Sentencia Penal Nº 399/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 30/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 30/18.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de los de BURGOS.
Proc. Origen: JUICIO RAPIDO Nº 9/18.
ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
S E N T E N C I A NUM.00399/2018En Bur
En Burg os, a Dieciseis de Noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE
QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, contra Segismundo , cuyas circunstancias y datos requeridos constan
ya en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Doña María Concepción López Bárcena y
defendido por el Letrado Dº Felipe Antón Alonso, como acusación particular Regina , representada por la
procuradora doña Ana Manero Lecea, asistida por el letrado D. Alejandro Escribano Negueruela, en virtud de
recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente
la Ilma. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 169/18 en fecha 23 de Julio de 2.018, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se declara probado que el 7 de febrero de 2018 se dictó sentencia firme por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos por la que se imponía a Segismundo , entre otras penas, la prohibición de aproximarse a Regina , a su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera otros que está frecuente con actualidad a buena distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de dos años. Resulta aprobado que la sentencia fue notificada en esa fecha al acusado con todos los requerimientos legales y con los apercibimientos oportunos en caso de incumplimiento de la misma.

Son hechos probados que Segismundo ha publicado en su estado de WhatsApp las siguientes expresiones: Día 8 de febrero : ' No tendrás la conciencia muy tranquila cuando tratas de escusar tus actos- y que sepas q te ofrecí mi ayuda sin importar lo que huviera detrás solo quería seguir para lante olvidar todo lo pasado y no olvidar sino aprender de eyo y darte una buena vida a tí ya la niñano es eso lo que cree la jueza q es lo q me interesa- el fiscal y la jueza saben de los demás asuntos que acarreas y son justos por q cuando le voceabas a tu abogada acreditastes tus problemas y lo tendrán en cuenta para lo que queda por venir-no as arruinado a tu familia no as quitado a tu hija de su educación- en semana santa querías tiempo para q para ir a PV-si me hubieses querido tu igual q te quiero yo- por q le dices ayer a quien tu ya sabes q querías arreglar las cosas cuando te negaste.' Día 13 de febrero: 'Tampoco era su sueño cambiar de lugar y dejar atrás a sus primos amigas y lo tubo que dejar por las estafas de su madre asta un crio a luchado mas por la familia que su propia madre- y te das cuenta que todas las disputas han sido causadas por su irresponsabilidad- y no as dejado que lo solucionáramos.' Día 27 de febrero: ' Hay q se puta y traicionera-todo un año engañan y no as segudi por q te quitan la autorización de la cuenta-y montar la que as montao y todo para esoya en semanasanta no hubieras vuelto al pueblo- si t podias haver ido antes si joder a los demás- tu me preocupas poco me preocupa mi hija.lo mismo que vivías tu en la parada sin querer ir a tu casa le aras pasar a tu hija-nos mandas de paseo pa irte tu a tus asuntos-valla fulana.' Día 1 de marzo: 'tu me agrediste por coger las yaves de mo coxe por miedo a que no te delataran q te havias pulido la pasta del seguro en tus cosas pero lo pagarás-as jodifo mentido y arruinado a los demás que mi entra te an dado donero sigues mintiendo como sinada y pa remate proives a tu hija su derecho a estar con su padre pa que esté con su amiguito que desde que yevas engañando hay que tener sangre fría- y luego dice tu hija que se queda con migo y vienes a secuestrarla a la fuerza hay que ser ruín- y que sepas que es a la niña a la que haces daño porque saves que se quiere ir al pueblo' Día 2 de marzo: ' ver los fallos de los demás es facial verlos de uno propio no tanto no los ven aunque la felicidad de un niño esté en juego y más habiendo pasado por eso mismo.' Resulta acreditado que Segismundo envío al teléfono móvil de su hija varios sms los días 28 de febrero, 1 de marzo y 7 de marzo con el siguiente contenido: 'Siento mucho mi actitud pero entiendo que o es nada fácil asimilar todo lo que ha pasado de golpe hay quien se prepara durante tiempo y hay quien recibe de golpe- hay cosas de las que me avergüenzo y arrepiento y otras que se hubiesen arreglado a tiempo no hablando por encima si no entrando en los problemas que directa o indirectamente no afectaban- te exo de menos- daría la vida por hablar contigo- holaa sé que no he hecho bien las cosas pero quiero que sepas que no a sido conscientemente me e dejado yevar por lo que creía necesario cegándome sin ver lo realmente importante . no puedo pedir nada. Soy yo quien tiene que trabajar en mi persona, mejorar, ser positivo, aprender a valorar lo importante de la vida y a lo mejor con el tiempo mejora la situación- el día 10 cobro yo no busque la situación.'

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 23 de Julio de 2018 dice literalmente: Que debo condenar y condeno a Segismundo como autor penalmente responsable un delito de quebrantamiento de pena en el ámbito de la violencia de género, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Segismundo , como autor penalmente responsable un delito leve de injurias en el ámbito de la violencia de género, a la pena de CINCO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE a cumplir en domicilio diferente y separado desde la víctima y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Segismundo alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Segismundo alegando: .- Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 173.2 del Código Penal y vulneración del principio de presunción de inocencia ya que tal como indicó en el acto del Juicio Segismundo , los estados de WhatsApp publicados no iban dirigidos a su expareja, reflejando únicamente sensaciones o situaciones propias de Segismundo .

Concretamente en relación con las expresiones por las que se condena al recurrente 'hay que puta y traicionera', 'valla fulana', se alega que no sólo no fueron dirigidas a Dª Regina , sino que dicho 'estado' se refería a su situación laboral.

Consta acreditado en autos, mediante la documental aportada en el acto del Juicio, que con fecha 26 de febrero le comunicaron a D. Segismundo carta de despido, presentando papeleta de conciliación el día 27 de febrero solicitando la improcedencia del despido.

Como puede comprobarse la coincidencia de fecha resulta evidente, derivando los estados indicados del hecho de considerar injusto su despido, tal y como así lo indicó D. Segismundo en el acto del Juicio.

Ha de tenerse en cuenta que los estados publicados en la aplicación WhatsApp no son emitidos para un receptor concreto y que para que un tercero pueda verlos precisa de una acción proactiva, esto es, meterse en la cuenta de quien escribe y visionarlos.

Se indica igualmente que las expresiones 'hay que puta y traicionera' 'valla fulana' son de carácter genérico y no van acompañadas de referencia alguna a su expareja ya que no van dirigidas a ella.

.- Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 468.2 del Código Penal y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Se alega que el terminal móvil le fue regalado por Segismundo a su hija para hablar con ella dado que no podía comunicarse con ella a través de la madre.

Segismundo se comunica con su hija a través de dicho teléfono móvil mediante los servicios de voz y de mensajería.

Se alega que en los mensajes SMS, enviados por Segismundo , consta que el remitente es Segismundo , ya que así figura en la lista de contactos y es igual en todos los terminales. Cuando recibes un SMS, el terminal identifica al emisor al estar incluido en la lista de contactos. No es creíble la versión de la denunciante de que no sabía de quien provenían los SMS, ya que todos sabemos que se identifica el nombre del contacto emisor. De hecho en las fotografías del terminal de la menor, obrante en autos y aportado por la denunciante, consta debajo de la palabra Mensaje: 'Aa papa'. Esto es, el identificador del mensaje emitido y que indica claramente que eran del padre de la menor. Resulta evidente que la denunciante faltó a la verdad al declarar que no podía saber de quién eran los mensajes y que lo que se pretende es buscar una condena que favorezca sus intereses en el procedimiento de guardia y custodia.

Segismundo si ha aseverado una y otra vez que los mensajes que remitía al teléfono de su hija eran exclusivamente para la menor y no dirigidos a su madre, así consta en la declaración realizada ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer como ante el Juzgado de lo Penal en el acto del Juicio.

Por todo ello se interesa la revocación de la resolución recurrida y que se dicte sentencia por la que se absuelva a Segismundo .



SEGUNDO.- En cuanto a los motivos relativos a error en la valoración de la prueba y presunción de inocencia, la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala:'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

Asimismo, en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia.

El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia' Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada contamos con la declaración del acusado Segismundo quien declara en el acto de juicio que tuvo una relación sentimental con Regina y que tienen una hija en común. Igualmente, declara que conoce que ha sido condenado por sentencia firme de 7 de Febrero a no acercarse ni comunicarse con Regina . Reconoce que en sus estados de whatsapp si puso 'puta' y 'traicionera' y fulana, que se refería a su estado, a la vida, a lo que estaba pasando, pero no se refería a Regina . Que la expresión 'vaya fulana' se refiere a la vida. Que el estado en el que dice '... si te podías haber ido antes, si joder a los demás-tu me preocupas poco me preocupa mi hija' no va dirigido a Regina . Que ver un estado de whatsapp queda a decisión de quien entra a verlo y no sabe si ella entra o no.

En relación a los mensajes de texto enviados al teléfono de su hija a preguntas del Ministerio Fiscal declara que no ha enviado mensajes a dicho teléfono dirigiéndose a su mujer. Que el mensaje 'no hagas llorar a tu hija lo que tú lloras desde hace años' no era para su mujer. Que antes de ir mal la relación sí se comunicaba con su mujer con whatsapp. Que es cierto que ha enviado a su hija mensajes a horas en que la niña está en el colegio. La niña no lleva el teléfono encima.

A preguntas de la defensa declara que fue despedido de su trabajo y esa situación la transmite a su estado de Whatsapp, refiriéndose en dichos estados a la vida, a la empresa...Que los estados de whatsapp no los realiza con intención de comunicarse con Regina . El teléfono es de su hija y él no le indicó a la niña que le comunicase nada a Regina .

Por su parte Regina manifestó (minuto 11:22 y siguientes de la grabación del acto de juicio) que entiende que Segismundo se ha comunicado con ella a través de los estados de whatsapp. Que cuando alguien pone un estado le llegan notificaciones de whatsapp y cuando ella ponía un nuevo estado le llegaba la notificación de un nuevo estado y era él que ponía un nuevo estado en relación con el que había puesto ella. Vio el estado que decía 'eres una puta traicionera', el que dice 'fulana..', el que dice 'tu me preocupas poco, me preocupa mi hija..' 'te podías haber ido antes sin joder a los demás...' son estados que puso a partir de Febrero.

Declara Regina que su hija tiene teléfono, que se lo compraron porque entiende que la niña tiene que comunicarse con su padre y su familia. Como la niña tiene 8 años y no saca el teléfono de casa cuando ella llega a casa revisa el teléfono de su hija, si tiene llamadas perdidas o mensajes. Entonces antes de que su hija los lea y ya que tiene 8 años primero lo lee ella y luego ya le dice que le ha llamado su padre que le devuelva la llamada o que le ha llamado su abuela, o si es mensaje lo abre y lo lee. Algunos mensajes que envía Segismundo son para su hija pero otros no son para la niña sino para ella. El mensaje en que le dice 'yo no he buscado esta situación te echo de menos..' entiende que es para ella. Además esos mensajes los envía el miércoles por la mañana cuando la niña está en el colegio y ese día miércoles es que al padre le toca la visita con la niña. En otro mensaje le dice 'el día 10 cobro..' Nos dice Regina que Segismundo sabe que ella comprueba las llamadas y mensajes de la niña porque tiene 8 años. Que su hija le ha dicho a veces que Segismundo le ha dicho que le diga que la echa mucho de menos y que quiere que vuelvan a ser una familia.

A preguntas de la defensa relata que cuando alguien cuelga un estado salen todos los estados actualizados, y le salen todos, no tiene que pinchar directamente en la persona concreta. No es cierto que pinchase directamente en el de Segismundo para ver su estado. En relación con los sms enviados al teléfono de su hija declara que el teléfono de la niña no tiene internet y que si pinchas directamente sobre el mensaje se abre y solo ve que es del padre de la niña cuando el mensaje ya está abierto.

No se discute la existencia de la prohibición de comunicación, la inserción del acusado de los estados de whatsapp con el contenido que se señala en los hechos probados de la sentencia ni el envió de mensajes de texto al teléfono móvil de su hija con el contenido que igualmente se señala en la sentencia.

Constituye una doctrina ya reiterada, que para la existencia del delito de injurias , cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en si la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. El concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión del respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) corno consecuencia del reconocimiento de su dignidad.

La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal.

El elemento subjetivo del injusto en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando 'animus injuriandi', que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de si concurre o no, en el sujeto esa intención o animus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injurias, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción 'iuris tantum' del referido ánimo, cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria ( SSTS 28 de septiembre de 1986 y 15 de Julio de 2008 ), difamante. De modo que, ciertas expresiones y vocablos son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injurias se encuentra insito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza contra alguien, demostrar y acreditar que le movía otro ánimo distinto del de injurias ( S.S.T.S. 28 de Febrero y 14 de Abril de 2.009). Para ello, puede probarse que el ánimo no fue ese, y puede diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el del injusto típico, contrarrestando o anulando éste último.

Asimismo, otras Sentencias recogen lo expresado en las anteriores delimitando tres elementos en el tipo que estamos analizando. Así el Tribunal Supremo ha señalado que para la perfección del delito de injurias, recogido en el art. 208 del Código Penal , se precisa la concurrencia de los siguientes elementos: 1º Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

2º Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, complejo y circunstancial vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas, 'animus iniuriandi'. La concurrencia de éste debe llevar al juzgador a rechazar que la conducta típica se haya llevado a cabo por otras motivaciones internas (animus criticandi o retrohendi o retorquendi).

Así, muchas veces, las expresiones o acciones presuntamente injuriosas quedan desvirtuadas o enervadas, por faltar el elemento esencial o nuclear del delito: 'deshonrar', por la apreciación de otros motivos o ánimos que las explican, como por ejemplo: defenderse, criticar, narrar, bromear...etc, estudiados por la doctrina desde antiguos tiempos, que demuestran y ponen de manifiesto, una vez más, la indeterminación y circunstancialidad de este delito.

3º Un último elemento circunstancial, que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal (cfr sentencia del TS de 29-11-85 , 2-12-89 y 21-12-90 ).' En el presente caso, la Sala al igual que la Juez de Instancia entiende que la inserción de los textos transcritos en los hechos probados de la sentencia en el estado de la aplicación whatsapp, que podía ser contemplado por cualquiera de los contactos de la agenda y por cualquiera que recibiese un mensaje por dicha vía es constitutivo de un delito leve de injurias. En este sentido al igual que la Juez de lo Penal consideramos inverosímil y carente de toda lógica que dichos mensajes se refieran como sostiene el acusado a la vida o a su empresa.

En cuanto al delito de quebrantamiento de condena se alega que los hechos declarados probados no pueden ser constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena y que la Juez ha incurrido en error en la valoración de la prueba ya que los mensajes enviados al teléfono de su hija iban dirigidos a ésta y no a su ex mujer.

La Sala no puede acoger el recurso. El contenido del mensaje a que se hace referencia en los hechos probados de la sentencia , lo que el recurso no desvirtúa, y sin perjuicio de que formalmente el mensaje fue enviado al teléfono de una tercera persona (la hija del acusado) frente a la que el acusado no tenía ninguna prohibición de comunicación, y conociendo el acusado que su expareja leía todos los mensajes de la niña dada su edad, tenía un contenido que evidentemente no era para su hija sino para su ex pareja. Por ello la conducta es típica.

En resumen, la valoración conjunta de todo ello, permite a esta Sala, de conformidad con la Juez de Instancia, afirmar que queda acreditado el delito de quebrantamiento y el delito leve de injurias lo que lleva a desestimar el motivo del recurso que se basa en error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia pues la Juzgadora de Instancia valora libre, racional y motivadamente las pruebas practicadas sin que este tribunal aprecie error alguno en la valoración.



TERCERO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Segismundo confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ELRECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Segismundo contra la sentencia nº 169/18 dictada en fecha 23 de Julio de 2.018, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa Juicio Rápido 9/18, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que conforme al art. 847.1.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal CRIM pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.