Sentencia Penal Nº 399/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 75/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00399/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30024 41 2 2011 0026095

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000075 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Samuel

Procurador/a: D/Dª LUIS FERNANDO CENTENO BOLIVAR

Abogado/a: D/Dª VILMA VIOLETA BENEL CALDERON

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento:Rollo apelación nº 75/2016

Procedimiento Abreviado nº 144/14

DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE LORCA, ASUNTOS PENALES

Ilmos/as. Sres/as:

Don José Luis García Fernández

Presidente

Don Juan Del Olmo Gálvez

Dña. Ana María Martínez Blázquez

Magistrados/as

SENTENCIA Nº 399/2016

En la Ciudad de Murcia, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lorca, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 144/14, por delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal , contra D. Samuel , como apelante, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Centeno Bolívar y defendido por la Letrada Dña. Vilma Benel Calderón, y Ministerio Fiscal como apelado representado por la Ilma Sra. Dña. Josefa Gálvez Treviño.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 75/2016, señalándose para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lorca dictó sentencia el 30 de diciembre de 2015 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

' PRIMERO Y ÚNICO.- Resulta probado, y así se declara, que el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Lorca dictó el 3 de junio de 2010 sentencia en la que se decretaba la separación del matrimonio formado por el acusado Samuel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables, y Adoracion , en la que se aprobaba el convenio suscrito por ambos el 2/06/2010 que, entre otras estipulaciones, contenía la relativa a la obligación del primero de abonar a la segunda, como pensión de alimentos a la hija menor de edad de ambos, la suma de 150 euros/mes que, a partir del mes de septiembre, se incrementaría a 250 euros mensuales, si bien, el acusado, consciente, voluntariamente y disponiendo de capacidad económica suficiente al efecto, no ha abonado dicha pensión desde el mes de diciembre de 2010'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Samuel , como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa, con cuota diaria de cinco euros y un importe total de 900 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 C.P y, en el orden civil, a que indemnice a Adoracion en los términos expresados en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, imponiéndole el pago de las costas causadas en este procedimiento. '

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Samuel fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba. Por todo ello, el apelante termina interesando que se dicte sentencia absolutoria para D. Samuel , y con carácter subsidiario que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación por entender que la resolución recurrida era conforme a derecho.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal de Samuel disconforme con el pronunciamiento judicial condenatorio de la sentencia de la instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba por cuanto estima probado el elemento intencional o dolo en el impago de la prestación debida, cuando en realidad no concurre. Y ello porque Sr. Samuel ha pagado la pensión de alimentos siempre que ha podido como lo evidencian los envíos efectuados por Western Unión, no es cierto que el Sr. Samuel haya trabajado en Noruega y los pocos ingresos de lo que ha dispuesto los ha tenido que destinar al pago de multas para evitar su ingreso en prisión.

SEGUNDO:El delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal - STS de 13 de febrero de 2001 , entre otras, con cita de otras anteriores- y en relación con el delito de abandono de familia por impago de pensión, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos --frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP 1973 --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el TS ya declaró en sentencia de 28 Jul. 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP 1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cu cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia « Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida ».

El recurso debe ser desestimado.

En el presente caso la resolución de la instancia en síntesis estima probado que el acusado, dejó de abonar la pensión de alimentos de su hija menor desde el mes de diciembre de 2010 que se acordó por sentencia de separación de fecha 3 de junio de 2010 , y ello hasta la fecha del juicio, teniendo posibilidad económica para afrontar el pago, por cuanto el mismo reconoció en el acto de la vista que pese figurar como demandante de empleo en el INEM desde el año 2011 y darse de baja en la Seguridad Social en el año 2008, ha realizado actividad laboral en Noruega, y en todo caso, obra en las actuaciones sucesivos ingresos que el acusado ha hecho en concepto de pago de multa para evitar su ingreso en prisión que van desde 23-10-2012 al 15-6-2015, sin que haya acreditado la procedencia ajena del dinero

El recurrente no cuestiona en esta alzada la concurrencia del elemento objetivo, esto es, que la obligación de pago se ha fijado en una sentencia y que no ha abonado la totalidad de la pensión de alimentos debida; sino la concurrencia del elemento subjetivo o intención deliberada de no pagar, al no haber atendido la Juez ad quo a que el Sr. Samuel no ha tenido medios económicos para hacer frente al pago de la pensión y que cuando ha podido ha pagado.

Analizados los razonamientos jurídicos de la sentencia entendemos que deben ser plenamente homologados en ésta alzada.

El apelante no aporta en el recurso cuestiones nuevas a las alegadas en su día e insiste que el impago de las prestaciones debidas ha sido debido a su incapacidad económica.

En el presente caso, la defensa del acusado pretende justificar la falta de voluntad en el impago en la incapacidad económica para hacer frente a la pensión alimenticia por no tener ingresos suficientes.

En el supuesto de autos, de la prueba practicada se evidencia que si ha quedado probada la realidad del impago consciente y voluntario de las pensiones que habían sido fijadas en resolución judicial, sin que pueda ser acogida la valoración ofrecida por el recurrente, obviamente parcial y subjetiva.

El acusado tenía pleno conocimiento de que en virtud de la correspondiente resolución judicial tenía que pagar a su ex compañera sentimental la cantidad fijada en la sentencia de separación de fecha 3 de junio de 2010 (folios 10 a 12) de 150 euros al mes en concepto de alimentos para la hija menor común de ambos, que se elevaba a 250 euros a partir del mes de septiembre de 2010, no habiendo pagado ninguna cantidad en tal concepto desde el mes de diciembre de 2010 ( pues así lo declara el propio acusado al inicio de su declaración en la vista en consonancia con lo que declaró en comisaría-folio78- y en el Juzgado de Instrucción-folio 32-) ; y ello precisamente provocó que Dña. Adoracion interpusiera la denuncia que ha dado lugar al presente proceso( folios 7 a 9).

Pues bien, a pesar de que el Sr. Samuel alegó que no había pagado la pensión de alimentos porque no tenía dinero para ello, la Juzgadora ha extraído mediante un proceso lógico y racional la acreditación de la existencia de ingresos por parte del acusado durante el periodo reclamado a partir de la prueba indiciaria.

Estos indicios están expresados en la sentencia apelada en el Fundamento de Derecho Segundo consistiendo en que el propio Sr. Samuel ha reconocido que pese darse de baja en la Seguridad Social en el año 2008 y figurar como demandante de empleo desde el año 2011, hace trabajos en Noruega donde precisamente reside, ha efectuado ingresos sucesivos en concepto de multa desde el año 2012 hasta 2015 e incluso ha podido contratar los servicios de la letrada que le asiste.

Asimismo, de la documental resulta que efectivamente el Sr. Samuel ha efectuado unos envíos a la Sra. Adoracion el 10 de julio de 2015 de 100 euros, el 27 de julio de 2015 de 937 euros, el 19 de agosto de 2015 de 100 euros y el 26 de agosto de 2015 de 970 euros. Ahora bien, como bien razona la Juez a quo la Sra. Adoracion ha negado haber recibido dicho dinero y el acusado no aporta prueba objetiva que acredite la recepción; además, aún cuando fuera cierto que dichos giros si los hubiera recibido la denunciante, su importe tan solo cubre una mínima parte del total debido en concepto de pensión de alimentos, que asciende a 15.00 euros junto con los intereses legales.

Es cierto que no consta documentalmente que el Sr. Samuel tenga trabajo remunerado ni que cobre pensión alguna, pero de ello no podemos deducir que no ha tenido capacidad económica para hacer frente a la pensión de alimentos desde diciembre de 2010, pues si nos guiamos por la documental, obra que pese darse de baja en la Seguridad Social en el año 2008, en el mes de junio de 2010 asumió de forma voluntaria el pago de la prestación de 150 euros mensuales hasta el mes de septiembre y 250 euros en adelante, por lo que al menos en el momento en que se acordó la pensión y se ratificó, tenía capacidad económica suficiente para afrontarla y ello pese no constar documentalmente trabajo alguno.

También consta que el Sr. Samuel se dio de alta en el INEM como demandante de empleo el 11 de julio de 2011, sin embargo los impagos se remontan a diciembre de 2010 y el mismo declaró en el acto de la vista que tras darse de baja en la Seguridad Social en 2008 hasta la fecha ha realizado diversos trabajos tanto en Guadalajara como en Noruega donde suele irse cada dos o tres meses.

Finalmente, también es significativo como alega la Juez de la Instancia que el acusado no haya instando expediente de modificación de medidas al amparo de su precaria situación económica, pues como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 13-1-2000 ' no basta con alegar una desfavorable situación económica, sino se ha instado del correspondiente juzgado de familia modificación o disminución de la obligación impuesta, como acontece en el caso enjuiciado y destacó con acierto el juzgador de primer grado'.

Por lo tanto, en el presente caso concurre cada uno de los elementos del tipo del artículo 227 del Código Penal , incluido el elemento volitivo en cuanto decisión libre y voluntaria de no pagar las mensualidades debidas y especificadas detalladamente en la sentencia ahora recurrida, como explícitamente se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia los pretextos aducidos por el acusado para justificar el incumplimiento de su obligación no han sido acreditados y, por el contrario, han sido desvirtuados por la prueba que analiza la Juez 'a quo' de forma correcta, como hemos explicado anteriormente.

TERCERO: El recurrente con carácter subsidiario interesa que se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Supremo en sentencias 1.7.2002 y 23.1.2004 ha recordado que para la apreciación de una circunstancia -en las sentencias citadas se trataba de la de dilaciones indebidas- tenía que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto de la sentencia recurrida. Así en el Pleno no jurisdiccional de la Sala de 29.4.97 se acordó que las vulneraciones de derechos constitucionales habrían de alegarse previamente en la instancia para poder utilizarse después como motivo de casación, por la vía del art. 5.4 LOPJ , salvo, como es obvio, que esa vulneración se hubiese producido en la misma sentencia.

Criterio igualmente seguido por la STS. 2.10.2002 al indicar '... lo cierto es que lo que el motivo pretende es la aplicación en este trámite casacional de la circunstancia atenuante ya mencionada - precisamente la de arrepentimiento espontáneo, art. 24.1 CP .- lo que no resulta legalmente posible si tenemos en cuenta que la misma no fue interesada en la instancia, planteándose de manera extemporánea, 'per saltum', ante este Tribunal de casación como una cuestión mera, no planteada ni debatida en el escenario procesal correspondiente cual es el procedimiento que concluyó con la sentencia que ahora se recurre, impidiendo de este modo a las partes acusadoras alegar y proponer pruebas al respecto y al Tribunal sentenciador pronunciarse sobre tal cuestión. Tal insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa 'debió aplicarse de oficio' por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que aplicarse de oficio' por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales'.

Analizadas las actuaciones, resulta que en el presente caso la circunstancia atenuante citada no fue planteada por la defensa ni en su escrito de defensa ni en el acto de la vista en conclusiones definitivas, por lo que no pudo ser debatida. Y la citada omisión motivó que la sentencia de instancia no recogiera nada respecto de las dilaciones indebidas en los Antecedentes de hecho, en los Hechos Probados ni en los Fundamentos de Derecho.

En consecuencia, no habiéndose planteado la circunstancia atenuante en el momento procesal oportuno, esta Sala aquí no tiene otra opción que rechazar la petición subsidiaria de la parte recurrente.

CUARTO:Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciar temeridad o mala fe en el recurso formulado, sino mera utilización de las vías legales establecidas en el ordenamiento jurídico para mostrar la disensión con la decisión jurisdiccional previamente dictada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Centeno Bolivar en representación de D. Samuel contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Lorca, en Procedimiento Abreviado nº 144/2014- Rollo 75/16-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos.