Sentencia Penal Nº 399/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 116/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000116/2018
NIG: 3500443220130006005
Resolución:Sentencia 000399/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000049/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Arrecife
Apelante: Saturnino ; Abogado: Marcial Francisco Hernandez Cabrera; Procurador: Noelia Lemes
Rodriguez
Acusado: Torcuato ; Procurador: Jose Carlos Ronda Moreno
Acusado: Margarita ; Procurador: Jaime Manchado Toledo
SENTENCIA
Ilmos/a. Sres/a.:
Presidente:
Don Miquel Ángel Parramón i Bregolat
Magistrado/a:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Doña Mónica Herreras Rodríguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de Octubre de 2018.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal Número Uno de los de Arrecife, por delitos societarios y apropiación indebida, contra Don Torcuato
, (Acusado y Apelado), representado por el Procurador Don José Carlos Ronda Moreno, y contra Doña
Margarita , (Acusada y Apelada), representada por el Procurador Don Jaime Manchado Toledo, siendo parte
el Ministerio Fiscal, (Acusación Pública y parte apelada), y Saturnino , (acusación Particular y apelante),
representado por la Procuradora Doña Noelia Lemes Rodríguez y asistido por el Abogado Sr. Hernández

Cabrera, y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la citada acusación
particular, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 14 de Agosto de 2017, con el siguiente fallo: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Margarita y Torcuato por todos los delitos por los que venían siendo acusados por parte de la acusación particular.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por quien actúa como acusación particular, con las alegaciones que consta en el escrito presentado y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación por los acusados y por el Ministerio Fiscal con las alegaciones que constan en los mismos. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. Al no haberse estimado necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de lo sentencia recurrida, a excepción de lo dispuesto en su último párrafo, quedando el contenido fáctico como sigue:
PRIMERO. Probado y así se declara que en fecha 19 de octubre de 1999 que la encausada Margarita , y su entonces esposo, Saturnino , constituyeron una entidad denominada Infohol Famara S.l., de la que ambos eran administradores solidarios y en la que ambos participaban además de un 50% de la misma.

Aportando con la constitución de la sociedad cada uno de los socios la cantidad de 1500 euros para, entre otros, la explotación de bares, restaurantes, hoteles, apartamentos o establecimientos de hostelería.



SEGUNDO.- Probado y así se declara que tras numerosas desavenencias personales (que concluyeron en una sentencia de divorcio el 21 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia uno de Arrecife) entre Margarita y Saturnino , 8 de noviembre de 2,012 se realiza convocatoria de junta extraordinaria con el objeto de disolver la entidad referida Infohol Famara S.L., disolución que no pudo llevarse a cabo ante la oposición de Saturnino , por lo que Margarita interpuso demanda de disolución de la sociedad en fecha 27/11/12, seguido en el Juzgado de lo Mercantil 2 de Las Palmas en el Procedimiento Ordinario 86/12.



TERCERO.- Se declara probado que Margarita como administradora efectiva de Infohol Famara S.L.

realizó diferentes traspasos de capital de la cuenta de la entidad con el único propósito de satisfacer deudas sociales. Además de encargarse de la venta de un bungalow propiedad de la entidad con el mismo fin, satisfacer deudas de la misma (impuestos, préstamos, seguridad social). De dicha venta tuvo conocimiento Saturnino vía email en fecha 30 de enero de 2013.

Se declara probado que por ese mismo medio y en la misma fecha Margarita comunicó a Saturnino de dichos traspasos de capital y de la situación económica de la empresa.

No se ha probado que los traspasos de capital por parte de la encausada se realizaron con un propósito distinto al referido, esto es, no se ha probado que su propósito fuera más allá que la satisfacción de las deudas de la sociedad.



CUARTO.- Probado y así se declara que por parte de Margarita se ingresó a Saturnino la cantidad de 45000 euros de los 50000 euros que le correspondía de los que se dedujo las cantidades que el propio Saturnino retiró unilateralmente de la cuenta de la entidad.



QUINTO.- Probado y así se declara que el resto del capital de la entidad, 53.118,70 euros se depositaron por Margarita en la caja de seguridad de la sociedad con el mismo fin que el anterior (cubrir posibles deudas de la entidad).

No se ha probado que Margarita haya dispuesto de dicho capital con otro fin distinto ni que haya incrementado su patrimonio personal con dichas operaciones.



SEXTO.- Probado y así se declara que en fecha 3 de julio de 2002 la entidad Infohol Famara S.L suscribió un contrato público de colaboración con la entidad mercantil Famara Rental Bussines S.L. con el objeto de 'acometer conjuntamente la actividad de gestión de alquileres de temporada de bungalows de la urbanización Playa de Famara' con una duración de al menos 25 años.

Probado y así se declara que Margarita además era miembro del consejo de administración de la entidad Bungalow Playa de Famara S.L. que posteriormente se encargó de la explotación de los bungalow de la misma forma que lo hiciera inicialmente con la entidad Infohol. Dicha sociedad denominada Bungalows Playa de Famara S.L. fue constituida en escritura pública de 26 de junio de 2003.

SÉPTIMO.- No se ha probado que se haya ocasionado un perjuicio económico de 552,925,40 euros a la sociedad.

OCTAVO.- No ha quedado probado que Torcuato tuviera alguna intervención como letrado en procedimientos en los que Margarita y su exmarido tuvieran intereses contrapuestos.

NOVENO.- No se ha probado que la entidad Infohol Famara S.L a la fecha de celebración del juicio se encontrara disuelta.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular se alza frente al contenido y fallo de la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal y en tal sentido lo que en esencia se interesa es que se revoque dicha resolución judicial y se dicte una nueva sentencia por la que se condene a los acusados en los términos solicitados en el escrito de acusación. Cierto es que en el suplico del recurso se alude también, pero solo de manera testimonial, a una pretendida anulación de la sentencia que queda luego totalmente desdibujada por la pretensión condenatoria referida.

En su extenso escrito de recurso, la parte apelante hace múltiples alegaciones. A continuación se van a constatar de manera sucinta: 1ª.- Como cuestión previa, se alude una infracción al derecho a la tutela judicial efectiva, con vulneración de los artículos, 24.1, 9.3 y 120.3 de la CE, y a tal fin se interesa la nulidad de actuaciones, la cual ampara en lo que a su entender es una actuación arbitraria de la jueza a quo, quien da una visión partidista, haciendo una interpretación subjetiva, irracional y parcial, al ser evidente la concurrencia del delito de administración de desleal, conforme a la redacción del antiguo art. 295 del C. penal, y en tal sentido solicita una condena de los encausados.

2ª.- Alude de manera conjunta a una infracción de ley y a un error en la valoración de la prueba, interesando una revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se condene a los acusados y sea más acorde con la prueba practicada. Insiste en este apartado en lo que considera un alarde de irracionalidad e insuficiencia en la motivación fáctica, a la par que sigue postulando la idea de que los encausados han cometido un delito de administración desleal, al existir suficiente prueba de cargo en su contra. Y a tal fin hace una prolija y subjetiva relación fáctica y una interesada valoración interpretativa con el fin de desvirtuar y desacreditar a los testimonios de los encausados y resaltar la versión dada por su representado, la que a su juicio se corresponde con una declaración veraz y creíble y acorde con el sentir probatorio.

3ª.- Alude igualmente a una indebida aplicación de los preceptos penales de carácter sustantivo, si bien tal motivo lo conecta a su vez con la existencia de elementos fácticos suficientes para desvirtuar la presunción de inociencia, continuando con su insistente, reiterada y esencial petición, diría que única, que no es otra que la de sustituir la sentencia absolutoria recurrida por otra de contenido condenatorio, todo ello conectado con el delito de administración desleal objeto de acusación.

4ª.- Seguidamente, alude a una extra-limitación del fallo, el cual debió centrarse en el tan mencionado delito de administración desleal y no entrar en otros extremos ya juzgados, si bien aprovecha tal ocasión para también hacer alegaciones sobre ellos.

5ª.- Finalmente, invoca la infracción de precepto constitucional, la cual conecta de manera genérica con la suficiencia de prueba para enervar la verdad interinad de la está impregnada la presunción de inocencia.

De los escritos de impugnación de los acusados, cabe traer a colación que se esgrime en ellos la concurrencia de cosa Juzgada respecto al pronunciamiento absolutorio, anterior al que ahora nos ocupa, y que se conecta con lo decidido en sentencia previa de 19 de Septiembre de 2016, confirmada por otra de esta Sección de la Audiencia Provincial de 19 de Junio de 2017, en lo que se refiere a lo decidido sobre los delitos objeto de acusación: apropiación indebida, societario de negación del ejercicio de derechos, de falsedad, de coacciones y deslealtad profesional. Y, por otro lado, ponen de relieve la ausencia de tipicidad y de participación en actuación delictiva por parte de los acusados.

El Ministerio Fiscal se adhiere a la argumentación de la defensa de los acusados y entiende que la absolución por el delito de administración desleal es ajustada a derecho.



SEGUNDO.- A la vista de lo esgrimido por la parte apelante y por las apeladas en sus respectivos escritos, no se debe perder de vista que el Procedimiento Abreviado 49/2016, consta de dos sentencias dictadas en primera instancia, la dictada el pasado 19 de Septiembre de 2016 y la dictada el pasado 14 de Agosto de 2017.

La primera, también de pronunciamiento absolutorio, fue en su día recurrida y dio lugar a los autos de apelación 116/17, seguidos en esta Sección y que culminaron con la sentencia dictada el 19 de Junio de 2017. Esta última sentencia tiene su relevancia, pues su pronunciamiento: por un lado confirma parte del pronunciamiento de la instancia, y por otro decreta una nulidad parcial, debiendo al respecto dictarse en la instancia una nueva sentencia. Confirma en definitiva la absolución de los acusados por todos los delitos, a excepción del delito de administración desleal. Así el contenido de la sentencia objeto del recurso debería ceñirse únicamente a completar la primitiva de instancia sobre el aspecto indicado, dejando a un lado cualquier valoración sobre los hechos ya juzgados y de los derivado el pronunciamiento absolutorio confirmado.

Por tanto esta Sala se entiende que la sentencia ahora recurrida ha incurrido en un exceso material al volver a tratar la totalidad de los delitos objeto de acusación, quedando fuera de su órbita todo contenido y pronunciamiento que no afecte al delito de administración desleal.

A este respecto, cabe traer a colación el contenido de la ilustrativa STS 772/2017, de 29 de Noviembre, en cuyo fundamento segundo, de manera concluyente y certera, señala: Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad. Lo que trasladado al caso que nos ocupa, impide un nuevo tratamiento de unos hechos ya juzgados de manera definitiva, debiendo quedar el pronunciamiento judicial de instancia objeto de examen reservado a la parte afectada exclusivamente por la nulidad parcial decretada. Lo demás excede del mismo y debe quedar al margen.

No se debe olvidar que los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal: 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió, comparándolo con el hecho aún pendiente de juzgar.



TERCERO.- Centrada la cuestión objeto del recurso, esta Sala quiere dejar constancia que nuestro modelo de apelación antes, (reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre), y ahora, (reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre), establecía y establece en el artículo 790.4 de la LE Criminal, la necesidad del cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la formalización del recurso. Así, y según determina el artículo 790.2 de la LE Criminal, se ha de exponer el motivo o los motivos en los que se sustenta, los cuales se concretan en: a) quebrantamiento de las normas y garantías procesales, b) error en la apreciación de las pruebas y c) infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Seguidamente el párrafo segundo del anterior precepto procesal destaca que 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.' Por otro lado, tal y como se recoge en el apartado 3º de tal precepto, cuando la acusación alegue un error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, es preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Lo expuesto es una novedad operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, y, según dispone el artículo 792.2, párrafo segundo, de la LE Criminal, será el Tribunal de Apelación quien concrete si la nulidad de la sentencia que al efecto pudiera decretarse ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige además una nueva composición del órgano enjuiciador.

Pues bien, dicho cuanto antecede, es necesario constatar que la formalización del recurso de la acusación particular no cumple con lo exigido legalmente. Alega en esencia error en la apreciación de la prueba, o mejor dicho una insatisfacción con la motivación fáctica concretada y con la valoración de la prueba que ha hecho la Magistrada de Instancia, lo que a lo más le hubiese permitido solicitar de nuevo la anulación de la sentencia recurrida, ( artículo 790.2, tercer párrafo LECr), pero no la sustitución del pronunciamiento absolutorio por otro condenatorio, como en esencia hace y así se ha puesto de manifiesto de manifiesto en el fundamento primero, donde el iter discursivo se centra en una critica feroz y subjetiva de la argumentación fáctica y probatoria que contiene la resolución judicial. Y, aunque de manera testimonial se solicita que se anule la sentencia, lo que en definitiva se pretende por la parte apelante no es la nulidad de la sentencia instancia, sino la revisión en esta alzada de la sentencia absolutoria dictada por el juzgado de la penal, sustituyendo la valoración hecha por la juez a quo por otra que estima mas adecuada al perseguido pronunciamiento condenatorio. Todo ello, desde un punto de vista subjetivo y particular, sin que se pueda en esta alzada atender a esa pretensión al carecer esta Sala de la inmediación en la práctica de la prueba. No se puede por tanto realizar una diferente valoración probatoria, ya que por su carácter personal no pueden ser valorados de nuevo sin inmediación, publicidad y contradicción, y sin el examen directo y personal de los mismos.



CUARTO.- El legislador de 2015 se ha servido de la doctrina que el Tribunal Supremo ha ofrecido en la casación, para introducir este nuevo apartado tercero del artículo 790.2 LE Criminal, recogiendo expresamente los requisitos precisos para que pueda tener éxito el motivo de apelación de la acusación basado en el error en la valoración de la prueba.

Así, será preciso que 'se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Para determinar qué ha de entenderse por ello, habrá de acudirse a la doctrina jurisprudencial de donde el legislador de 2015 se ha servido para establecer la norma.

Pues bien, el Tribunal Supremo que, recogiendo la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional, (por todas, STS 493/2015 de 22 de julio), llega a la conclusión de la especial rigidez que tienen las sentencias absolutorias y para posibilitar declarar sentencias absolutorias absúrdamente motivadas o basadas únicamente en una parte de la prueba practicada, con infracción del deber de motivación en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE , en su sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 ( STS 961/2015) señala lo siguiente: El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional, (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho, ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006, de 23 de octubre; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abri, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre , FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'.

Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril , FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo, con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero; 101/92 de 25 de junio), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.1).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15 de septiembre que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS.

770/2006 de 13 de julio).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SSTS 626/96 de 23 de septiembre ; 1009/96 de 30 de diciembre ; 621/97 de 5 de mayo; y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva' ( SSTC 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio; 20/97 de 10 de febrero ).

Según la STC. 82/2001'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.



QUINTO.- Sentado lo anterior no ha de perderse de vista, y a pesar de que no resultaría necesario ahondar más en la materia por la ya expuesto en el fundamento tercero, que la parte apelante lo que manifiesta es su disconformidad con la valoración de la prueba hecha en la instancia, pretendiendo imponer su criterio subjetivo y lógicamente partidario.

Para ello pretende partir de lo resuelto por esta Sala en una anterior sentencia, la antes referida de 19 de Junio de 2017, pero conviene ahora resaltar que el valor de esa sentencia está simplemente en la nulidad parcial que decreta y en la delimitación que hace respecto al vacío argumentativo y omisión explicativa detectada, lo cual conecta con el silencio absoluto en los hechos probados de la sentencia de 19 de septiembre de 2016 acerca de la actividad que constituía los principales ingresos de la sociedad en cuestión, aspecto que se considera crucial a los efectos de determinar la concurrencia o no del delito de administración desleal objeto de acusación. Por tanto, la segunda sentencia, es decir, la ahora recurrida tiene como finalidad dar cobertura a esa falta de motivación fáctica y valorativa sobre la prueba practicada en el acto del juicio. Es de observar que el juicio se mantuvo y que lo único que se acuerda es que se dicte una nueva sentencia al respecto, la cual obviamente no tiene que seguir ninguna directriz, sino la lógica consecuencia que deriva de todo proceso silogístico.

Así, se ha de poner de relieve que la acusación en esta alzada no ha justificado la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, ni la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Más bien, lo que ha resultado acreditado es la racionalidad y la solvencia valorativa llevada a cabo en la instancia. En definitiva, sienta una base fáctica y da una razonable explicación del porqué la considera insuficiente para desvirtuar la verdad interina de la está revestida la presunción iuris tantum de inocencia.

En relación a este último, es de señalar que el artículo 295 del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos, castigaba al administrador de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. El artículo 252 del Código Penal , en su redacción actual, castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Del examen de ambas redacciones resulta sin dificultad que las conductas que antes encontraban acomodo en el artículo 295, pueden subsumirse ahora en el artículo 252. Pues en éste no se estrechan los límites de la conducta típica, sino que, al contrario, se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador, de hecho o de derecho, de una sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno con independencia de quien sea su titular; no se exige que actúe en beneficio propio o de tercero, sino que basta con que de la infracción de las facultades resulte un perjuicio para el patrimonio administrado; no se limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contracción de obligaciones a cargo de ésta; e incluso desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable. Con independencia del alcance que finalmente se atribuya, por vía de aplicación interpretativa, a cada una de los requisitos exigidos en el artículo 252, lo cierto es que era subsumible en el artículo 295, la conducta del que ocupando la posición de administrador de una sociedad, es decir, teniendo facultades para administrar el patrimonio de ésta, abuse de sus facultades, es decir, las infrinja, excediéndose en su ejercicio, y de esa forma cause un perjuicio al patrimonio administrado. Y lo es ahora en el artículo 252, aunque en éste se haya ampliado el ámbito de la conducta típica y, consiguientemente, se exijan menos requisitos que en aquel. En cuanto a la pena impuesta, resulta imponible con arreglo a ambos preceptos.

Efectuadas estas precisiones previas se hace necesario recordar los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos: 1º En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida.

2º La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo).

En el primer caso el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas, ( SSTS 949/2004 del 26 julio , 402/2005 de 10 marzo). La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o un tercero.

3º Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación. El abuso significa- dice la STS 91/2010 y 15 febrero - una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo , que con dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

4º El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

Ahora bien, si bien el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es el patrimonio de aquellas personas, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado). El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que 'dispongan fraudulentamente de los bienes' o en que 'contraigan obligaciones' han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues 'el perjuicio' resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo 'a sus socios, depositarios (parece que debiera decir 'depositantes'), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre'. Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo, ( SSTS 121/2008 del 26 febrero , 374/2008 del 24 junio).

5º Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. La doctrina entiende que 'en beneficio propio o de un tercero' representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor, calificando este supuesto como delito de intención o tendencial ( STS 374/2008 de 24 junio ).

Pues bien, estos requisitos que caracterizan al delito de administración desleal no concurren en el ahora completo relato fáctico de la sentencia.

La acusada Sra Margarita y el Sr. Saturnino constituyeron en 1999 una sociedad, Infohol Famara, SL, de la que ambos eran partícipes en un 50% . Esta sociedad funcionó y fue operativa hasta que se produce el divorcio en Junio de 2003 de ambos socios.

A través de tal sociedad se gestionaba la explotación de los bungalows de la urbanización Playa de Famara y la administradora de la sociedad, y diría que principal activo de la misma, era la acusada.

Por consiguiente, no es de extrañar que, al materializarse las desavenencias personales entre los socios y acaecer el cese de su convivencia matrimonial, se produjese una separación también a nivel profesional, lo que determinó sin duda la perdida de protagonismo de la sociedad que compartían y que ésta fuese cada vez menos operativa. Lo que debió provocar como lógica consecuencia que cada uno buscase nuevas fórmulas y distintos caminos, aprovechando su respectivas cualidades y condiciones profesionales.

Y, partiendo de ello, la jueza de instancia explica y razona como a su entender no se ha acreditado el pretendido abuso de posición de la acusada, ni considera acreditado que la misma haya perjudicado con su actuar a la sociedad existente, ni que haya desviado patrimonio de la misma en contra de los intereses del otro socio. Da una explicación racional y no arbitraria acerca de algunas operaciones que conecta con el pago de deudas sociales y con compensaciones entre socios, sin que considere acreditado ese perjuicio societario que pretende hacer valer la acusación y que supera el medio millón de euros. Tampoco considera acreditado que la acusada, con la colaboración del acusado, haya abusado de su posición en la sociedad para obtener ventajas y perjudicar a quien fue su pareja. Si mantenía una posición dominante era por su condición de gestora y conocedora de la labor a ejecutar. Pero, ello no quiere decir que haya abusado de ello con un fin torticero e interesado. La sociedad al día no consta que haya sido disuelta, pero tal pervivencia es meramente formal y eso es compatible con que cada uno de sus integrantes hayan buscado otras vías, bien en ese u otro campo, con mejor o peor éxito.

En definitiva, es racional y motivada, no arbitraria ni vacía de argumentos, la decisión de la magistrada.- juez de lo penal de considerar que no hay base probatoria para determinar la concurrencia de los elementos típicos que caracterizan el delito de administración desleal que nos ocupa. Y, por ende,no cabe otra cosa que mantener en esta alzada el pronunciamiento absolutorio recurrido y que afecta a la acusación por el delito antedicho.



SEXTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso, debiendo imponer las costas que se hubieren causado en esta alzada a la parte apelante dada la improsperabilidad de sus argumentos impugnatorios.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de los de Arrecife de fecha 14 de Agosto de 2018 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en el sentido de mantener la absolución por el delito de administración desleal, con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso de casación la pronunciamos, mandamos y firmamos.