Sentencia Penal Nº 399/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 802/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 802/2018
SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 204/2018
Jdo. Instrucción 50 MADRID
S E N T E N C I A Nº 399/2018
Magistrados:
Carlos MARTIN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
María Fernanda GARCIA PEREZ
En Madrid, a quince de junio de dos mil dieciocho.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra
la salud pública.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Borja mayor de edad, nacido el NUM000 de 1984,
en Junin (Perú) hijo de Celestino y Rosalia , representado por el Procurador Sr. D. Francisco de Asís Moreno
Ponce y asistido por el Letrado Sr. D. Javier Bandín Sotelo, se halla privado de libertad por esta causa desde
el 29 de enero de 2018 .

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 14 de junio de 2018, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y testifical del Policía Nacional núm. NUM004 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusieran las penas de 6 años y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para le ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 156.530,04 euros.

Interesa que la pena de prisión se sustituya por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado haya accedido al tercer grado o cumplido las # partes de la condena impuesta, o se le conceda la libertad condicional.

Costas. El comiso de la droga intervenida.

III. La defensa del acusado modificó sus conclusiones en el sentido de mostrar su conformidad tanto con la calificación jurídica de los hechos como con las penas interesadas por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Sobre las 13:50 horas del día 29 de enero de 2018, el acusado Borja , nacido el día NUM000 -1984, en Junin (Perú), con pasaporte peruano n° NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, llegó a la Terminal 4 del aeropuerto Adolfo Suarez-Madrid-Barajas en el vuelo NUM002 de la compañía aérea LATAM, procedente de Lima (Perú), llevando como equipaje facturado una maleta de lona, tipo trolley, color negro y naranja, de la marca 'OCEANO', con etiqueta de facturación con n° NUM003 , a su nombre, en cuyo interior se encontraban siete sobre de productos alimenticios de la marca 'NEGRITA', de diferentes colores y sabores, una caja de cartón de la marca 'OSO' de chocolate, una caja de cartón de color rojo de bombones marca 'Triángulo', una caja de cartón de Avena Multisemilla de la marca 'Quaker', una caja roja de cartón de bombones de chocolate de la marca 'Cofre', y una caja de cartón de color marrón de chocomonedas de oro de la marca 'dos cerritos', encontrándose en el interior de las cajas de cartón seis paquetes recubierto de cinta adhesiva gris y otros seis paquetes de plástico color gris de diferentes formas, que junto con los siete sobres alimenticios, hacían un total de 19 envoltorios, en cuyo interior contenían una sustancia pulverultenta de color blanquecino, los cuales contenían, en total, 3.583,9 gramos una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 88,1%. Dicha sustancia que representa un total de 3.157,41 gramos de cocaína pura iba a ser destinada a terceras personas alcanzando un precio en el mercado ilícito de 156.530,04 euros en la venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO .- El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado, en primer lugar, por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpado, quien ha reconocido que lo que transportaba en el interior de la maleta la maleta con la que viajaba desde Perú, eran productos alimenticios que contenían cocaína. También que la droga se la entregaron para traerla a España.

Versión esta que fue corroborada por las manifestaciones del agente de la Policía Nacional NUM004 , quien en el plenario explicó que, de forma aleatoria, dieron el alto al acusado, viajero procedente de Perú. Le efectuaron un control tanto de su persona como del equipaje que portaba (una maleta de lona, tipo trolley) y dentro de esta traía unos paquetes de comida en cuyo interior había droga, cocaína.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 73 a 75). El valor de la droga figura al folio 76, extremos que no son cuestionados por la defensa del acusado.



SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en los artículo 368 , y 369.1.5ª del Código Penal .

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Inspección de Farmacia, Delegación del Gobierno de Madrid, Área Funcional de Sanidad, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues la cantidad neta transportada, 3.157,41 es sin duda superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico (SSTS 22-VI-1995; 29-XII-1997; 12-V y 4- XII-1998; 3-III, 27-V y 6-VII-1999; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995 , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.



TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Borja , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).



CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad y concurre en Natividad la atenuante de colaboración), así como al reconocimiento de los hechos por parte del acusado, procede aplicarlas en su cuantía mínima de seis años y un día de prisión. La multa se fija en 156.530,04 euros.

En aplicación del actual artículo 89.2 del Código Penal , tras la redacción otorgada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, procede sustituir la pena por su expulsión del territorio nacional pero no se llevará a efecto la expulsión hasta tanto no cumpla las # a mitad de la condena, o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, periodo necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Y prohibición de entrada en España durante 10 años.

Procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código Penal ).



QUINTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ), incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Condenamos a Borja como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, a las siguientes penas: seis años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 156.530,04 euros .

Se sustituye la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio nacional, cuando cumpla las # a mitad de la condena, o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de entrada en España durante 10 años.

Además abonarán las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, debiéndose proceder a su destrucción.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Acredítese la solvencia o insolvencia.

Esta Sentencia es recurrible en Apelación (ex artículo 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, autorizado con firma de letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.