No obstante, al proceder la absolución por la falta de estafa, desaparece el concurso medial, y por ello para el delito de falsedad en documento mercantil cuya condena se mantiene, según el art. 392 del Código Penal las penas son de Prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses; pero rebajando un grado como se hace en la sentencia recurrida ante la concurrencia como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, procede fijar las penas de 3 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 3 meses con una cuota diaria de 6 €, y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, (en virtud del art. 53.1 del Código Penal ), al constar también que el mismo carece de antecedentes penales, (según la hoja histórico penal obrante en el folio nº 47), y por otro lado no queda acreditada su capacidad económica.

TERCERO .- Por último, en relación con las pretensiones sobre la responsabilidad civil, en cuanto a que no cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, puesto que Justiniano , manifestó que había sido indemnizado de los importes cargados en su tarjeta, y que no tenía nada que reclamar, por lo que un hipotético pronunciamiento respecto a la responsabilidad civil produciría un enriquecimiento injusto.

Efectivamente, estando a la declaración de este perjudicado prestada en el acto de juicio, consta que expresamente manifestó al ser interrogado al respecto por el Ministerio Fiscal " haber sido indemnizado y no tener nada que reclamar ". Por lo que no cabe la fijación de cuantía indemnizatoria alguna a su favor.

CUARTO .- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la segunda instancia; aunque la condena del acusado como autor de una falta de apropiación indebida y de un delito de falsedad en documento mercantil determina el mantenimiento de la imposición de las costas de la primera instancia ( art. 123 C.P .), si las hubiere en relación con esta falta y este delito.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Cipriano contra la sentencia nº 84/12 dictada en fecha 30 de Marzo de 2.012 (junto con el Auto de aclaración de fecha 24 de Abril de 2.012), por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº Uno de los de Burgos , en su causa nº 281/10, y REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de absolver a Cipriano de la falta de estafa por la que también ha sido condenado en primera instancia , si bien, manteniéndose la condena por la falta de apropiación indebida y por el delito de falsedad en documento mercantil, y fijando para este último las penas de Prisión de 3 meses con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 3 meses con una cuota diaria de 6 €, y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Y sin que Cipriano tenga que indemnizar a Justiniano al haber sido ya indemnizado y por ello no formulando reclamación.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta Alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.