Sentencia Penal Nº 399/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 135/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO 135/2019
PROCEDENCIA:JUZGADO PENAL 10 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 187/2018
SENTENCIA nº
Ilmas. Magistradas:
Dª. MONTSERRAT COMAS DE ARGEMIR I CENDRA
Dª. VANESA RIVA ANIÉS
Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
En Barcelona, a 2 de julio de 2019
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación 135/2019 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Barcelona en el Procedimiento
abreviado nº 187/2018 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un presunto delito de impago de
pensiones seguido contra Rafael siendo acusación particular Ofelia y acusación pública el Ministerio Fiscal;
siendo parte apelante el acusado y parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 18 de febrero de 2019 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que CONDENO a Rafael colmo responsable criminal en concepto de autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del artículo 227 CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del art. 22.8 CP a la pena de 15 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros y en caso de impago la responsabilidad del art. 53 CP y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil deberá indemnizar a Dª. Ofelia en la cantidad de 35.750 euros por razón de las pensiones impagadas más los intereses IPC , a determinar en ejecución de sentencia más los intereses del art. 576 LE

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección.habiéndose fijado día para deliberación, votación y fallo. Ha sido designada Ponente Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .-Contra la sentencia se alza el acusado alegando vulneración a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías .

Denunciaba la Sra. Ofelia el impago de pensiones desde el mes de junio de 2011 a octubre de 2016 dimanantes de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado 18 de Barcelona en los Autos 406/2008.A lo largo del procedimiento esta parte ha interesado testimonio de las DP 1733/2015 seguidas ante el Juzgado de Instrucción 2 de DIRECCION000 a fin de acreditar que se siguieron actuaciones por los mismos hechos aunque en este caso por el impago de pensiones desde junio de 2011 a mayo de 2015 , variando del procedimiento del que dimana este rollo que abarcan hasta octubre de 2016 , no siendo admitido en reiteradas ocasiones no llegándose a practicar aunque esta parte sacó copia de lo actuado en ese Juzgado , denegándose por el Juzgado la nulidad interesada.

Aunque esta pate entiende que la nulidad de actuaciones no es el cauce adecuado para poner de manifiesto la existencia de un procedimiento instruido por los mismos hechos y donde fue dictada una resolución que lo sobreseyó provisionalmente .Por lo que en el momento en que se dictó Auto de incoación de PA aún existía pendiente el proceso seguido ante el Juzgado de DIRECCION000 .

Del examen de la documental aportada en ambas denuncias no se aporta nada nuevo en la que dio origen a estas actuaciones.

En segundo lugar alega error en valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia Las fotografías aportadas a este procedimiento son las mismas que las que se aportaron en las diligencias previas de DIRECCION000 .

No puede valorarse la situación económica el acusado antes de ser declarado en concurso que la que pueda tener después.Objetivamente se ha demostrado que el Sr. Rafael tiene deudas cuyo cumplimiento resulta del todo imposible dado el escaso nivel de ingresos y con un inexistente patrimonio activos.

El acusado no se desentendió totalmente del pago pues en el procedimiento DIRECCION000 se aportó un listado de cantidades liquidadas por el acusado.

Subsidiariamente alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la cuantificación de la indemnización por responsabilidad civil por no descontar el importe de lo abonado por el ahora recurrente, pues la sentencia multiplica las 65 mensualidades adeudadas (de junio de 2011 a octubre de 2016) por 550€ mensuales lo que asciende 37.750€, obviándose los pagos parciales realizados por el Sr. Rafael . Tampoco se practicó la prueba más documental admitida en que se requirió a la denunciante para que aportase al juzgado un extracto completo de la cuenta bancaria donde se realizaba el pago.

Subsidiariamente, en la primera sentencia que se dictó se apreció la atenuante analógica de reparación del daño, por haber dado cumplimiento al pago de la pensión una vez declarado el concurso y obtenida la modificación de la sentencia se rebajó la cuantía de la pensión y en cambio en la dictada posteriormente ya no toma en cuenta esa atenuación por lo que la pena pasa a ser de 6 meses a 15 meses por considerar que lo pagado se correspondía a pensiones incluidas en el periodo reclamado, cuando de lo que se desprende de las actuaciones de DIRECCION000 la cantidad liquidada asciende a 6.620€.

Solicita la absolución al haber sido condenado por unos hechos ya sobreseidos y sobre los que no se ha sorteado nuevos elementos de prueba y subsidiariamente se le aplique la atenuante analógica del art. 20.7 en relación con el 20.5 del CP . Interesaba que de no estimarse la pretensión de absolución o se deje , en caso de ratificar la condena , para la fase de ejecución de sentencia el importe de responsabilidad civil o bien se descuenten las cantidades pagadas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso alegando no apreciar ningún error en la valoración de la prueba.

También presenta oposición al recurso de apelación la acusación particular Sra. Ofelia . Alega que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental pues en el presente procedimiento reclama más mensualidades impagadas que en el procedimiento sobreseido de DIRECCION000 , amén de que un sobreseimiento provisional no conlleva que exista cosa juzgada .

Respecto al alegado error en la valoración de la prueba resulta extraño que el sR. Rafael pactase una modificación de medidas por una pensión de 350€ al mes cuando declara percibir por rentas de trabajo la cantidad de 600€, siendo que hasta noviembre de 2016 no solicitó la modificación de medidas relativas a la pensión.

El Sr Rafael ha dejado de pagar más de cuatro meses no consecutivos , alegando que tenía que ayudar económicamente a sus padres lo que no se acredita y en cambio sí consta que recibió dinero de un traspaso de negocio , ha creado una sociedad limitada con desembolso mínimo de 3000€, y hace viajes de forma constante .

No procede la aplicación de la atenuante de reparación del daño pues ha quedado acreditado que nada ha pagado de la cantidad reclamada.



SEGUNDO.- Ninguna vulneración de preceptos constitucionales concurre en el supuesto enjuiciado.

En el procedimiento del que dimana este rollo se reclaman unos mayores periodos que los solicitados ante el Juzgado de DIRECCION000 y en ningún momento existe cosa juzgada pues dicho procedimiento finalizó en un sobreseimiento provisional , ni se acordó la inhibición al Juzgado de DIRECCION000 o acumulación de procedimientos por parte de la defensa cuando tuvo conocimiento de que existía otro procedimiento en Barcelona no siendo el procedimiento de nulidad el adecuado. El sobreseimiento del procedimiento de DIRECCION000 se basó en el resultado arrojado por la declaración del investigado En cuanto al error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente Y ello por los siguientes motivos.

En la sentencia se condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones alimenticias. Tal delito viene recogido en el art. 227 .1 y 3 del CP . Considera que es autor de un delito de impago de pensiones ' El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos... ' Los requisitos que legal y jurisprudencialmente vienen siendo exigidos para poder entender que concurre dicha infracción penal, son: La existencia de una resolución judicial firme, recaída en autos de separación, nulidad o divorcio, o un convenio judicialmente aprobado, en los que se establezca una prestación económica a favor de uno de los cónyuges o de los hijos del matrimonio y a cargo del otro cónyuge o progenitor.

Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica durante los plazos marcados en el artículo 227 del Código Penal , concretados, respectivamente, en dos y tres meses consecutivos y cuatro y seis meses alternos, según el caso. Por tanto nos encontramos con un delito de mera actividad que se consuma con el simple incumplimiento de la obligación con independencia de que efectivamente se produzca una situación de necesidad en quién deba recibirlos.

Es necesario la presencia del dolo o conocimiento por parte del obligado a satisfacer los alimentos o pensión y la voluntad de omitir tal obligación pudiendo hacerle frente, sin que sea exigible para apreciar dicho elemento subjetivo una voluntad definitiva de no pagar, sino que basta, como reconoce unánimemente la jurisprudencia, el retraso injustificado o malicioso, no siendo necesario, como ya se ha expuesto, un requerimiento previo de pago de tal pensión por parte del beneficiario de la misma. En definitiva, no basta constatar el mero incumplimiento para apreciar automáticamente la comisión de la infracción penal, sino que es preciso, además, examinar las circunstancias que motivaron esa falta de abono de las pensiones, ya que si dicho impago aparece justificado, ya sea por carencia de medios económicos para hacerles frente ya por cualquier otra razón que igualmente imposibilite el cumplimiento, habría que apreciar una ausencia de dolo.

Al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de Febrero de 2001 vino a señalar que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Por tanto acreditado por la parte acusadora los requisitos del tipo penal es decir la existencia de la resolución judicial firme en la que se determina y cuantifica la obligación del pago de la prestación y el incumplimiento de los pagos de la misma en los periodos fijados corresponde a la defensa acreditar la imposibilidad de pago que se alega.

Como se determina en la sentencia se ha probado la existencia de la obligación de pago y no ha quedado debidamente acreditada la existencia de un pago parcial pues el desglose efectuado por la defensa letrada del acusado en las diligencias seguidas en DIRECCION000 no hace prueba de que efectivamente estas cantidades fueran recibidas por las acusación particular, sin que el hecho de que en el procedimiento de DIRECCION000 constasen referenciadas esas cantidades en el escrito del Ministerio Fiscal oponiéndose al recurso de reforma y subsidiario de apelación presentado contra el auto de sobreseimiento. No han quedado acreditadas esas entregas de dinero que refiere el recurrente.

No es hasta noviembre de 2016 que el acusado insta modificación de medidas a efectos de rebajar la pensión económica en concepto de alimentos al menor y muestra su conformidad en que se establezca en 325€ al mes cuando refiere unos ingresos declarados de 500€mensuales.A mayor abundamiento obra a f. 37 información extraída de publicaciones en red social en que se constata las numerosas salidas entre el 2013 y 2014 de fines de semana y salidas a restaurantes con acreditación fotográfica de muchas salidas.

Por tanto debemos concluir como lo hace la sentencia de instancia entendiendo que concurre el elemento objetivo del art. 227 .1 y 3 del CP , sobre el cual no existe discusión alguna y el elemento subjetivo del delito de abandono de familia, puesto que el progenitor pudiendo hacerlo no abonó la pensión alimenticia en la cantidad que se le impuso, siendo necesario para el mantenimiento del menor.

Por todo lo anterior procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia íntegramente.



TERCERO- No procede expresa imposición de costas de ninguna de las instancias Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rafael contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº10 de Barcelona en fecha 18 de febrero de 2019 en el Procedimiento abreviado 187/2018 y en consecuencia, se confirma íntegramente la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de ley en los términos previstos en el art. 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847.1, b), de la LECrim .), recurso que deberá prepararse en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.