Sentencia Penal Nº 399/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7120/2015 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 399/16

Rollo N.º 7120/2015

Procedimiento Abreviado: 291/2011

Juzgado de lo Penal n.º 13 de Sevilla

Magistradas:

D. Juan Romeo Laguna

Dª Esperanza Jiménez Mantecón.

Dª Ángeles Sáez Elegido, ponente.

Sevilla a 6 de octubre de 2016

Antecedentes

PRIMERO.-La Sra. Magistrada de lo Penal n.º 13 dictó sentencia el día 7 de abril de 2014 con los siguientes particulares:

Hechos Probados:'Probado y así se declara que los acusados Augusto , Benedicto y Victoria , mayores de edad y sin antecedentes penales, adquirieron por escritura pública de fecha 29/06/05 una parcela de unos 2.700 m2 de la finca radicada en la parcela nº NUM000 , polígono NUM001 , finca registral NUM002 de la llamada por los vecinos 'parcela NUM003 de la URBANIZACIÓN000 ' en el término municipal del Viso del Alcor (Sevilla). La finca está situada en suelo clasificado como o urbanizable común por las normas subsidiarias vigentes en la localidad citada.

Los acusados, a través de su padre y su suegro, Faustino , pidieron licencia al Excmo. Ayuntamiento de El Viso del Alcor el día 07/06/06 para hacer un cobertizo de 12 m2 para guardar aperos y una alberca para riego de 72m2, siendo conscientes de la imposibilidad de construir, concediéndose la licencia al día siguiente.

A pesar de la licencia otorgada exclusivamente para lo expuesto, los acusados, en fecha indeterminada del año 2008, construyeron una edificación de obra de 21 m2 para albergar personas, una piscina de 72 m2 con su pavimento perimetral, un semisótano de 132 m2 con paredes y suelos con puertas de acceso y ventanas, con suministro de agua y luz y una terraza de 500 m2 con pavimento, solería y solera de hormigón. Todas estas construcciones no eran las autorizadas, incumpliendo las condiciones de la licencia.

Las referidas edificaciones y construcciones no son autorizables o legalizables conforme al planeamiento municipal por ser incompatibles para el destino agropecuario previsto en las normas de planeamiento y estar destinadas a habitación y recreo.

El coste de reposición de la finca a su estado se ha valorado pericialmente en la cantidad de 8.538 euros.'

Fallo:'Debo condenar y condeno a Augusto , Benedicto Y Victoria , como autores criminalmente responsables cada uno de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año de prisión, 15 meses de multa con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación para la profesión de constructor por tiempo de 2 años. Con expresa condena en costas a partes iguales a los acusados. Y en concepto de responsabilidad civil deberán proceder a la demolición de lo construido con restauración del suelo a su estado original.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la defensa de los acusados.

TERCERO.-Admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente y tras deliberar se acordó resolver como a continuación se va a exponer.

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia, yAÑADIMOS:En diciembre de 2014 se aprobó provisionalmente el Plan General de Ordenación Urbanística El Viso del Alcor en el que la URBANIZACIÓN000 se clasifica como suelo urbanizable sectorizado

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a D. Augusto , D. Benedicto y Dª Victoria como autores responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 y 3 del CP recurre en apelación su defensa invocando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo que justifique el pronunciamiento condenatorio; error en la valoración de la prueba; infracción de ley por indebida aplicación del art 319.2 del CP y error de prohibición vencible.

SEGUNDO.-Examinadas las actuaciones, y tras ver la grabación de la vista oral que tuvo lugar en el Juzgado de lo Penal, se ha de concluir que el recurso interpuesto no puede prosperar.

A.-)Por lo que a lavulneración del derecho a la presunción de inocenciase refiere, la sentencia del Tribunal Supremo, STS 346/2014 de 24 de abril establece que:

'El derecho a la presunción de inocencia prohíbe ser condenado sin que se hayan realizado 1) pruebas de cargo, 2) válidas, 3) revestidas de las garantías esenciales, 4) referidas a todos los elementos del delito, y 5) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige 1) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); 2) a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, 3) finalmente testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.'

Así pues la vulneración del derecho a la presunción de inocencia solo alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). Y como quiera que ello no ha acontecido en el supuesto de autos, tal y como tendremos ocasión de analizar posteriormente, por cuantoen el acto del plenario celebrado en el Juzgado de lo Penal se practicaron con plenitud de garantías pruebas de signo incriminatorio suficientes para dar por acreditada la comisión del ilícito por parte de los recurrentes, y asíla magistrada ha contado con prueba personal, además de la declaración de los tres acusados, con la testifical del padre y suegro de aquellos y de la secretaria del ayuntamiento de El Viso del Alcor, así como pericial de arquitecto municipal; y con prueba documental exhaustiva obrante en autos, de manera que tras su valoración razona la condena que se recurre, y por ello existiendo prueba legal y con entidad el motivo debe ser rechazado.

B.-)En relación a elerror en la valoración de la prueba,conviene recordar que la Sala, a diferencia de lo que ocurre con el juez a quo, no goza de la ventaja que a éste le da la inmediación con la prueba practicada en el juicio oral, inmediación que le coloca en una mejor situación para evaluar el material probatorio y para ejercer la libre facultad de valoración que le permite el artículo 741 LECR . De ahí que la apreciación llevada a cabo por el Juzgador que ha dispuesto de una percepción sensorial y directa de la práctica de las pruebas, goce de singular autoridad y deba prevalecer y no ser sustituida por una valoración distinta salvo los determinados supuestos a los que se refiere una constante y reiterada jurisprudencia. Y así concretamente, podrá ser sustituida cuando: a) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; b) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; c) o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En definitiva, que solo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba practicada en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o de la inmediación que el juez tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador.

Y en este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 872/03, de 13 de junio ), que vienen a señalar que cuando la condena se fundamenta en pruebas personales -y así acontece en el presente caso-, el elemento esencial para su valoración consiste en'la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'.

En similares términos la Sentencia del Tribunal Supremo 1960/2002, de 22 de noviembre , señala:'Especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'.

Y, siguiendo esa misma línea argumental, la Sentencia del Tribunal Supremo 1507/2005, de 9 de diciembre que establece que:'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolla funciones de control'.

Desde esta perspectiva la magistrada de instancia, considera literalmente'no creible'que los acusados, propietarios de la parcela, fueran ignorantes de la obra que allí estaba realizando su padre y suegro y que nunca acudieran allí, lo que en cierto modo tiene apoyo en las propia declaración de D. Benedicto padre cuando dice que el que 'habitualmente iba era él', o 'que era él quien transcurría allí más' lo que permite entender que ocasionalmente si pudieran ir sus hijos y con base en este testimonio de acusados y testigo, apoyado con la constatación de que fue el acusado, Benedicto quien solicitó la licencia de obras menores, llega la magistrada a la convicción de que los acusados sí eran conocedores de que allí se estaba realizando una obra que excedía aquella para la que se solicitó la licencia . Y sobre el valor de la prueba personal hemos de recordar que este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación, carece de fundamento válido para apartarse del juicio negativo de credibilidad que han merecido a la juzgadora de instancia unas declaraciones que sólo ella, y no el tribunal que ahora resuelve, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos',en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 , llegando a un juicio desfavorable de credibilidad. En tal situación la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a la constante doctrina jurisprudencial antes expuesta pues resulta coherente y conforme a las reglas de la lógica la valoración que realizó que no resulta revisable en esta instancia.

C).-Invocan también los apelantes infracciónde ley por indebida aplicación del art 319.2 del CP y lo hace insistiendo en que la obra es legalizable y el suelo urbanizable para lo cual atiende a que el 7 de enero de 2015 se aprobó provisionalmente el Plan General de Ordenación Urbanística El Viso del Alcor en el que la URBANIZACIÓN000 se clasifica como suelo urbanizable sectorizado, lo que ciertamente acredita. Ahora bien, el nuevo PGOU no ha sido aprobado definitivamente ni tampoco publicado de manera que no está vigente y por ello el suelo, tal y como informaron la Secretaria de Ayuntamiento y el Arquitecto municipal en el juicio oral era y es no urbanizable y la obra no legalizable pues aun cuando se intentó no fue conseguido.

Concluimos pues con la desestimación también del motivo analizado

TERCERO.-Otro de los argumentos utilizados por la defensa en solicitud de petición de absolución se refiere a la concurrencia a su entender de un posible error de prohibición, la creencia errónea de estar actuando lícitamente, error que en absoluto es predicable en el supuesto presente.

Una vez analizado en el fundamento anterior la valoración que de la prueba personal ha realizado la magistrada bajo la inmediación que le es propia, difícilmente puede admitirse la ignorancia de que se estaba construyendo mucho más de aquello para lo que se solicitó y se obtuvo la licencia, ni que la zona era no urbana por muchas construcciones que hubiera en los alrededores. Obviamente la Sra. Magistrada no aceptó tales argumentos.

Y precisamente, a propósito de este posible error de prohibición alegado en materia de ordenación del territorio, la sentencia del TS de 24/11/2014 mencionaba que:

'Sobreerror de prohibicióntiene establecido esta Sala que al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; 753/2007, de 2-10 ; y 353/2013, de 19 de abril ).'

Continúa añadiendo la citada resolución:

'Sin embargo, esta Sala tiene dicho que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que él realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las Leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: «Creencia errónea de estar obrando lícitamente», decía el anterior art. 6 bis a); «error sobre la ilicitud del hecho», dice ahora el vigente art. 14.3' ( SSTS 1301/1998, de 28-10 ; 986/2005, de 21-7 ; y 429/2012, de 21-5 ).'

No existió por consiguiente ese error que se especifica y el motivo también debe desestimarse.

CUARTO.-Restaría mencionar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas por las razones que ofrece la defensa, que señala el excesivo tiempo transcurrido en la instrucción de la causa que carece de complejidad pues indica que exclusivamente se ha hecho acopio de informes técnicos y escasa declaraciones; y advertimos al respecto que la denuncia se interpuso el 16 de abril de 2009 , se acordó oír como imputado a D. Augusto el 7 de septiembre de 2009 lo que no pudo llevarse a cabo por causa a él imputable y no celebrándose la misma por diversas razones hasta el 7 de junio del año 2010; de otro lado se comprueba que la parte apelante recurrió en reforma y apelación el auto de procedimiento abreviado de 16 de junio de 2011 y fue resuelto por la Audiencia Provincial en auto de 12 de abril de 2012, remitiéndose las actuaciones al juzgado de lo penal el 19 de julio de 2013, que celebró el juicio oral el 7 de octubre siguiente y dictó sentencia el 7 de abril de 2014 . Ciertamente las dilaciones han existido y por ello consideramos la concurrencia de la circunstancia como atenuante simple y no como muy cualificada que pretende el apelante pues los retrasos no son tan significativos como para justificarla, lo que nos lleva en cuanto a la determinación de la pena a fijarla en el mínimo que prevé el art 319.3 del CP .

Vamos a concluir dando respuesta a la petición de que la cuota de multa se rebaje en atención a la situación económica de los acusados, petición que no puede prosperar pues la impuesta, 10 euros, es ajustada a los ingresos de los acusados que el propio apelante establece en su recurso, superiores al salario mínimo interprofesional.

QUINTO.-Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo interpuesto contra la sentencia dictada por la Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 13 de Sevilla el día 7 de abril de 2014 en el sentido de declarar que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas y fijando una pena de 6 meses de prisión, 12 meses de multa con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación para la profesión de constructor por tiempo de 6 meses, confirmando el resto de los pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y a los perjudicados. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.