Sentencia Penal Nº 399/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 554/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

ROLLO Núm. 554/2015

CAUSA Núm. 91/2013

JUZGADO DE LO PENAL Núm. 5 DE GIRONA

SENTENCIA Núm. 399/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dña. CARME CAPDEVILA SALVAT

MAGISTRADOS

Dña. SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONS CAROL GRAU

En la ciudad de Girona a, trece de julio de dos mil quince.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 5 de Girona, en la causa número 281/2012, seguidas por un delito de ROBO CON FUERZA en imperfecto grado de ejecución, habiendo sido partes los recurrentes D. Cipriano , representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino Cortés y asistido del Letrado D. Benet Salellas Vilar; y D. Guillermo , representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Mª. Àngels Vila Reyner y asistido del letrado D. Guillem Bossacoma Xicoira, y como recurrido el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente, el Magistrado Dña. SONIA LOSADA JAÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 28 de enero de 2014 , en cuyos antecedentes se declaraban probados los hechos, que al ser aceptados por la Sala y en aras a la brevedad no se reproducirán en la presente.

SEGUNDO.-En la indicada Sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Guillermo con Dni NUM000 , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 7 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Cipriano , con Dni NUM001 , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 7 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Se imponen las costas procesales que hubiere a los acusados por mitad.'

TERCERO.-Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Guillermo y D. Cipriano , alegando como motivos de impugnación los que son de ver en sus respectivos escritos interponiendo recurso de apelación.

CUARTO.-Admitidos sendos recursos de apelación, se dio traslado de éstos a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal su desestimación.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por la representación de D. Cipriano , como primer motivo impugnativo, el relativo a la insuficiencia de prueba de cargo para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia del que es acreedor el acusado.

La doctrina sentada por el TS y el TC respecto del principio de presunción de inocencia, puede resumirse como sigue:

I.- El derecho a la presunción de inocencia del que es acreedor todo acusado, consiste en declarar provisionalmente que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario;

II.- Sólo en un proceso penal destinado a declarar la existencia o inexistencia de un hecho y la participación, desarrollado con todas las garantías, se puede destruir esa verdad interina. Por ello, ninguna resolución intermedia de detención, prisión, embargo u otras medidas cautelares o de investigación, ni tampoco el auto de procesamiento, cuando ha de dictarse, destruyen esa verdad provisional. Sólo puede enervarse a través de una sentencia condenatoria dictada en los términos a los que seguidamente se hace referencia.

III.- Para que se destruya la presunción constitucional de inocencia, es necesario una prueba de cargo advenida regularmente al proceso, bajo los principios de inmediación y contradicción.

IV.- No es necesario que esa prueba de cargo se produzca en el juicio oral, es posible que se haya practicado y exteriorizado en la fase de instrucción con tal de que el testimonio pueda ser contradicho en términos de eficacia en el juicio oral. Producida la autoacusación por parte del imputado o la imputación nacida de las declaraciones de los coimputados o de los testigos, aunque haya sido en fase de investigación, si las manifestaciones estuvieron rodeadas de todas las garantías, el Tribunal puede servirse de ellas para apoyar legítimamente la condena, a pesar de que en el juicio oral se rectifiquen, porque, en tales casos, el tema se reconduce a la determinación y descubrimiento de la verdad real entre declaraciones contradictorias.

V.- Excepcionalmente, pueden los Tribunales apoyarse en las declaraciones vertidas en la instrucción, aunque no comparezcan los testigos en el juicio oral, si la muerte, la residencia en el extranjero o la no localización de dichos testigos hace imposible la comparecencia (primer caso) o, al menos, extraordinariamente dificultosa (segundo y tercer caso) con tal de que en el plenario se proceda a dar lectura a las mismas y se posibilite su contradicción por las partes.

En el caso de autos, la Sala coincide con el convencimiento de la juzgadora a quo, al afirmar que la prueba de cargo practicada en el plenario es suficiente para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia de la que son acreedores los acusados. Así, la juzgadora a quo otorga credibilidad a los dos agentes de la autoridad que depusieron en el plenario, quienes afirmaron haber presenciado como uno de los acusados manipulaba la persiana del establecimiento y tras levantarla golpeaba la luna de éste, mientras el otro vigilaba, frente a la versión de los hechos expuesta por los acusados, sin que en el escrito por el que se interpone recurso de apelación se exponga argumento alguno por el que debiera entenderse que la valoración probatoria llevada a cabo por la juez de instancia, del material probatorio practicado en su presencia, deba calificarse de ilógica, irracional o errónea. Además de la declaración de los agentes policiales, se cuenta con el acta de inspección ocular del lugar de los hechos, donde se consigna que la persiana está forzada y levantada 30 cms. y el cristal del aparador roto con pequeños restos de cristal en el suelo, siendo ello corroborado por el propietario del local, D. Saturnino .

SEGUNDO.-Según el criterio de la representación de los recurrentes la Juzgadora a quo incurre en un error de subsunción jurídica, pues sostienen que la voluntad de éstos no era la de apropiarse de bienes ajenos, sino de dañarlos.

El motivo no puede admitirse.

En primer lugar, la argumentación encuentra un escollo inicial, cual es que los recurrentes no admiten en absoluto que tuvieran la intención de causar daños, sino que niegan simple y llanamente los hechos. En segundo lugar, los hechos acreditados demuestran que no se intentó producir un menoscabo de la propiedad ajena, pues así no se golpea o rompe la persiana o se estropea la misma, sino que lo que se pretende es forzarla, para llegar a subirla y conseguir el acceso al local, como lo acredita el hecho que la luna del local se hallara resquebrajada. Carece de lógica pensar racionalmente que se quieren causar daños en propiedad ajena, cuando el iter de los hechos pasa por golpear la persiana de un establecimiento para lograr levantarla treinta cm. y posteriormente golpear el cristal del local. De lo expuesto, se evidencia que el ánimo era acceder al establecimiento, de donde se infiere el ánimo de lucro, por lo que la calificación jurídica debe mantenerse.

Por ello, el motivo impugnativo expuesto en sendos recursos de apelación, debe desestimarse.

TERCERO.-La Sentencia de instancia descartó la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción descrita en el número 2 del artículo 21 CP , y ello es precisamente lo que se denuncia a través del error valorativo.

Se alega por la representación de D. Cipriano , la errónea valoración de la prueba practicada por la Juez a quo, en relación al estado de embriaguez en el que se encontraba en el momento de los hechos, lo que estima debe comportar una disminución de la imputabilidad y responsabilidad penal. La alegación, se motiva en atención a lo depuesto por ambos acusados y el propio perjudicado.

El motivo, debe ser atendido.

En efecto, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que, como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, STS de 9 de octubre de 1999 , 'la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado (...)'.

Partiendo de las consideraciones expuestas, y analizando la prueba practicada, advertimos que de la prueba practicada, a diferencia de lo sostenido por la Juzgadora a quo, sí quedó acreditado el consumo de bebidas alcohólicas y su afectación. Así, no sólo ambos acusados afirman que bebieron bebidas alcohólicas, sino que además el funcionario con TIP NUM002 admitió en el acto del Juicio Oral, la posibilidad de que el acusado no anduviera recto. Cierto es que refirió que no podía atribuir dicho estado a que el Sr. Cipriano estuviera bebido, contemplando la posibilidad de que fuera por el estado de nervios, sin embargo, atendiendo a los informes obrantes en autos, acerca de las adicciones del Sr. Cipriano , no cabe sino acceder a lo interesado y apreciar la concurrencia de una atenuante analógica de embriaguez.

Atendida la concurrencia de la atenuante analógica, se entiende procedente la imposición de la pena en su mínimo legal, esto es, seis meses de prisión.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Guillermo , contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 5 de Girona , en la causa registrada con el número 91/2013; y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cipriano , contra la indicada Sentencia, en el único sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de embriaguez, imponiendo la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos de instancia, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por el Magistrado Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fé.