Sentencia Penal Nº 399/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 494/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 494/16

SENTENCIA NUMERO 399

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dº. RAFAEL GARCIA LARAÑA

MAGISTRADOS:

Dª . SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Dª . ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

En la Ciudad de Almería, a 6 de Octubre de 2016.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 494/16, el Procedimiento Abreviado número 368/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por delito de Ordenacion del territorio, siendo APELANTE Ministerio fiscal , Florencio y otros y Jesús y otros, representado por los Procuradores D. Juan Garcia Torres y Marta Gilabert Martin respectivamente y defendido por los Letrados D. Fernando Cambronero Canovas y Alfonso Rubiales Moreno , y APELADO Ovidio y otros representados por el procurador D Dolores Fuentes Mullor y defendidos por David Rubio Diaz, Jose Ángel representado por el procurador D. Isabel Martínez Mellado y defendido por el letrado D. Dolores Maldonado Lozano, Ángel , representado por el Procurador D. Alicia de Tapia Aparicio y defendido por el letrado D. Daniel Piña López, Balbino y otro representados pro el procurador D. Jóse Gómez Fuentes y asistido por el letrado D. Antonio Segura Asensio, Eduardo y Otilia representados por el procurador José Gómez Fuentes y asistido por el letrado D. Evaristo Llanos Sola y Hernan representado por el procurador D. Flor Gallardo Layner y asistido por el letrado D. Isabel Bretones Lopez siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª . SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 27 de Enero de 2016 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Se declara probado que en fecha 3 de diciembre de 2004, D. Plácido , como administrador único de la mercantil NEW MEDINA VILA S.L. solicitó del Ayuntamiento de Zurgena la concesión de licencia de obra para la construcción de 94 viviendas en el Paraje de Los Cabreras de dicho municipio.

Con base en la indicada solicitud, se tramitó por el Ayuntamiento el correspondiente expediente en el que, en fecha 21 de diciembre de 2004 y 20 de diciembre de 2004, respectivamente, la Secretaria del Ayuntamiento y el técnico, acusado en las presentes, D. Jose Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, emitieron informes favorables a la concesión de la licencia., haciéndose constar por éste las condiciones previas a la concesión de la licencia, así como la necesaria supervisión, en su día, para la concesión de la licencia de primera ocupación. El acusado D. Jose Ángel había sido contratado por el Ayuntamiento para proporcionar asesoramiento técnico en materia urbanística, careciendo de la consideración de funcionario público.

A la vista de tales informes, en reunión del Pleno del Ayuntamiento de Zurgena celebrada el 3 de enero de 2005, con la asistencia y el voto favorable del Alcalde D. Balbino y los Concejales D. Eduardo , Dª . Otilia , D. Ezequiel , D. Carmelo , Dª . Enma y D. Hernan , todos ellos acusados en las presentes, mayores de edad y sin antecedentes penales, y del Concejal, también acusado, D. Ovidio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se aprobó la concesión de la licencia solicitada con los condicionamientos reseñados en el informe técnico. El concejal D. Marcos , también acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, no tomó parte en la indicada votación al ausentarse del pleno con anterioridad. No ha resultado acreditado que los miembros de la corporación municipal acusados, cuando votaron a favor de la concesión de la licencia, tuvieran conocimiento de la ilegalidad de dichas construcciones.

Con posterioridad la empresa NEW MEDINA VILLA S.L., siendo administradores solidarios de la misma D. Plácido , D. Victorino y el acusado D. Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, confiando en la legalidad de la edificación al haber obtenido la licencia, comenzó la construcción del complejo en el terreno correspondiente a las fincas catastrales número NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 del Polígono NUM007 , del paraje conocido como Los Cabrera del término municipal de Zurgena. Dicha obra fue paralizada en cumplimiento del auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Huercal Overa de 5 de julio de 2006 . En el momento de la paralización ninguna de las viviendas se encontraba finalizada, habiéndose suscrito con la mercantil promotora diversos contratos de compraventa en virtud de los cuales sus adquiriente habían adelantado parte del precio. Así:

- D Florencio y Dª Eva en virtud de contrato suscrito el 2 de noviembre de 2005 abonaron la cantidad de 3.000 euros de señal y 98.090 euros en concepto de parte del precio.

- D. Florian y Dª Rafaela en virtud de contrato suscrito el 8 de abril de 2006 abonaron la cantidad de 3.000 euros de señal y 96.242,50 euros, en concepto de parte del precio.

- D. Obdulio y Dª Ángela en virtud de contrato suscrito el 8 de abril de 2006, abonaron la cantidad de 3.000 euros de señal y 95.119 euros, en concepto de parte del precio.

- Dª Elena y D. Jose Pedro , en virtud de contrato suscrito el 7 de junio de 2006, abonaron la cantidad de 3.000 euros de señal y 59.999,96 euros, en concepto de parte del precio.

- D. Jose Miguel y Dª Magdalena en virtud de contrato suscrito el 23 de abril de 2006, abonaron la cantidad de 99.617 euros.

- D. Blas y Dª . Silvia , en virtud de contrato suscrito el 10 de mayo de 2006, abonaron la cantidad de 83.936,15 euros.

- D. Eulalio y Dª Amanda , en virtud de contrato suscrito en fecha 1 de abril de 2006, abonaron la cantidad de 103.988 euros.

El terreno sobre le que se construía está clasificado como no urbanizable y, por tanto, las construcciones proyectadas eran no autorizables.

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO LIBREMENTE del hecho origen de estas actuaciones a los denunciados en ellas Ángel , Jose Ángel , Balbino , Eduardo , Marcos , Ovidio , Enma , Carmelo , Ezequiel , Otilia y Hernan , dejando SIN EFECTO las medidas cautelares que se hubieren adoptado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas ocasionadas.

CUARTO.-Por la representación procesal de el Ministerio fiscal asi como las Acusaciones particulares se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó por el Ministerio fiscal la nulidad de la sentencia por ser la valoración de la prueba practicada ilógica, por la representación de Florencio y otros se solicito se dicte nueva sentencia en sentido de acoger sus pretensiones, por las razones expuestas en dicho escrito y por la representación de la Acusación formulada por Jose Miguel y otros se solicito la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba por ser ilógico y arbitrario el razonamiento de la misma y que se declare la existencia de infraccion de ley condenando al Sr Jose Ángel a la pena solicitada .

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando las partes apeladas la confirmación de la sentencia.

SEXTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 30 de Septiembre de 2016 para votación y fallo.

Se aceptan los así declarados en la sentencia recurrida exceptuándose el párrafo siguiente relativo a Jose Ángel 'careciendo de la consideración de funcionario publico'.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos de los recursos y varios los recurrentes, coincidentes en muchos casos por lo que se extrapolara lo resuelto en el punto concreto a los diversos apelantes.

Iniciamos el análisis del recurso concerniente a Jose Ángel , absuelto en sentencia por considerar la juzgadora que no goza de la condición de funcionario publico al ser un contratado por el Ayuntamiento, no siendo pues subsumible dentro del art 320.1 cp por el que se formulo acusación.

Alegan los apelantes error en la apreciación de la prueba en cuanto que la sentencia en los hechos probados da por sentado que carece de la consideración de funcionario publico' a pesar de que fuera contratado por el ayuntamiento de Zurgena para asesoramiento técnico en materia urbanística. Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación de Jose Miguel y otros solicitan la nulidad de la sentencia al no existir un razonamiento lógico y racional de la prueba practicada, si bien la Acusación de Florencio y otros solicita la revocación de la sentencia y la condena de los acusados en los términos expuestos en sus conclusiones. Conviene desde ya adelantar la imposibilidad de revocar y condenar a los acusados absueltos que pretende esta ultima parte pues debería en su caso la Sala valorar una prueba personal que exigiría una inmediación, con absoluto respeto a la doctrina Constitucional. La dificultad fundamental en el presente caso se encuentra en el carácter absolutorio de la sentencia apelada y la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, emanada de una consolidada doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos sobre la intangibilidad de la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia y las limitadas funciones revisoras del órgano de la segunda instancia cuando el objeto del recurso, tal y como ocurre en los presentes autos, tiene por finalidad obtener un pronunciamiento condenatorio, revocando la absolución, y la consiguiente modificación de la declaración de Hechos Probados. Cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. En consecuencia, vedado a la Sala realizar en esta alzada unavaloraciónde laspruebaspersonales realizadas en el acto del juicio oral y del elemento subjetivo del injusto, distinta a la realizada por el juez a quo, no podemos acoger las alegaciones del recurso de Florencio , dado que, si razona una condena, lo hace alterando los hechos probados.

A mayor abundamiento, esta ya acrisolada jurisprudencia, ha tenido acogida en el ordenamiento jurídico a partir de la reforma introducida por la Ley 41/2015, de octubre, vigente desde el 6 de diciembre de dicho año, tras la cual los arts. 790. 2 párrafo tercero y 79 2. 2 LECr vienen a impedir la posibilidad de recurrir las sentencias absolutorias, o pretender la agravación de las condenatorias con el fundamento de la apreciación de supuestos errores en la apreciación de las pruebas, ya que la segunda de dichas normas establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790. 2'. Se limita por tanto la impugnación de las sentencias absolutorias por error en la prueba a la previsión de interesarse la nulidad de la sentencia ( art. 792. 2 párrafo segundo y 790. 2 párrafo tercero), nulidad no interesada en este caso por lo que no podría ser nunca declarada, al vedarlo elart. 240 LOPJ , que exige para ello expresa solicitud de la parte apelante. En este caso no es posible el éxito del motivo sin una revaloración de la prueba personal y una reconstrucción del relato de hechos probados que incluyera los presupuestos que rellenan la tipicidad de los delitos invocados, lo que nos está vedado.

SEGUNDO.- Analizaremos los diversos recursos, en primer lugar con relación a Jose Ángel , absuelto en sentenciapor considerar la juzgadora que no goza de la condición de funcionario publico al ser un contratado por el Ayuntamiento, veanse hechos probados, no siendo pues, según la sentencia, subsumible dentro del art 320.1 cp por el que se formulo acusación.

El art 24 cp define el concepto de funcionario' todo aquel que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones publicas' Subjetivamente, el autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del C. Penal , concepto que ha sido fijado jurisprudencialmente de forma unánime por la unión de dos notas: el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que '... por disposición inmediata de la ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas... ' - art. 24.2º- y el factor que colorea la definición de funcionario es, precisamente, la participación en funciones públicas. De ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario público es el titular, o 'de carrera' como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona está al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia, esta es la doctrina constante de esta Sala, ad exemplum, SSTS de 11 de febrero de 1974 , 8 de octubre de 1990 , num. 1292/2000 de 10 de julio , 4 de diciembre de 2002 ó num. 1544/2004 de 23 de diciembre. En el presente el acusado, arquitecto superior que emitió los informes técnicos en base a los cuales se concedieron las licencias para las viviendas objeto de litis, 94 en el paraje de los Cabreras según sus propias manifestaciones, véanse los folios 576, 583 donde constan sus informes en expediente administrativo llevado a cabo por el Ayuntamiento para concesión de las licencias.

Sentado lo anterior y partiendo pues de la condición de funcionario publico que aseguramos , requisito rechazado en la sentencia para la existencia del delito definido en el art 320.1 cp , habrá de dictarse nueva sentencia por la juzgadora contemplando tal cualidad en el enjuiciado.

TERCERO.-Alega el Ministerio Fiscal, adhiriéndose las acusaciones particulares, error en la apreciación de la prueba siendo esta ilogica e irracional, solicitando una modificación de los hechos probados pues a su juicio el Sr Ángel como administrador de la empresa New Medina Villa conocía que no estaba autorizado para efectuar la construcción pues se trataba de un suelo no urbanizable. Y en cuanto al resto de los acusados habrían actuado a sabiendas de la ilegalidad cometida en tanto que integrantes del Ayuntamiento, concejales, votaron a favor de otorgar licencias de obras. Al respecto del administrador acusado de un delito contra la ordenación del territorio del art 319.2 cp ,la sentencia basa su absolución en que tanto la obtención de licencia, como el inicio de la ejecución de la obra, se hizo antes de adquirir la condicion de administrador único de la sociedad New Medina Vila S.L.y por ende actuo ya con autorización legal. Pues bien no parece descabellada ni ilogica dicha conclusión. El hecho de que condiciones de la licencia no fueran cumplidas, ni pagaran la totalidad del impuesto municipal, no puede desvirtuar un hecho cierto como era que ya existia una licencia otorgada.

En lo que atañe al delito de prevaricación por cuya comisión se acusa al alcalde y concejales del Ayuntamiento de Zurgena, tipificado en el art. 320.2 del Código Penal , hemos de partir de que, como se decía en sentencia de fecha 17 de Septiembre de 2015 de esta Sección y de la 1 Seccion de esta Audiencia , fecha 9 de abril de 2014 , 'la doctrina jurisprudencial (por todas, la STS de 28.03.06 y 28.05.2009 ) establece que el delito de prevaricación urbanística previsto en el artículo 320.2 (resolver o votar a sabiendas de su injusticia la concesión de una licencia contraria a las normas urbanísticas vigentes) es una especialidad del delito más genérico de prevaricación previsto y penado en el art . 404, de cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual que éste protege el correcto ejercicio del poder público que en un Estado de Derecho no puede ser utilizado de forma arbitraria. Con este delito no se pretende controlar la legalidad de los actos de los órganos de la Administración Pública, pues ello corresponde a los Juzgados Tribunales del orden contencioso, sino declarar cuándo procede ejercer el 'ius puniendi' del Estado contra la persona, autoridad o funcionario que se ha desviado en su comportamiento de la legalidad, realizando el hecho penalmente típico del que es elemento característico, el que la resolución administrativa cuestionada sea arbitraria , bien porque se haya dictado por un órgano incompetente, bien por haberse omitido trámites esenciales del procedimiento o porque de forma patente y clamorosa se haya desbordado con ella la legalidad, existiendo una patente contradicción con el ordenamiento jurídico y con un desprecio a los intereses generales. Sólo ante las infracciones más graves intervendrá el derecho Penal en la esfera administrativa, conforme al principio de intervención mínima'.

. En definitiva y por todo ello, como ocurría en el supuesto similar tratado en la sentencia dictada por la Sección 1ª en fecha 9 de abril de 2014 reiteradamente traída a colación, el alcalde y los concejales actuaron respaldados por los informes técnico y jurídico, por lo que 'no podemos apreciar el delito delart. 320 del C. Penal al faltar ese dolo específico de dictar resolución administrativa de forma arbitraria a sabiendas de su ilegalidad, de manera clara y palmaria, en este tipo penal referido a la licencia de obra, porque ello supondría deducir un dolo directo inferido de circunstancias no objetivas sino basadas en meras sospechas de connivencia o conocimiento previo del terreno por parte de los concejales, que no olvidemos son profesionales que trabajen a tiempo parcial para el Ayuntamiento', máxime teniendo en cuenta la imprecisión normativa y las controversias jurídicas existentes en torno a la misma.

En el relato de hechos de la sentencia objeto del recurso, se hace constar que 'no consta acreditado que los miembros de la corporación local acusados cuando votaron a favor de la concesión de la licencia, tuvieran conocimiento de la ilegalidad de dichas construcciones' .

La sentencia parte de la ausencia de dolo bastante en la acción de los miembros de la corporación municipal cuando adoptaron la resolución de otorgar licencia de obras, deduciéndolo de la existencia de informes técnico jurídicos emitidos por técnicos del ayuntamiento, así como la falta de impugnación directa de la licencias por parte de la Junta de Andalucía a pesar de que tuviese conocimiento de los plenos celebrados por el ayuntamiento de Zurgena en los que se autorizaban las licencias, y de las exculpaciones de los imputados sin duda prueba personal que nos esta vedado valorar en esta alzada.

No podemos en relación con el resto de los acusados declarar la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba pues no se ha justificado la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada lo que no acontece en el caso que nos ocupa, dejando claro el art. 792 (reformado) que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2. Por lo que este motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-Se declaran las costas de oficio

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL de los recursos de apelación deducidos por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la Acusación de Jose Miguel y otros y con DESESTIMACION del recurso interpuesto por Florencio y otros contra la sentencia dictada con fecha 27 de Enero de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos ANULAR la sentencia dictada en lo concerniente al delito de prevaricación del art 320.1 cp y proceder a su devolución al Juzgado de lo penal para que dicte nueva sentencia con las precisiones contenidas en fundamentación expuesta. Se declaran las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.