Sentencia Penal Nº 399/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 689/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03093-41-2-2017-0003651
Procedimiento: Apelación Juicio Rápido Nº 000689/2018-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000763/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE
Instructor INSTRUCCION Nº 3 DE NOVELDA
Apelante Florinda
MINISTERIO FISCAL (Martín López Nieto)
Abogado MARIA JOSE GARCIA FERNANDEZ
Procurador DOLORES FERNANDEZ RANGEL
Apelado/s Bartolomé
Abogado PEDRO ANTONIO MARTINEZ ABRIL
Procurador M. JOSE MERINO DIAZ
SENTENCIA Nº 000399/2018
ILTMOS. SRES.:
D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ
D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO
DÑA. ANA HOYOS SANABRIA
En la ciudad de Alicante, a Doce de junio de 2018
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia nº 50, de fecha 29 de enero de 2018 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO
DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000763/2017 , habiendo actuado como parte apelante
Florinda y el MINISTERIO FISCAL (Martín López Nieto), representado por el Procurador Sr./a. FERNANDEZ

RANGEL, DOLORES y dirigido por el Letrado Sr./a. GARCIA FERNANDEZ, MARIA JOSE, y como parte
apelada Bartolomé , representado por el Procurador Sr./a. MERINO DIAZ, M. JOSE y dirigido por el Letrado
Sr./a. MARTINEZ ABRIL, PEDRO ANTONIO.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Alrededor del mes de septiembre de 2017, Bartolomé , utilizando el nombre de ' DIRECCION000 ' a través del juego de Internet 'Legend Onlin', conoció a Florinda , entablando una relación de amistad que llegó a ser sentimental, trasladándose incluso Florinda a la localidad de Puertollano donde residía Bartolomé , y pasando varios fines de semana con él. Pero no consta acreditado que en esas estancias juntos, Bartolomé tuviera una conducta de vigilancia a las actuaciones de Florinda con el móvil, y a los posibles contactos que ella pudiera tener con otras personas.

Una vez que ella había regresado a Novelda (donde reside), el contacto que mantienen es telefónico, o por Internet (juegos, redes sociales); siendo dicha forma de contactar el único medio de comunicación entre ellos, de ahí que Bartolomé llamara casi diariamente a Florinda (sin poder saber dónde ésta se encontraba -si en un examen, o en otro lugar-); o manteniendo ambos el programa Skype abierto (incluso por la noche -pero no con el propósito de ver si estaba sola o no-); o a través de mensajes por 'whatsapp'. Y no consta acreditado que Bartolomé colocara fotos de Florinda en una página de Badoo.

El día 2 de diciembre de 2017, Bartolomé y Florinda , mediante mensajes por whatsapp, mantuvieron la siguiente conversación: '... El.- Bloquéame. / Haz capturas de pantallas y me borras. / Como puedes ser tan falsa. / Tan puta. / Tan tan de todo lo malo. // Ella.- Venga sigue. // El .- Dime que quieres que te diga y te lo digo. / Así pones denuncia a lacer. / Lacer. / Placer. // Ella.- Si lo que quieres es hacerme daño con tus palabras tengo que decirte que ya no funciona lo siento. // El.- Crees que me importa algo. / No. / Para nada. // Ella.- Vega ves en busca de Amatista // (se refiere a otra jugadora online) // El.- Estoy invitándote a denunciar. // Ella.- Chao. // El.- Voy a matarte. // Ella.- ... // El.- A rajarte. / A lo que se me ocurra. / A quemarte. / A meterte tiros en la cabeza. // Ella.- Venga cuando se te ocurran más cosas lo pones en un papel y mañana me lo dices. / Hasta luego. // El.- A tirarte por un precipicio. / Vas a morir. / Con mucho dolor. // Ella.- Si de risa. / Y dolor de barriga de reirme. // El.- Te ríes. / Yo no. // Ella.- Pues no te rías. / Me da lo mismo./ ...' En fecha 4 de diciembre de 2017, Bartolomé envió mensajes por whatsapp a Florinda , pero en ninguno de ellos le decía a ella 'voy a ir a Novelda y te mataré, apuñalarte, meterte fuego con gasolina, ya se me ocurrirán cosas por el camino'.

No consta acreditado que esos días, Bartolomé pusiera intencionadamente en su perfil de whatsapp fotos de Florinda en la cama y en el baño; ni consta acreditado que Bartolomé hubiera tomado esas fotos sin consentimiento de Florinda ; ni consta acreditado que Bartolomé se las hubiera enviado a ella para que comprobara que las había efectuado.

El día 5 de diciembre de 2017, Bartolomé , tras saber que había sido denunciado por Florinda , escribió en 'Facebook', enviándole a ella: 'eso si como me hallas pegado el sida puedes tener clarito que estas muerta, sere el asesino de mi asesina'# Y el día 7 de diciembre de 2017, Bartolomé escribió mensajes en 'Facebook' a Florinda , a las 05:32 horas, a las 10:38 horas, y a las 12:07 horas.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Que debo absolver y absuelvo a Bartolomé como responsable criminal del delito de acoso, del delito continuado de amenazas (y de los posibles delitos simples de amenazas que lo integran), y del delito de trato degradante, todos en el ámbito de la violencia de género, de los que era acusado en este procedimiento; haciendo expresa reserva de las acciones civiles que puedan corresponder a la posible perjudidada Florinda ; y declarar de oficio las costas procesales causadas.

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares penales personales adoptadas en su caso, en esta causa, respecto del acusado Bartolomé (tales como pueden ser, entre otras, comparecencias personales del mismo; y prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima -Auto de fecha 5 de diciembre de 2017, folios 53 a 55-).

Llévese el original de esta sentencia a su libro correspondiente, dejando certificación de la misma unido a las actuaciones.

Inscríbase la presente sentencia en los Registros Públicos correspondientes, dejando sin efecto las medidas cautelares personales en los términos acordados; y comuníquese a la víctima en su caso; así como, mediante remisión de testimonio, al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Novelda, de donde proceden las actuaciones.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Florinda Y MINISTERIO FISCAL (Martín López Nieto) el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 11/6/18.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución apelada absuelve al denunciado del delito de acoso, amenazas y trato degradante al considerar el Juzgador a quo que no existe prueba practicada en el acto del juicio oral que permita desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al denunciad. La denunciante formula recurso de apelación disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa que se le condene en segunda instancia por considerar que el Juez ha valorado la prueba de forma errónea.

Asimismo, el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación y solicita también la condena del absuelto, alegando infracción de ley, por considerar que el delito de amenazas no requiere una perturbación anímica del destinatario, bastando la idoneidad objetiva de la conducta y solicitando la condena en segunda instancia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del debate en los expuestos, se ha de recordar que la apelación que se examina es contra una sentencia que ha sido absolutoria en la instancia, fundada en la valoración de pruebas personales.

En relación con la apelación de sentencias absolutorias se ha de citar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de octubrede2012que, con extensa cita a la doctrina del TC y del TEDH, recuerda a la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , que supuso un hito, y matizó, de forma importante, la doctrina relativa a las facultades del tribunal 'ad quem' haciéndose eco de la doctrina del TEDDHH, afirmando que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' . Esta nueva doctrina parece se circunscribiría a las sentencias absolutorias y a la apreciación de pruebas personales practicadas sólo en primera instancia, si bien el Tribunal Constitucional suele excluir la revisión probatoria en aquellos casos en los que, junto a pruebas documentales, se valoran también pruebas personales.

En consecuencia tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar, en vía de recurso, los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, en tanto que vienen a exigir, desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso; y también, ahora, desde la perspectiva del derecho de defensa, sería preciso dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

Concluyendo la referida sentencia en los siguientes términos : 'Conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica.'

TERCERO.- La denunciante no solicita la nulidad de la sentencia y desde la reforma del artículo 240.2 LOPJ en 2003 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia si no lo demanda así el recurso; pero esta cuestión queda a la diligencia y pericia procesal de la acusación, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en él.

Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido recogida por el legislador quien, con la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el apartado 2 del artículo 790 , que queda redactado del siguiente modo : «Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.» Complementando lo anterior con lo dispuesto en el artículo 792.2 : «La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia , absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.».



CUARTO.- En cuanto al recurso de Ministerio Fiscal, se solicita la revocación de la sentencia sin modificar los hechos, basándose en infracción del precepto legal. A dicho recurso es también aplicable la Doctrina que se sigue reiterando desde Estrasburgo, en concreto la reciente sentencia del TEDH de fecha 29 de marzo de 2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda nº 61112/12 ) en la que, con cita a la reiterada doctrina de dicho tribunal, concluye que, pese a que el tribunal de apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso según lo establecido por el tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, considerando que 'Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio'. No es posible en segunda instancia realizar la condena del absuelto sin oírlo previamente, el trámite necesario es la petición de nulidad de la resolución, la que no ha sido solicitada por los recurrentes y no puede acordarse de oficio.

Procede por lo expuesto, la confirmación de la resolución.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florinda contra la Sentencia de fecha de fecha 29 de enero de 2018 , dictada por el JUZGADO DELO PENAL Nº 6 DE ALICANTE en el JUICIO ORAL 763/2017, confirmarlos la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación..

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.