Sentencia Penal Nº 399/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 73/2014 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00399/2014
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PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
213100
N.I.G.: 33044 43 2 2011 0031423
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000073 /2014
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Juan Manuel
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA ROLDAN VIDAL
Abogado/a: D/Dª LUIS MANUEL DEL VALLE GOMEZ
SENTENCIA Nº 399/2014
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En Oviedo, a treinta y uno de julio de dos mil catorce.
VISTOS , en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los
presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 153/12 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo (Rollo de
Sala 73/14), en los que aparecen como apelante : MINISTERIO FISCAL ; y como apelado: Juan Manuel
representado por la Procuradora doña Ana María Roldán Vidal, bajo la dirección letrada de Luis Manuel Valle
Gómez; siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ, procede dictar
sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 3-03-14 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO: Que debo Absolver y Absuelvo a Juan Manuel , del delito contra la salud pública, del que viene siendo acusado; declarando de oficio las costas procesales.

Se acuerda el decomiso y destrucción de droga, hachís, incautada; y la entrega del dinero incautado a Juan Manuel , al no acreditarse que proceda del tráfico de drogas.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitados con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, que turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento de la vista para el día 29 de julio del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del Ministerio Público interesa la condena, en los términos de su escrito de acusación, del denunciado absuelto, a cuyo fin propugna una ampliación del relato fáctico que, con independencia de añadir detalles cuya certeza no se cuestiona, resulta intrascendente, pues, como se dirá, el objeto del debate determinante del sentido del fallo radica en otro extremo; no obstante, entendemos que en la narración aparece una errata evidente, debiendo entenderse que la palabra 'propietario' es en realidad 'propósito'.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal considera que existe infracción de Ley, por inaplicación del art. 368 del CP , debida a un mal entendimiento de la doctrina jurisprudencial sobre el consumo compartido ( SSTS 376/2000, de 8 de marzo , 1969/2002, de 27 de noviembre y 286/2004, de 8 de marzo ).



TERCERO.- El delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del Código Penal exige que se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que la actividad ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

Estas figuras delictivas relativas a drogas tóxicas son delitos de peligro con los que se pretende evitar una futura lesión del bien jurídico protegido que en este caso es la salud pública, bastando la puesta en peligro para la comisión de un hecho delictivo. Pero la mera presencia de una cantidad de droga no puede implicar la existencia de un delito si no se acompaña de un cierto riesgo, riesgo que debe ser determinado en primer lugar de manera objetiva estableciendo unos parámetros y en segundo personalizándolo según las circunstancias concretas del caso y del autor.

La jurisprudencia se ha encargado de ir marcando las pautas de lo que se considera una cantidad insignificante para crear una situación de riesgo, en tal sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de marzo de 2004 , establecía que el objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En el mismo sentido, en la sentencia de 11 de diciembre de 2000 se decía que conforme al principio de insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan pequeña que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud.

Este principio de insignificancia se aplica de manera excepcional y restrictiva, cuando la 'absoluta nimiedad' de la sustancia hace que ya no constituya una droga tóxica o estupefaciente, sino un producto inocuo, y así se dice en la sentencia de 21 de julio de 2003 , y a título de ejemplo en sentencia de 22 de septiembre de 2000 , lo consideró en 0,10 gr. de cocaína, llegando a establecer en Acuerdo no jurisdiccional la Sala el 3 de febrero de 2005 los límites entre tipicidad y atipicidad en el caso de cocaína en 50 mg./0,05 gr.

En el mismo sentido, la STS 216/2002, de 11 de mayo , hace notar que 'debe considerarse indebidamente aplicado tal precepto sustantivo penal, por la insignificancia de la droga trasmitida, de conformidad con la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 29-05-93 , 27-05-94 , 12-09-96 , 772/96 de 28-10 , 33/97 de 22-01 , 1889/2000 de 11-12 , 1944/2000 de 18-12, que considera no comprendida en el tipo del art. 344 del CP de 1973, y del 368 del CP de 1995 la acción de tráfico, cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desparece'.

Además, es evidente que el porcentaje de riqueza de la sustancia que supone la proporción del principio activo contenido en ella también es importante a efectos de determinar si existe o no delito, ya que se utiliza para saber si es capaz de causar riesgo para la salud, aunque solo es relevante en aquellos supuestos en que las cantidades son escasas. La Sentencia 846/2012, de 5 de noviembre , tras destacar que todo el material probatorio acumulado tenía carácter indiciario, destaca (fundamento 5º 'in fine'): 'en conclusión, si la inferencia no es inequívoca, en tanto que admite otras explicaciones verosímiles, y éstas han sido probadas en el momento procesal oportuno, y si de lo que se trata es de una nimia posesión de hachís de unos 50 gramos, que hemos considerado compatible con el autoconsumo, se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente, al no conseguirse una prueba incriminatoria más allá de toda duda razonable'.

La STS 650/2013, de 29 de mayo , excluye las reglas fijas: 'en este supuesto la cantidad ocupada es fronteriza. Son legítimas las sospechas sobre esa dedicación. Pero no son concluyentes. La hipótesis alternativa aducida por el acusado -propio consumo- es plausible, tiene un grado de probabilidad de nivel suficiente como para no poder rechazarla de manera rotunda. Poco más de 90 gramos de hachís pueden constituir un previsor acopio realizado por un consumidor habitual. La inexistencia de otros indicios que apuntasen en sentido inverso convierte en excesivamente abierta o débil desde el punto de vista de la presunción de inocencia la inferencia realizada por la Sala de instancia y conduce a estimar el recurso'.

'No se trata tanto de fijar en gramos una línea divisoria para diferenciar entre la posesión no delictiva y la que invade el Código Penal. La frontera es otra: se incurre en responsabilidad penal cuando la droga se destina a terceros; no la hay cuando el poseedor la destina a su exclusivo consumo. Hay que estar a cada caso concreto para decidir si la cantidad, unida o no a otros indicios, puede ser suficiente o no para llegar a esta conclusión'.

'Precisamente por eso las citas jurisprudenciales son solo orientativas: valen como referencia para comprobar la forma de razonar, pero no puede buscarse en ellas la exactitud de un criterio aritmético'.

La reciente STS 920/2013, de 11 de diciembre , siguiendo las pautas anteriormente reseñadas y lo razonado en la sentencia de 20 de abril de 2011 , establece el concepto de dosis mínima psicoactiva que es el utilizado preferentemente en toxicomanía con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto, de las dosis de abuso habitual, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.



CUARTO.- Los requisitos para apreciar el consumo compartido, desarrollados en aquellas resoluciones y en otras posteriores (SSTS 888 y 900/2012, de 19 y 22 de noviembre, respectivamente, y 761/2013, de 15 de octubre , entre otras), son, en resumen: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos; b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado; c) La cantidad de droga ha de ser insignificante; d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo; e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas y f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

Pues bien, constituyen materia polémica las circunstancias de consumo inmediato y en lugar cerrado, que aquí no pueden establecerse ni descartarse, toda vez que la totalidad de la sustancia, que apenas supera el valor de 10 euros, fue incautada por los agentes de la Policía Local, con lo que no cabe concluir que fuera a consumirse de forma diferida y en lugar público, debiendo operar al respecto el criterio 'in dubio pro reo' inscrito en el principio de presunción de inocencia, como se ha hecho, por todo lo cual debe mantenerse la decisión impugnada.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 3 de marzo de 2014, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo en la causa Juicio Oral nº 153/2012, de que dimana el presente Rollo, y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

A firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.