Encabezamiento
SENTENCIA
En Madrid, a 1 de junio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 2193/2016, interpuesto por la representación procesal de acusación particularCorporación Agropecuaria Algar, S.A., contra la sentencia dictada el 30 de Septiembre de 2016 por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, en el Rollo de Sala nº 8/2015 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 103/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Arcos de la Frontera, que absolvió a los recurridos en el presente procedimiento, D. Oscar , D. Ramón y D. Santiago , como autores responsables de un delito continuado de Estafa, en concurso con delito continuado de Falsedad en documento mercantil y Administración desleal, habiendo sido parte en el presente procedimiento la recurrente acusadora particular Corporación Agropecuaria Algar, S.A, representada por el procurador D. Alberto Collado Martín; y defendido por el letrado D. Adolfo López Linares; y como parte recurrida, los acusados absueltos D. Oscar , representado por la procuradora Dª Teresa de Jesús Castro Rodríguez, y defendido por el Letrado D. José Mª Fernández Reyes; D. Ramón , representado por la procuradora Dª María Jesús Mateo Herranz, y defendido por el letrado D. Felipe-Luis Meléndez Sánchez; y D. Santiago , representado por la procurador Dª Nuria Munar Serrano, y defendido por el letrado D. Alberto Domínguez Vázquez; interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Arcos de la Frontera, incoó Procedimiento Abreviado nº 103/2012 en cuya causa la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 30 de Septiembre de 2016 , que contenía el siguienteFallo:'Absolvemos a don Oscar , don Ramón y don Santiago de los delitos por los que habían sido acusados en el presente procedimiento y de la pretensión de responsabilidad civil dirigida contra ellos. Absolvemos también a 'Rocon Amabile S. L.', 'Explotación y conservación forestal S. L.', 'Green Services Solutions s.l.' y 'Estudio 94 S. L.' de la pretensión de responsabilidad civil derivada de los presuntos delitos por los que se formuló acusación.
Declaramos de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.'
SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientesHechos: 'PRIMERO.- Desde el 22 de enero de 2006 hasta el 7 de abril de 2009 el acusado Oscar fue administrador solidario de 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a' junto con el señor Bruno . Dicha sociedad era dueña de la finca ' DIRECCION000 ' en el término municipal de Jerez de la Frontera y Don Oscar era quien dirigía la explotación y conservación de la finca, bajo las órdenes del señor Leoncio , padre del otro administrador solidario. Los señores Bruno Leoncio visitaban la finca pocas veces al año y durante unos días, de forma que la administración de la finca la desarrollaba el señor Oscar , que tenía vivienda en ella. El señor Oscar había sido contratado por el señor Leoncio para que dirigiese la finca en atención a su condición de ingeniero de montes y cazador profesional. La relación laboral se había iniciado en enero de 1999 y al señor Oscar se le había realizado un contrato laboral con una empresa editora alemana controlada por los señores Bruno Leoncio , de forma que el salario lo abonaba la editora aunque el señor Oscar también percibiese remuneraciones de 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a.', como algunos pagos en función de la producción de corcho de la finca. El 7 de abril de 2009 el señor Oscar dejó de ser administrador solidario de 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a'. El señor Leoncio había concedido en el año 2007 un préstamo al señor Oscar por importe de 100.000 euros, cantidad que el señor Oscar estaba devolviendo con las cantidades adicionales que cobraba mensualmente de la caja de la sociedad como anticipo por su participación en la cosecha del corcho, con conocimiento del señor Bruno .
SEGUNDO.- 'Explotación y Conservación Forestal s.l.', de la que era representante el acusado don Ramón , realizaba trabajos para 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a.' ya desde antes que el señor Oscar prestase servicios en la DIRECCION000 '. A partir de que el señor Oscar se hizo cargo de la dirección de la explotación de la finca, era él quien negociaba con el señor Ramón para contratar los servicios de 'Explotación y Conservación Forestal s.l.', si bien el señor Oscar mantenía informado al señor Leoncio que, pese a no tener la condición de administrador de la sociedad, era quien de hecho decidía en lo relativo a la DIRECCION000 '. Como consecuencia de trabajos encargados por el señor Oscar , 'Corporación Agropecuaria Algar S.A.' abonó a 'Explotación y Conservación Forestal s.l.' los importes correspondientes a las siguientes facturas:
1.- La factura número NUM000 , fechada el 1 de octubre de 2007, pagada el 2 de octubre de 2007, en concepto de 'anticipo por reparación de malla cinegética en la linde Norte de la DIRECCION000 ', por importe de 60.000 euros.
2.- La factura numero NUM001 , fechada el 30 de enero de 2007, por importe de 44.940 euros. El concepto indicado en la factura fue 'primer pago por reparación de malla cinegética en la linde Oeste de la DIRECCION000 '.
3.- La factura número NUM002 , fechada el 12 de febrero de 2007, por importe de 22.470 euros. El concepto indicado en la factura fue 'segundo pago por reparación de malla cinegética en la linde Oeste de la DIRECCION000 '
4.- La factura número NUM003 , fechada el 17 de julio de 2007 y pagada el 18 de julio de 2007, por importe de 48.930 ,25 euros. El concepto indicado en la factura fue 'primer pago por reparación de malla cinegética en la linde Sur (río Majaceite) de la DIRECCION000 '
5.- La factura número NUM004 , fechada el 1 de octubre de 2007, por importe de 18.163,09 euros. El concepto indicado en la factura fue 'segundo y último pago por reparación de malla cinegética en la linde Sur (río Majaceite) de la DIRECCION000 '
6.- La factura número NUM005 , fechada el 30 de octubre de 2007, por importe de 77.720 euros. El concepto indicado en la factura fue el de trabajos forestales en la DIRECCION000 según el siguiente desglose:
- Jornales de desbroce en puestos de montería 18.000 euros
- Reparación de malla rota 15.000 euros
- Acopio de materiales 34.000 euros
7.- La factura número NUM006 , fechada el 24 de marzo de 2008, por importe de 76.468 euros, siendo el concepto indicado en la factura 'reparación de la malla de la linde Este de la DIRECCION000 ' y en la que se indicó como observación que había que compensar con las facturas NUM007 y NUM008 , por lo que el total a abonar era de 44.940 euros.
'Explotación y Conservación Forestal s.l.' realizó diversos trabajos en la DIRECCION000 ' en los años 2007 y 2008, gran parte de ellos relativos a la mejora de la malla cinegética de la finca, aunque surgieron problemas en la linde norte como consecuencia de la necesidad de obtener autorización administrativa y conformidad de un colindante para realizar un cambio de trazado de una vía pecuaria. Esos problemas paralizaron los trabajos en la linde norte. Posteriormente, al cesar el señor Oscar en el desempeño de sus funciones en la finca, surgieron discrepancias entre los representantes de 'Explotación y Conservación Forestal s.l.' y los de 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a.' sobre el precio de los trabajos y sobre la terminación de determinadas tareas.
TERCERO.- A solicitud de 'Corporación Agropecuaria del Algar s.a.', 'Estudio 94 s.l.' elaboró un documento de revisión del Plan Técnico de Ordenación de la DIRECCION000 , cuyo coste se presupuestó en agosto de 2008 en 30.000 euros. Ese presupuesto fue aceptado por 'Corporación Agropecuaria Algar s.a.' que le entregó a 'Estudio 94 s.l.' un cheque de fecha 10 de septiembre de 2008 por importe de 21.400 euros en concepto de pago parcial de la realización de ese documento. En el procedimiento ordinario 779/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Arcos de la Frontera se discute si esa cantidad fue o no percibida por 'Corporación Agropecuaria Algar s.a.', estando suspendido dicho procedimento por prejudicialidad penal. Fueron el señor Oscar , por 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a.', y don Ramón , por 'Estudio 94 s.l.', quienes negociaron la realización del trabajo y su remuneración. Posteriormente al cese del señor Oscar , los representantes de 'Corporación Agropecuaria Algar s.a.' han manifestado su discrepancia con el precio pactado por la realización de esa revisión del Plan Técnico de Ordenación de la DIRECCION000 '.
CUARTO.- El señor Leoncio le comunicó en el año 2008 al señor Oscar que estaba interesado en realizar una instalación fotovoltaica en la DIRECCION000 ', con la intención de poder beneficiarse de unas posibles subvenciones. Las informaciones obtenidas pusieron de manifiesto que para obtener la máxima subvención era preciso haber completado la instalación antes de finales de septiembre de 2008. También resultó que era necesario un 'punto de evacuación' de energía eléctrica y las empresas consultadas indicaban que sólo estaba disponible a varios kilómetros de distancia de la DIRECCION000 ', lo cual exigía la realización de gastos de forma que quedaba afectada la rentabilidad del proyecto. El señor Oscar contactó con don Santiago , que le dijo que se dedicaba a la gestión de la instalación de plantas fotovoltaicas y que consiguió que una empresa local distribuidora de electricidad proporcionase un punto de evacuación en la misma finca, lo cual hacía que el proyecto pudiera resultar rentable. 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a.' y 'Green Service Solutions s.l.', que era la sociedad por la que actuaba el señor Santiago , firmaron un contrato referido a la instalación de una planta fotovoltaica en la DIRECCION000 ', pero ese proyecto no llegó a buen fin porque no fue posible culminarlo antes de la fecha límite establecida por la normativa para obtener las subvenciones en la cuantía máxima posible. Ante la imposibilidad de llevar a cabo el proyecto en 'La Atalaya', el señor Santiago devolvió a 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a.' la cantidad que había recibido como parte de pago del proyecto. No obstante, siguieron las conversaciones en relación a la posibilidad de invertir en otro proyecto similar. Como consecuencia de ello, el 20 de agosto de 2008 se firmó en la ciudad de Cádiz un contrato entre 'Green Service Solutions s.l.', representada por doña Elena , y 'Corporación Agropecuaria Algar s.a.', representada por Don Oscar . La negociación previa a ese contrato la efectuó por parte de 'Green Service Solutions s.l.' el acusado don Santiago , mientras que por 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a.' intervino el acusado Don Oscar , con conocimiento y supervisión del señor Leoncio , que llegó a entrevistarse personalmente con el señor Santiago . En el contrato se pactó que su objeto era el suministro, montaje, construcción y puesta en marcha, en la modalidad 'llave en mano', de una instalación fotovoltaica en el término municipal de San Fernando (Cádiz) y se estableció un plazo de ejecución de seis semanas desde la firma del contrato. El precio pactado fue de 600.000 euros, iva no incluido, más otros 40.000 euros, iva no incluido, en concepto de impuestos, tasas, licencias, instalación de extensión y demás incidencias que pudieran presentarse. Se pactó que a la firma del contrato y a la emisión de la orden de compra de los módulos fotovoltaicos de la instalación se abonaría el 60% del precio. En los días siguientes a la firma del contrato, 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a.' abonó 494.160 euros, que incluían un 16% de I.V.A., a 'Green Service Solutions s.l.' en concepto de 'realización proyecto social fotovoltaico 100 KW (evacuación en baja tensión) y orden de compra de los módulos fotovoltaicos en cubierta del centro comercial San Fernando Plaza.' El 9 de octubre de 2008 'Green Service Solutions s.l.' devolvió 48.720 euros, tras haber reclamado el señor Leoncio que la cantidad abonada por su sociedad excedía a lo pactado en el contrato. Pese a que la sociedad representada por el señor Santiago recibió 445.000 euros, la instalación fotovoltaica no llegó a realizarse. Las gestiones del señor Santiago se concretaron en la obtención de autorización para el punto de evacuación para la planta de San Fernando y a su colaboración para que 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a.' firmase un contrato de arrendamiento de parte de la cubierta del centro comercial para instalar en ella la planta fotovoltaica, sin que se haya probado la existencia de otras gestiones. 'Green Service Solutions s.l.' intervino en esa época en la tramitación de tres instalaciones fotovoltaicas de 72 Kw de potencia cada una, situadas en Conil de la Frontera, que fueron inscritas definitivamente el 29 de septiembre de 2008, así como, poco después, en otras dos, una de 50 Kw y otra de 40 Kw, en San Roque, constando la inscripción definitiva de la segunda instalación en San Roque con fecha 5 de junio de 2009. El 17 de febrero de 2009 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a.' requirió a 'Green Service Solutions s.l.' la devolución de los 445.440 euros que le había entregado como precio del suministro, montaje, construcción y puesta en marcha de la instalación de producción de energía eléctrica fotovoltaica en San Fernando a que se refería el contrato de 20 de agosto de 2008. El 24 de noviembre de 2009 se dictó un laudo arbitral en por la 'Cámara de comercio, industria y navegación de Cádiz' en el que se declaró resuelto ese contrato de 20 de agosto de 2008 y se condenó a 'Green Service Solutions s.l.' a pagar a 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a.' la cantidad de 445.440 euros más intereses. Esa cantidad no ha sido abonada por 'Green Service Solutions'.
QUINTO.- Don Oscar constituyó el 12 de septiembre de 2008 una sociedad unipersonal con la denominación 'Rocon Amabile s.l.' y cuyo objeto social se indicó que era todo tipo de actividades relacionadas con la prestación de servicios de gestión y asesoramiento a empresas y la promoción de terrenos y edificaciones, comprendiendo la organización, parcelación o construcción directamente o por medio de terceros. Se incluyó también en el objeto social la realización de servicios periodísticos a empresas del sector editorial y periodístico, así como la producción de energía eléctrica mediante instalaciones que utilicen fuentes de energía renovables incluyendo la producción fotovoltáica, termosolar, hidráulica, eólica o a partir de biomasa, así como el estudio de proyectos instalaciones y asesoría técnica en dicha materia. La creación por el señor Oscar de una sociedad con esas características se había planteado ya en enero de 2008 al asesor fiscal que tenía contrato con 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a.', don Juan Pedro . Fue el señor Oscar quien a principios del año 2008 le dijo a ese asesor fiscal que había mantenido conversaciones con el señor Leoncio sobre la posibilidad de que cobrase parte de sus ingresos a través de una sociedad que facturase a las de los señores Bruno Leoncio , para evitar posibles costes fiscales en Alemania, todo ello en relación con la retribución que el señor Oscar venía percibiendo de diferentes empresas de los señores Bruno Leoncio . En septiembre de 2008 el señor Oscar , como único socio, constituyó la sociedad 'Rocon Amabile s.l.' que facturó a 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a.' las siguientes cantidades:
-La suma de 4.640 euros en pago de la factura NUM009 , fechada el 5 de diciembre de 2008, en la que figuraba como concepto pagado el 'inventario de la DIRECCION000 para el plan de ordenación según los parámetros de Estudio 94'.
-La suma de 928 euros en pago de la factura NUM010 , fechada el 5 de diciembre de 2008, en la que figuraba como concepto pagado 'honorarios de gestión correspondiente al inventario de plan de ordenación. Mediciones GPS'.
Los honorarios a que se referían las facturas no se correspondían con las tareas indicadas en las mismas, sino a los gastos de constitución de la sociedad unipersonal y a retribuciones negociadas entre el señor Oscar y el señor Leoncio , respecto a las cuales surgieron posteriormente discrepancias que suscitaron diversos procedimientos, como el procedimiento de despido seguido en Alemania.
SEXTO.- Los acusados no tenían antecedentes penales cuando ocurrieron los hechos y ninguno de ellos ha estado privado de libertad en este procedimiento.'
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusación particular Corporación Agropecuaria de Algar, S.L., anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 11 de noviembre de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
CUARTO.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 13 de diciembre de 2016, el procurador D. Alberto Collado Martín, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientesmotivos:
Primero.Por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 º y 852 LECr , en relación con el art 24 CE , sobre el derecho a latutela judicial efectiva.Valoración probatoria absurda, arbitraria e ilógica. Omisión de valoración de prueba documental.
Segundo..- Por infracción de ley y deprecepto constitucional, al amparo del art 849.1 º y 852 LECr , en relación con el art 24 CE , sobre el derecho a latutela judicial efectiva.Valoración probatoria absurda, arbitraria e ilógica. Omisión de valoración de prueba documental.
QUINTO.-El MinisterioFiscalpor escrito de 7 de febrero de 2017, interesó la inadmisión del primer motivo formulado y la estimación del segundo; asimismo, laparte recurridapor medio de escritos de 28 de diciembre de 2016 y 2 de enero de 2017, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.
SEXTO.-Por providencia de 25 de abril de 2017, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para sudeliberación y falloel pasado día16 de mayo de 2017en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
Fundamentos
PRIMERO.-Se formula el primer motivo del recurrente por infracción de ley y deprecepto constitucional,al amparo del art. 849.1 º y 852 LECr ., en relación con el art. 24 CE , sobre el derecho a latutela judicial efectiva. Valoración probatoria absurda, arbitraria e ilógica, y omisión de valoración de prueba documental.
1.El recurrente señala que la sentencia deinstancia no ha valoradola totalidad de la prueba practicada, y, denuncia en consecuencia en este motivo, que la sentencia no ha superado el test de racionalidad constitucionalmente exigible,al absolverde los delitos de falsedad y estafa en concurso, al acusado Oscar , considerando que existen dudas sobre si las dos facturas, objetivamente falsas, emitidas por el acusado en nombre de la mercantil 'Rocon Amabile', lo fueron con el consentimiento o autorización del Sr. Leoncio , cuandoexiste un documentoen autos, aportado por la propia defensa del acusado, que elimina cualquier duda, y al queno hace la menor referencia la sentencia. Tal documento es elnº 3, acompañado al escrito de defensa de Rocón Amabile SL y del propio Oscar , consistente enfaxenviado por el asesor fiscal Sr. Juan Pedro , con formato de la factura a realizar. La comparación de ese documento con elnº 20del escrito de querella, que consiste en facturautilizada de facto por el acusadopara justificar el cobro de su importe con cargo a 'Corporación Agropecuaria de Algar SL', permite comprobar que se hamutiladoel nombre de la sociedad (poniendo solo ROCON y no AMABILE)y modificadoel concepto facturado, de tal modo que los receptores de la factura no pueden identificar ni el concepto ni el beneficiario de la misma. Y resulta igualmente obvio que el documentonº 19de la querella, que corresponde a otra factura, ha sido también confeccionada con las mismas manipulaciones y finalidad defraudatoria, con lo cual el ánimo doloso del acusado queda evidenciado.
2.Con frecuencia hemos repetido (Cfr. SSTS de 18 de marzo de 1996 y 13 de noviembre de 1998 , STS 20-5-2004, nº 640/2004 ), que el derecho a latutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.
Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.
Conviene, por tanto, precisar que no se puede confundir la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en lavaloración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal 'a quo', a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.
3.En efecto,como apunta el Ministerio Fiscal, que las facturas son falsas lo reconoce la propia sentencia y el acusado. La cuestión no es esa; la cuestión es si esa falsedad fue acordada entre el acusado y el pagador a fin de que las repercusiones fiscales en Alemania fueran menores.El Tribunal explica-en los fundamentos jurídicos segundo y quinto-las razones por las cuales no está convencido de que en realidad con las dos facturas se esté realmente engañando a los querellantes en las cantidades de 4.640 y 928 euros, sino que cabía la posibilidad de que la afirmación del acusado fuera real. De hecho, señala la sentencia que el Sr. Leoncio declaró haber conocido el planteamiento que le había hecho el acusado sobre ese modo de cobrar, aunque negó llegar a un acuerdo. Es decir, que no se trataba de una hipótesis exculpatoria extravagante o sugerida a posteriori sino que se había hablado antes de los hechos de esta posibilidad. No es en todo caso ese aspecto eldeterminantede laabsolución, sino el hecho de que lasrelacionesentre el acusado y los querellantes en cuanto al modo de percibir sus ingresos no eran sencillas y ello producedudassobre si alguna partida corresponde a un pago o a una defraudación. No se dice en la sentencia que el acusado no estafara, pero no se puede decir que lo hiciera, y se explica a nuestro juicio suficientemente. Elmodo de pagaral acusado, parte en España, tomando cantidades de la caja o dependiendo de los rendimientos de la finca, parte en Alemania, y la existencia de unpréstamoconcedido por los querellantes al querellado que se pagaba también de manera poco común, son todos datos que permiten introducir la duda que determina la absolución. No se ve nada arbitrario o irracional en la sentencia, en cuyos hechos probados ya se precisa -pags 9 y 10- que 'La creación de Rocón Amabile, S.L., por el Sr. Oscar se había planteado ya en enero de 2008 alasesor fiscalque tenía contrato con 'Corporación Agropecuaria de Algar S.A.', don Juan Pedro . Fue el señor Oscar quien a principios del año 2008 le dijo a ese asesor fiscal que había mantenido conversaciones con elseñor Leoncio sobre la posibilidad de que cobrase parte de sus ingresos a través de una sociedad que facturase a las de los señores Bruno Leoncio , para evitar posibles costes fiscales en Alemania, todo ello en relación con la retribución que el señor Oscar venía percibiendo de diferentes empresas de los señores Bruno Leoncio .En septiembre de 2008el señor Oscar , como único socio, constituyó la sociedad 'Rocon Amabile S.L.' quefacturó a 'Corporación Agropecuaria de Algar S.A.' las siguientes cantidades:
-La suma de 4.640 eurosen pago de la factura NUM009 , fechada el 5 de diciembre de 2008, en la que figuraba como concepto pagado el 'inventario de la DIRECCION000 para el plan de ordenación según los parámetros de Estudio 94'.
-La suma de 928 eurosen pago de la factura NUM010 , fechada el 5 de diciembre de 2008, en la que figuraba como concepto pagado 'honorarios de gestión correspondiente al inventario de plan de ordenación. Mediciones GPS'.
Los honorariosa que se referían las facturasno se correspondíancon las tareas indicadas en las mismas,sino a los gastosde constitución de la sociedad unipersonaly a retribuciones negociadasentre el señor Oscar y el señor Leoncio , respecto a las cualessurgieron posteriormente discrepanciasque suscitaron diversos procedimientos, como el procedimiento de despido seguido en Alemania.
Y, precisamente, en sus fundamentos jurídicos segundo y quinto-fº 14 y 15 y 17 a 19-el Tribunal de instancia expone las razones por las que entendió no responsable de los delitos imputados al acusado, respecto del 'tercer episodio', que es como se denomina en la sentencia, el incidente de las dos facturas giradas por la empresa 'Rocon Amabile SL', y a cuyo contenido nos remitimos. Por ello, a la vista del contenido de la sentencia recurrida que da respuesta a la cuestión a la que se refiere el motivo, en modo alguno puede afirmarse esa falta de tutela judicial.
En atención a ello, el motivo ha de ser desestimado .
SEGUNDO.-En segundo lugar, se alega infracción de ley y deprecepto constitucional,al amparo del art. 849.1 º y 852 LECr ., en relación con el art. 24 CE , sobre el derecho a latutela judicial efectiva.Valoración probatoria absurda, arbitraria e ilógica, y omisión de valoración de prueba esencial.
1.Para la entidad recurrente se haomitido la valoraciónde un medio probatorio esencial, al absolver a Santiago del delito de estafa por el que fue acusado, por considerar que no queda acreditada la previa intención del mismo (administrador y accionista mayoritario de la mercantil 'Green Service Solutions SL', según consta en el propio poder para pleitos que se acompaña al escrito de defensa de dichas sociedad), pese a haber hecho suyo el importe íntegro recibido (445.440 euros), a cuenta de los trabajos a realizar, y no haber siquiera iniciado las obras de la instalación de energía fotovoltaica, cuyo suministro, montaje, construcción y puesta en marcha, se debía haber concluido en un máximo de seis semanas, según lo pactado.
Ese medio de pruebaes el extracto de cuentaremitido por la entidad bancaria La CAIXA, unida a las actuaciones por providencia de 17-1-2012, obrante afolios 1010 a 1019, y demás documentos individualizados remitidos por la misma entidad mediante CD, en fechas próximas a la celebración del juicio oral. De ellos resulta que aldía siguientede recibir los 494.160 euros (cantidad luego reducida, mediante devolución parcial, a445.440 euros), desde la misma cuenta bancaria en que se recibieron,se transfirieron75.000 euros a la cuenta 'Caseta la Feria SL' (sociedad administrada por el mismo acusado, destinada a fines completamente ajenos a los pactados). Y que en semanas sucesivas se extrajeron en efectivo más de 130.000 euros, cuyo destino se ignora, de modo que en tres meses el saldo se agotó, quedando reducido en 29-11-2008, a11363euros. Tal documentación fue adverada en el juicio por la testigo Elena (apoderada de Green Service Solutions SL), que no supo dar explicación sobre ella, como tampoco la dio el Sr. Santiago . Esa conducta evidencia un claro ánimo de incumplimiento desde el primer momento, máxime cuando el acusado reconoció en el juicio oral que la suma percibida era equivalente al coste estimado de la obra contratada.
2.Dando por reproducidos los argumentos doctrinales y jurisprudenciales que expusimos con referencia al motivo anterior, destacaremos ahora que elhecho probado cuarto-fº 8-, declara como tal que: 'En el contrato se pactó que suobjeto era el suministro, montaje, construcción y puesta en marcha, en la modalidad 'llave en mano', de unainstalación fotovoltaicaen el término municipal deSan Fernando (Cádiz)y se estableció un plazo de ejecución deseis semanasdesde la firma del contrato.El precio pactado fue de 600.000 euros, iva no incluido,más otros 40.000 euros, iva no incluido, en concepto de impuestos, tasas, licencias, instalación de extensión y demás incidencias que pudieran presentarse. Se pactó que a la firma del contrato y a la emisión de la orden de compra de los módulos fotovoltaicos de la instalación se abonaría el 60% del precio. En los días siguientes a la firma del contrato, 'Corporación Agropecuaria de Algar s.a.' abonó 494.160 euros, que incluían un 16% de I.V.A., a 'Green Service Solutions s.l.' en concepto de 'realización proyectosocial fotovoltaico 100 KW (evacuación en baja tensión) yorden de comprade los módulos fotovoltaicos en cubierta del centro comercial San Fernando Plaza.' El 9 de octubre de 2008 'Green Service Solutions s.l.' devolvió 48.720 euros, tras haber reclamado el señor Leoncio que la cantidad abonada por su sociedad excedía a lo pactado en el contrato. Pese a que la sociedad representada por el señor Santiago recibió445.000 euros, la instalaciónfotovoltaica no llegó a realizarse.'
Y en el fundamento jurídico segundo -fº 12 y 13- la sentencia de instancia se refiere a esta cuestión como 'segundo episodio'; relativo a la instalación fotovoltaica. Son bien conocidas las dificultades técnicaspara revocar-no digamos para modificar en sentido condenatorio- una sentencia absolutoria en la que las razones para la absolución gravitan sobre la no concurrencia de los elementos subjetivos del tipo penal que se pretenda aplicar. Pero como recuerda la STS 776/2016 de 19 de octubre , la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la Constitución Española rige también para las sentencias absolutorias. Y deeso se trataen el presente motivo, de analizar si la decisión del Tribunal de instancia de absolver al acusado Santiago por la comisión de un delito de estafa, es o no arbitraria a la luz de las pruebas obrantes en las actuaciones. Debemos señalar que en la fundamentación jurídica de la sentenciano se observa valoración alguna sobre la versión de los hechos que da el acusado Santiago , y ese es un aspecto importante. Porque en loshechos probadosse recoge que el citadoacusado a través de la sociedadque administra recibe una cantidad importante de dinero (445.000 euros) comoanticipodel pago de un contrato consistente en la instalación de unaplanta fotovoltaicapor encargo del querellante y que obligaba al acusado absuelto a suministrar, montar, construir y poner en marcha en el plazo de seis semanas desde la firma del contrato la citada planta fotovoltaica. La sentencia recurrida recoge tanto que el acusadono instalóla planta, como que un laudo de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación condenó a la empresa del acusado adevolverel monto total del anticipo, lo que finalmente no sucedió. Es decir, que elacusado recibe 445.000 eurospara instalar en seis semanas una plantay no realiza sino gestiones burocráticasal fin de llevar a término el contrato, sin comprar el material necesario -como mínimo las placas fotovoltaicas- y sin devolver después el dinero recibido. En estas circunstancias, en las cuales la sentenciaabsuelve por no constar la existencia de 'dolo' en el acusado, hay que forzosamente referirse a otro aspecto muy importante: la sentenciano hace referencia algunaa algo que sí menciona el recurrente como es elextracto bancariode la cuentadonde se ingresa el dineropor parte de la querellante. En tres meses después del ingreso de los 445.000 euros, todo el dinero ha desaparecido. La sentencia ha de mencionar esos aspectos (la versión del acusado y la desaparición del dinero entregado como anticipo para la realización del contrato) si quiere ser respetuoso con el derecho a la tutela judicial efectiva del querellante.No basta, creemos,con decir que existen dudas sobre el dolosin argumentar sólidamente sobre aspectos tan importantes. Por supuesto que el acusado tenía experiencia en la instalación de plantas de esta naturaleza pero esto lejos de deber considerarse como una circunstancia que opere en favor del acusado ha de considerarse como un componente del engaño. Era un profesional con experiencia, pero se quedó con el dinero que se le entregó para realizar una obra que ni empezó. De todo ello no habla la sentencia y debemos decir que en estas circunstancias compartimos elpunto de vista del querellante y del Fiscal en la instancia, y en casación. La sentencia contiene una argumentación que omite valorar pruebas de cargo importantes, y es completamente ajena a las reglas de la lógica al basarse en la duda sobre la culpabilidad, sin tratar de explicar sobre los motivos por los cuales el acusado dispuso de los 445.000 euros que le fueron entregados al firmar el contrato sin dar cuenta del destino del dinero, y limitándose a decir que 'no hay elementos de convicción que nos permitan asegurar que el Sr. Santiago actuase desde antes de la firma del contrato con intención de no realizar los trabajaos comprometidos en el mismo'
Por lo anterior, el motivo ha de ser estimado, dictándose sentencia que anule la de instancia,exclusivamente por lo que se refiere a la operación que se menciona en el Hecho Probado Cuarto de la sentencia y por lo que se refiere únicamente al acusado Santiago ,procediéndose a celebrar un nuevo juicio con un nuevo Tribunal respecto de ese hecho.
TERCERO.- La estimación parcial del recurso reporta la declaración de oficio de lascostas, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr .
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de 'Corporación Agropecuaria de Algar SA', contra la Sentencia dictada el 30 de Septiembre de 2016, por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez .2º)DECLARARde oficio lascostascausadas.3º) ANULAR la sentencia de instancia,exclusivamente por lo que se refiere a la operación que se menciona en el hecho probado cuarto y por lo que atañe al acusado Santiago , procediéndose a celebrar, por nuevo Tribunal, un nuevo juicio en el que se proceda a valorar las pruebas de referencia.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma, no cabe recurso, e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Pablo Llarena Conde D. Carlos Granados Perez
