Sentencia Penal Nº 399/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 801/2022 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0167844

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 801/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 141/2020

Apelante: D./Dña. Justo

Procurador D./Dña. FERMIN SANCHEZ MONTOLIO

Letrado D./Dña. RAFAEL RUBIO SAINZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

ILMOS/AS. SRES./AS.

Dª ÁNGELES MONTALVÁ SAMPERE

DON FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Ponente)

Dª GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ

Los anteriores Magistrados/as, miembros de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 399/2022

En la ciudad de Madrid, a 20 de junio de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 31 de marzo de 2022

, sentencia con los siguientes hechos probados:

'1º.- El día 1 de noviembre de 2018 el acusado Justo, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001/1982, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, toma con ánimo de enriquecerse de forma ilícita, de la habitación que utiliza la hija de doña Irene, la cantidad de 450 € y una tarjeta de crédito de la entidad Bankia a nombre de doña Irene.

2º.- El acusado Justo, sin autorización de su titular, utiliza la tarjeta de crédito de la entidad Bankia nº NUM002, con la finalidad de obtener un beneficio económico, hizo uso los días 1 y 2 de noviembre de 2018, en 13 ocasiones, cada una a 400 € y gastan un total de 555,14 euros, esta cantidad le ha sido devuelta a doña Irene, por la entidad Bankia.

3º.- La causa ha estado sin señalar desde el 29/06/2020 al 31/01/2022 por causas no imputables a la conducta del acusado'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Justo como autor penalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.2.C) y 249. 1 del código penal , y de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234.1 del Código penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsiva criminal, atenuante artículo 21. 6ª de dilaciones indebidas simple:

1º) Por el delito de estafa a la pena de prisión de 6 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena.

2º) Por el delito de hurto la pena de prisión de 6 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º) Al pago de las costas procesales.

4º) A que indemnice a Doña Irene en la cantidad de 450 €, con los intereses previstos en el artículo 576 LEC'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Justo, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, remitiéndose los autos a esta Audiencia provincial en fecha 24 de mayo de 2022.

.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, por diligencia de ordenación de fecha 7 de junio de 2022 se designó ponente al Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui y se señaló para la deliberación y votación el día 14 de junio de 2022, quedando el recurso visto para el dictado de resolución en la misma fecha.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia apelada declarando probado:

'1º.- El día 1 de noviembre de 2018 el acusado Justo, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001/1982, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, tomó con ánimo de enriquecerse de forma ilícita una tarjeta de crédito de la entidad Bankia a nombre de doña Irene.

2º.- El acusado Justo, sin autorización de su titular, utiliza la tarjeta de crédito de la entidad Bankia nº NUM002, con la finalidad de obtener un beneficio económico, hizo uso los días 1 y 2 de noviembre de 2018, en 13 ocasiones, cada una a 400 € y gastan un total de 555,14 euros, esta cantidad le ha sido devuelta a doña Irene, por la entidad Bankia.

3º.- La causa ha estado sin señalar desde el 29/06/2020 al 31/01/2022 por causas no imputables a la conducta del acusado.

4º.- No ha quedado probado que Justo se apropiara el día 1 de noviembre de 2018 de la cantidad de 450,00 € de la habitación utilizada la hija de doña Irene'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se fundamenta el recurso formulado por la representación del acusado, que resultó condenado como autor de un delito de estafa y de un delito de hurto y que solicita su absolución respecto de este segundo delito, en error en la apreciación de la prueba al no haber quedado probado en modo alguno que entrara en la habitación de la hija de la perjudicada, ni que se apropiara de cantidad alguna, pues nadie, durante la celebración de la vista oral ni siquiera de forma tangencial e indiciaria afirmó, sin genero de duda, su entrada en dicha habitación y la apropiación de cosa alguna; consideraba que con ello la sentencia infringía el art.24.1 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia, no existiendo prueba de cargo que pudiera derrumbar dicha presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto al invocarse como motivo del recurso el supuesto error de hecho en la valoración de la prueba y la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogida en el art.24 CE y ello de un modo genérico sin alusión concreta al medio probatorio o a los argumentos expuestos por el juzgador; esta afirmación no se comparte a la vista del acerbo probatorio, toda vez que la víctima compareció en el acto del juicio y ratificó sus previas manifestaciones, las cuales cuentan con corroboración documental y testifical, aportada igualmente al acto del juicio con plena observancia de los principios procesales así como de los agentes de policía en cuya investigación se obtuvieron; de todo ello se realiza una interpretación lógica y racional, y suficientemente motivada.

SEGUNDO.- Alegándose como único motivo del recurso el error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, con la consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia proclamado en el art.24 de la Constitución ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional que 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 )', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741.LECR, según el cual corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium'sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en el juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debe respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias'.

Así, no disponiendo de la versión del acusado respecto de lo sucedido, al haberse acogido a su derecho a no declarar, se cuenta con la testifical de la perjudicada respecto a la desaparición de la tarjera bancaria y al aviso del banco respecto a su uso; del testigo respecto a la reserva de la habitación en un hostal, facilitando los números de la tarjeta y el uso de la habitación por el acusado y una mujer; del testigo policía nacional que visionó las grabaciones de las cámaras del hostal en las que aparece el acusado, y del segundo de los policías nacionales que declaró como testigo ratificando que se comprobaron los cargos fraudulentos de la tarjeta, desglosados en los folios 25 a 30..

El Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, por lo que al delito de estafa se refiere sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria, debiendo tenerse en cuenta que según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero, que cita El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Pascual Sala Sánchez, Presidente, don Ramón Rodríguez Arribas, don Manuel Aragón Reyes, don Pablo Pérez Tremps, don Francisco José Hernando Santiago, doña Adela Asua Batarrita, don Luis Ignacio Ortega Álvarez, don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré y don Juan José González Rivas, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 8309-2010, promovido por don Martin y don Melchor, representados por el Procurador de los Tribunales don Javier Cuevas Rivas y asistidos por el Abogado don Iker Urbina Fernández, contra la Sentencia de 10 de marzo de 2010 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el rollo de Sala núm. 18-2009 procedente del sumario núm. 16-2000 del Juzgado Central de Instrucción núm. 3, que les condenó por delitos de asesinato y daños terroristas a las penas de veinticinco y tres años de prisión, con accesorias, y contra la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 1 de octubre de 2010, que confirmó la anterior resolución en el recurso de casación núm. 10413-2010. Ha sido parte doña Celia, representada por el Procurador de los Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez y asistida por el Abogado don Juan Carlos Rodríguez- Segura. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré, quien expresa el parecer del Tribunal.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 25 de noviembre de 2010, el Procurador de los Tribunales don Javier Cuevas Rivas, actuando en nombre y representación de don Martin y don Melchor, presentó recurso de amparo constitucional contra las resoluciones citadas en el encabezamiento.

2. Los hechos de los que trae causa la demanda son, en síntesis, los siguientes:

a) En el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 se incoó el sumario núm. 16-2000 por los delitos de asesinato terrorista y estragos terroristas, cuyo enjuiciamiento correspondió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. En fecha 10 de marzo de 2010 dictó Sentencia, condenando a los recurrentes en amparo como autores de un delito de asesinato terrorista a la pena de veinticinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, con prohibición de aproximarse y comunicar con la viuda e hija de la víctima durante cinco años y de acudir a la localidad de Vitoria-Gasteiz o al lugar de residencia de dichos familiares. Asimismo, fueron condenados como autores de un delito de daños terroristas a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar conjunta y solidariamente a la viuda e hija de la víctima en la cantidad, a cada una de ellas, de 400.000 euros -declarando el derecho del Estado a subrogarse en las cantidades que en concepto de indemnización a las perjudicadas por estos hechos hayan sido o puedan ser satisfechas-, y al Consorcio de Compensación de Seguros en la cantidad de 62.730 euros, así como al pago de las costas por partes iguales, incluidas las de la acusación particular.

b) La citada resolución declara probado que los recurrentes en amparo eran miembros de la organización terrorista ETA; que en el año 2000 integraban un comando de información; que el señor Melchor frecuentaba la casa de sus padres, sita en el mismo inmueble en el que vivía el funcionario de prisiones don Eliseo, quien aparcaba su vehículo en el garaje comunitario; que transmitió al señor Martin información precisa sobre las circunstancias personales de dicho funcionario: su dirección, vehículo y la ubicación de su plaza en el garaje del inmueble, facilitándole una llave de acceso al mismo; que el señor Martin trasladó la información así como la citada llave a ETA; que utilizando dichas revelaciones, integrantes no identificados de dicha organización colocaron un artefacto, explosivo del tipo lapa en los bajos del turismo del funcionario, que se hallaba estacionado en el garaje comunitario; que sobre las 7:45 horas del día 22 de octubre de 2000, cuando el funcionario intentaba poner en marcha el vehículo, se produjo la explosión del artefacto, ocasionándole la muerte en los momentos inmediatamente posteriores; que la autoría de la acción fue reivindicada por aquella organización terrorista en comunicado publicado en el diario 'Gara', el día 19 de noviembre de 2000 y, en fin, que la explosión causó la destrucción del vehículo del señor Eliseo y diversos daños en las comunidades de propietarios y en los vehículos estacionados en las plazas próximas del garaje comunitario.

La Sala razona sobre la legalidad de las fuentes de prueba tomadas en consideración, respondiendo con ello a la denuncia de ilicitud formulada por la defensa. En concreto, se pronuncia sobre la validez de las declaraciones en dependencias policiales prestadas por el señor Martin, que se denunciaban obtenidas mediante torturas, y, asimismo, sobre la incorporación como material probatorio del resultado de los registros efectuados en los domicilios de ambos acusados, pues se censuraba que no constara en las actuaciones resolución judicial alguna que los hubiera autorizado.

Subraya la Sentencia que las declaraciones del señor Martin y las actas de registro practicadas en los domicilios provienen del procedimiento sumario núm. 15-2002 del Juzgado Central de Instrucción núm. 1, que dio lugar al rollo de Sala núm. 20-2002, en el que se dictó Sentencia de conformidad de los acusados, entre los que se encontraban los señores Melchor y Martin, siendo condenado aquél por pertenencia a la organización ETA, y apreciándose en cambio la identidad de cosa juzgada respecto del último citado, al haber sido condenado en Francia por el mismo motivo. La resolución hace constar, seguidamente, que por providencia dictada por la Juez Central de Instrucción núm. 3 se acordó incorporar al procedimiento el testimonio de las referidas declaraciones, de las actas de entrada y registro en los domicilios de los acusados y de los documentos incautados en los mismos.

Deteniéndose en lo manifestado por el señor Martin ante la policía el día 8 de septiembre de 2001, afirma la referida Sentencia de la Audiencia Nacional que en su declaración judicial, interrogado por el Juez Central de Instrucción sobre el trato recibido, manifestó 'que ha sido tratado correctamente por la Guardia Civil'. Consta también, prosigue, que fue reconocido por el médico forense en las dependencias policiales sin que se emitiera parte alguno, y que la defensa no pidió la incorporación de los informes médicos que deben obrar en las actuaciones originales sobre los exámenes practicados al acusado. Asimismo, señala que en fechas posteriores a su detención e ingreso en prisión presentó una denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Donostia-San Sebastián por torturas, y que la defensa aportó un informe elaborado por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el que se acredita la misma, pero en el que se refleja también el informe del Gobierno de España que niega esas prácticas y da cuenta de que el procedimiento seguido en virtud de aquella denuncia fue archivado. Por todo lo cual, concluye afirmando: 'todo el material dirigido a probar las supuestas torturas se limita a las declaraciones del acusado en el juicio oral al responder a las preguntas formuladas por su defensa -en uso de su derecho no quiso contestar a las preguntas de las acusaciones- y a una denuncia formulada por el acusado contra la Guardia Civil por torturas, tras haber afirmado ante el Juez de Instrucción que había recibido un trato correcto, denuncia que al parecer fue archivada. Con dicho material, carente de cualquier otro sustento, no pueden tenerse por probadas las supuestas torturas que el acusado dice haber recibido'.

En cuanto a los registros efectuados, la Sentencia argumenta que las correspondientes diligencias fueron practicadas en presencia del Secretario judicial, quien levantó acta con todas las formalidades exigidas por la Ley de enjuiciamiento criminal, lo que evidencia que los registros se amparaban en una resolución judicial; y que, a pesar de no haber sido incorporados a las actuaciones los autos expedidos por el Juez de instrucción que los autorizó, dichas autorizaciones deben encontrarse lógicamente incorporadas al procedimiento del que se dedujo el testimonio de las actas de entrada y registro (el procedimiento sumario núm. 15-2002 del Juzgado Central de Instrucción núm. 1, que dio lugar al rollo de Sala núm. 20- 2002).

A dicha consideración añade una referencia al acuerdo adoptado en Sala General por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 26 de mayo de 2009, según el cual 'en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba'. Y dice la Sala, extendiendo el criterio de ese acuerdo a las diligencias de entrada y registro, que la parte recurrente incurrió en tal pasividad, ya que no fue sino en el momento del informe de la defensa en el juicio oral cuando se invocó la ausencia de la resolución judicial legitimadora de los registros, pese a que, si dudaba de su existencia o de su legalidad, pudo en su escrito de conclusiones provisionales señalar la falta de las resoluciones habilitantes. En consecuencia, constando además la intervención del Secretario judicial en esas diligencias, no existiría impedimento para la valoración de las pruebas obtenidas en los registros practicados.

Con ese material probatorio, considerado válido, se procede a la valoración de la prueba, declarando la Audiencia Nacional la participación de los acusados en los hechos que se les imputaban. Alude para ello a un primer indicio, constituido por el relato fáctico de la Sentencia dictada por la misma Sección Primera en fecha 5 de junio de 2009 (rollo de Sala núm. 20-2002, sumario núm. 15-2002 del Juzgado Central de instrucción núm. 1, anteriormente citada), que fue objeto de discusión en el plenario tras introducirse en la vista, y del que se desprende que los recurrentes en amparo, junto a un tercero, formaron un comando de la organización terrorista ETA desde el año 1997, cuya finalidad era obtener información al servicio de la citada organización, a la que facilitaron en numerosas ocasiones datos relevantes para la ulterior ejecución de atentados contra personas y cosas. De otra parte, destaca la coincidencia entre el domicilio de los padres del señor Melchor y del funcionario asesinado, y que aquél tenía acceso al garaje del inmueble y posibilidad de conocer los datos del señor Eliseo. Se refiere, en tercer lugar, a la declaración prestada por el señor Martin ante la Guardia Civil el 8 de septiembre de 2001, en la que relató pormenorizadamente su ingreso en ETA y las acciones en las que había participado, y en la que dijo respecto de los hechos enjuiciados: 'Que la información sobre el funcionario de prisiones se la había proporcionado Melchor. Que la información consistía en varias notas acerca de su vehículo, su dirección, la forma de entrar en el garaje donde guardaba su vehículo. Que también Melchor le había facilitado la llave de acceso al garaje', agregando luego la Sala que en la posterior declaración judicial referente a los mismos hechos manifestó que no deseaba rectificar ni ratificar la declaración prestada ante la Guardia Civil, que no había recibido ningún tipo de presión para incluir en su declaración al señor Melchor y que no quería declarar ni contestar a las preguntas efectuadas. Por lo tanto, se concluye, el señor Martin no ratificó la declaración efectuada en dependencias policiales, pero expresamente no la desmintió.

Transcribe después el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 2006, que dispuso que 'las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia'. A renglón seguido se apoya en la STS 1215/2006, de 4 de diciembre, dictada en un caso que guarda gran similitud, dice, con el enjuiciado, resolución que hace suya y de la que deduce la validez de las declaraciones del señor Martin en dependencias policiales, en tanto que 'fueron introducidas en el juicio oral por su exhibición a dicho acusado para su ratificación, a lo que éste se negó, pues en uso de su derecho no contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal. Fueron por lo tanto sometidas a debate contradictorio -la defensa interrogó al acusado ampliamente sobre las mismas- y el acusado las justificó por haber sido sometido a torturas, cuestión que ya ha sido analizada'.

De otro lado, en cuanto a los efectos incriminatorios de las manifestaciones del señor Martin respecto de la responsabilidad del señor Melchor, advierte que, si bien la declaración del coimputado no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal, pues requiere de las corroboraciones necesarias, en este caso dichos elementos de corroboración concurren; a saber: la pertenencia a ETA del señor Melchor, que él mismo aceptó en el procedimiento antes reseñado ( Sentencia de 5 de junio de 2009); la accesibilidad por sus relaciones de vecindad a los datos que el señor Martin dice que le proporcionó; los resultados de los registros efectuados en los domicilios, que revelan la coincidencia entre los documentos hallados y las informaciones de las que disponía ETA y, finalmente, un documento (folio 755) intervenido en el registro del domicilio del señor Martin, manuscrito por éste conforme a la prueba pericial caligráfica ratificada en el juicio oral, que contenía la siguiente secuencia: 'carcelero, plano, claves, garaje, domicilio'. En definitiva, termina la Sala, los documentos intervenidos en los domicilios de los acusados acreditan su relación con ETA y su trabajo como informadores al servicio de la organización terrorista, así como que el señor Martin tenía en su poder la información que manifestó le había proporcionado el señor Melchor, lo que es un elemento más de corroboración de lo declarado ante la policía. Lo entonces expresado, por tanto, unido al conjunto de los elementos mencionados, concluye, acreditaría la participación del señor Melchor en los hechos.

Con base en todo lo expuesto se procede a la calificación jurídica, la determinación de la autoría por cooperación necesaria, la imposición de las penas y la responsabilidad civil y costas, condenando a los recurrentes en amparo como autores de un delito de asesinato terrorista ( art. 572.1.1, en la redacción entonces vigente, en relación con el art. 139.1 del Código penal: CP) y de un delito de daños terroristas ( art.266.1, en relación con los arts. 263 y 574 CP).

c) La Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 10 de marzo de 2010, fue recurrida en casación por ambos condenados. El recurso denunciaba, de una parte, la vulneración del art. 24.2 CE, en tanto que consagra la presunción de inocencia, al haberse considerado a los señores Martin y Melchor autores de aquellos delitos sin que existiese prueba de cargo y, de otra parte, la aplicación indebida del art. 28 b) CP, por la apreciación de la autoría por cooperación necesaria. El recurso fue desestimado por Sentencia de 1 de octubre de 2010, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Sobre la validez de la declaración prestada en diligencias policiales, el Alto Tribunal alude a la decisión mayoritaria adoptada en la sesión del Pleno no jurisdiccional celebrado el día 28 de noviembre de 2006, anteriormente transcrita, y señala que las condiciones establecidas en ese acuerdo se cumplirían en el supuesto enjuiciado. Razona lo siguiente:

'A este respecto hay que decir que, no habiéndose evidenciado la imposibilidad de la comparecencia ante el Tribunal de los funcionarios, en este caso guardias, que intervinieron en las declaraciones policiales de los acusados, la forma más correcta de introducción de éstas en el acto del Juicio era la de la presencia de dichos servidores públicos en el acto del Juicio para prestar declaración acerca de lo que vieron y oyeron, así como respecto de las restantes circunstancias que rodearon a dichas actuaciones policiales, dando cuenta así, personalmente, tanto del contenido de las referidas declaraciones como de su propia conducta en aquellos momentos. Lo que obviamente resulta más enriquecedor, convincente y seguro que la mera lectura de las actas del atestado en las que constan las manifestaciones vertidas por los declarantes.

Pero es que en el presente caso acontece que la introducción de aquella declaración en el juicio se produjo de la forma más efectiva y fiable posible, a saber, el propio reconocimiento de la misma por el acusado, ahora recurrente, que si bien afirmó en el acto del juicio oral, a preguntas de su propio defensor que fueron las únicas a las que accedió a contestar, que aquellas manifestaciones no se correspondían con la realidad sino que fueron provocadas por el padecimiento causado por las torturas de que fue objeto, no niega expresamente el hecho de su existencia.

De modo que el objeto a analizar en esta ocasión se desplaza, desde la genérica posibilidad de eficacia acreditativa de las declaraciones ante la Policía, ya admitida de acuerdo con los argumentos expuestos en el apartado anterior, pasando por la necesidad de una correcta introducción en Juicio de dicho material probatorio, efectuada en esta ocasión por la admisión de su existencia por el propio interesado a la que acabamos de referirnos, para concluir en la determinación de la existencia de vicios o circunstancias, como la práctica de torturas, amenazas o coacciones sobre el declarante, que supusieran la nulidad de dichos elementos procesales.

Y en este sentido, resultan plenamente lógicos y convincentes los razonamientos expuestos por los Jueces a quibus en su Resolución, para rechazar la existencia de las alegadas torturas, teniendo en cuenta que el recurrente no denunció ilícito alguno de tales características en el momento inicial de las actuaciones, en su declaración fue asistido de Letrado que nada manifestó tampoco al respecto, el Médico forense que en aquel momento le examinó no informó de señal ni dato alguno que indicase o hiciera sospechar de un sometimiento a malos tratos e incluso el propio Martin, ante el Juez de Instrucción y tiempo después, dijo expresamente que la Guardia Civil le había trato correctamente.

Por lo que aquella declaración ha de declararse existente, válida y con la suficiente eficacia probatoria para, una vez valorada por el Juzgador, llevar a éste a la convicción razonable y necesaria acerca de la veracidad del contenido de lo manifestado y suficiente, por tanto, para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.'

Por otra parte, confirma la validez de los registros llevados a cabo en las viviendas de los señores Martin y Melchor, para lo que se remite al acuerdo de 26 de mayo de 2009, ya citado, que extiende expresamente a los supuestos de entrada y registro domiciliario, y subraya que en dichos registros 'se ocuparon elementos tan incriminatorios para los titulares de las viviendas como diversa documentación que, pericialmente analizada, revela su coincidencia con otro material intervenido en Francia a la dirigente de ETA Antonia con las informaciones de que disponía la banda para la ejecución de atentados y en concreto, en relación con el caso que analizamos, un documento hallado en la casa de Martin en el que figuran las expresiones 'carcelero, plano, claves, garaje, domicilio'.'

Finalmente, centrado en la condena del señor Melchor, comparte con la Sentencia impugnada la existencia de elementos de corroboración objetiva de la declaración en sede policial hasta aquí aludida, efectuada por el coencausado señor Martin.

Por tales razones, la Sala Segunda del Tribunal Supremo desestimó el recurso en su integridad.

3. Los demandantes de amparo aducen la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), en relación con el art. 6.2 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) y el art. 14.2 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP). Lo fundamentan, en primer lugar, en que se considerara prueba de cargo la declaración realizada por el señor Martin en dependencias policiales, no ratificada ante el Juzgado Central de Instrucción ni en el acto de la vista oral. A su juicio, la lesión se desprendería de la doctrina de la STC 51/1995, de 23 de febrero, y otras posteriores de este mismo Tribunal que declararon que los atestados policiales tienen únicamente valor de denuncia, sin que sea suficiente su reproducción en el plenario para que se conviertan en prueba de cargo. Esas declaraciones, por lo demás, constituyeron la base fundamental de las condenas, ya que representan el único elemento que permite mantener que el señor Melchor facilitó información del señor Eliseo al señor Martin para que éste último la trasladara a ETA, de suerte que, eliminadas del acervo probatorio, ninguno de los otros elementos circunstanciales -a los que las resoluciones recurridas otorgan un mero valor corroborador- permitiría enervar la presunción de inocencia de los recurrentes.

Como segunda razón de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, alude el recurso a los documentos incautados en los registros de los domicilios particulares de los recurrentes, respecto de los que, sin embargo, no obra en las actuaciones resolución judicial habilitante. No obstante lo establecido en las Sentencias impugnadas, dicen, no puede admitirse que corresponda a la defensa demostrar el motivo de nulidad derivado de aquello frente a quien pretende utilizar dicha prueba, pues debería ser este último el que soporte la carga de garantizar que sea introducida en el procedimiento y en el acto de vista oral de conformidad con las normas que rigen el mismo. En suma, la ausencia de las resoluciones que autorizaron la entrada y registro en los domicilios de los recurrentes conllevaría la ilicitud de dichas diligencias y la imposibilidad de valorar la documentación incautada, resultando indudable la conexión de antijuridicidad exigida ( STC 49/2007, de 12 de marzo) pues las resoluciones impugnadas utilizaron dicha documentación como elemento de corroboración de la declaración policial del señor Martin.

Como tercer motivo se aduce, subsidiariamente, la misma vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, por declararse probados hechos sobre los que no existe prueba alguna, como que el señor Melchor tuviera conocimiento de la condición de funcionario de prisiones del señor Eliseo, o que miembros no identificados de ETA, utilizando dicha información, colocaran un artefacto explosivo del tipo lapa en su vehículo. Sobre el particular sólo existen meras hipótesis policiales, desconociéndose si el artefacto se colocó fuera o en el interior del garaje y las personas que participaron en esos hechos. En suma, a su juicio, no existe prueba de cargo que acredite que el señor Melchor conociera al señor Eliseo y supiera de su condición de funcionario de prisiones, ni que facilitara información sobre el mismo al señor Martin, ni de que éste la hiciera llegar a la dirección de ETA o de que esa información fuera correcta y utilizada por la mencionada organización.

4. En virtud de providencia de la Sala Primera, de 11 de abril de 2011, se acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo, solicitándose la certificación o fotocopia adverada de las actuaciones a los órganos judiciales que intervinieron en los diferentes grados jurisdiccionales, antes citados, así como la práctica de los emplazamientos correspondientes.

5. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 30 de mayo de 2011, el Procurador don José Pedro Vila Rodríguez solicitó que se le tuviera por personado en nombre y representación de doña Celia.

6. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sección Segunda de este Tribunal, de 2 de junio de 2011, se tuvieron por recibidos los testimonios de las actuaciones y el escrito del Procurador don José Pedro Vila Rodríguez, a quien se tuvo por personado y parte en la representación que ostenta, acordándose abrir el plazo común de veinte días al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, de conformidad con el art. 52 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), para que pudieran presentar las alegaciones que a su derecho conviniere.

7. La representación procesal de doña Celia presentó escrito de alegaciones antes de recibir la notificación de la anterior providencia, aunque se ratificó en los contenidos del mismo el día 15 de junio de 2011, una vez que el plazo le había sido conferido.

Resalta que no existe un solo indicio de torturas o malos tratos y que las alegaciones de vulneración de la presunción de inocencia -por falta de ratificación de la declaración del señor Martin en sede policial y de prueba de cargo para basar la condena- fueron resueltas en el proceso de manera clara y pormenorizada, fundamentada en Derecho. Por lo demás, aquellas declaraciones ante la policía fueron introducidas en el juicio oral, y resultaron por lo tanto sometidas a debate contradictorio, mientras que, en lo que se refiere al señor Melchor, los órganos judiciales aportaron los elementos corroboradores necesarios, entre los que es especialmente relevante el documento que figura en el folio 755 de las actuaciones (que citamos con anterioridad).

8. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional evacuó el trámite de alegaciones el día 12 de julio de 2011, interesando la denegación del amparo.

Pone de manifiesto que en el plenario se practicó abundante prueba y que, tras el examen del conjunto de ese material probatorio, la Sala de enjuiciamiento descartó que la declaración policial se hubiera obtenido bajo tortura y rechazó la versión de los hechos de los acusados. Por ello, a su juicio, la declaración ante la Guardia Civil no constituyó la prueba en la que se sustentó la condena de ambos demandantes, sino que, por el contrario, se apoyó en diversos elementos acreditados y pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

En segundo lugar, en lo que atañe a los documentos obtenidos en los registros domiciliarios, mantiene que si el derecho a la presunción de inocencia puede considerarse temporáneamente invocado tras el dictado de la Sentencia condenatoria, no ocurre igual con la vulneración del derecho sustantivo que fundamenta la ilicitud de la prueba, puesto que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, a partir del momento mismo en que la lesión se produjo podía ser invocada ante los órganos judiciales ( STC 171/1992, de 26 de octubre, FJ 3). De acuerdo con ese criterio la denuncia pudo formularse, en el entendimiento habitual en estos casos, al comienzo del juicio oral, cosa que no se hizo, por lo que debe declararse incumplido el requisito previsto en el art. 44.1 c) LOTC. No obstante, por si no se compartiera su tesis, postula la validez de dicha documental, ya que, afirma, ambos demandantes a preguntas de su defensa y con todas las garantías reconocieron en el plenario que en sus domicilios fueron incautados los documentos mencionados, aunque negaran que les pertenecieran.

Se opone finalmente al último motivo del recurso, que revela a su juicio una mera discrepancia con la valoración probatoria, lo que es ajeno al derecho fundamental invocado.

9. El Procurador don Javier Cuevas Rivas no presentó alegaciones en el plazo conferido.

10. Por providencia de 27 de noviembre de 2012, el Pleno, de conformidad con lo establecido en el art. 10.1 n) LOTC y a propuesta de la Sala Primera, acordó recabar para sí el conocimiento del presente recurso de amparo.

11. Por providencia de 26 de febrero de 2013, se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el día 28 del mismo mes y año.

La STC 68/2010, de 18 de octubre), tratándose de prueba personal la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

El art.248.2 c) del Código penal también considera reos de estada a 'los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero' y en el presente caso existe prueba de cargo suficiente para considerar acreditado, como se realiza en la sentencia, que el acusado utilizó la tarjeta bancaria sin autorización de la perjudicada realizando operaciones por importe de 555,14 €, las cuales la fueron reintegradas a esta por la entidad bancaria, por lo que ningún pronunciamiento referido a la responsabilidad civil procedía efectuar.

TERCERO.- No obstante, no se considera que respecto del delito de hurto previsto en el art.234.1º del Código penal se haya practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado; que esta lo haya sido respecto de uno de los delitos por los que fue acusado, el delito de estafa, no implica que hayan de rebajarse la exigencias respecto de esta otra infracción penal.

A diferencia de la anterior, respecto del apoderamiento de la cantidad de 450,00 € solo se cuenta con el testimonio de quien aparece como perjudicada, sin que el hecho de que el acusado se acogiera en la vista a su derecho constitucional a no prestar declaración pueda entenderse como un reconocimiento de los hechos o una admisión tácita de los mismos, más cuando el acusado ha negado en todo momento, durante la instrucción de la causa y en el atestado policial, este apoderamiento.

Se afirma sin más que el acusado tomó el dinero de la habitación de la hija de la perjudicada, dando por probado en la sentencia que este dinero era de la perjudicada, cuando de la instrucción de la causa no resulta tal hecho. En la denuncia inicial se hizo constar 'que ese mismo día su hija se percata que le falta de su habitación la cantidad en efectivo de 450,00 €, los cuales había recibido como mensualidad en su trabajo guardados en una cajonera' y que 'también se percata que le faltan dos pulseras' (folios 2 y 4).

La perjudicada afirmó en la vista que el denunciado se apropió de 450,00 € de su hija, pero no se cuenta con la declaración de esta respecto a que este dinero se encontrara en el lugar que dice su madre, ni que fuera esa la cantidad que había percibido por su trabajo; en ningún momento se ha practicado esta testifical. Tampoco hay ningún testigo de que el acusado hubiera estado en la habitación de la perjudicada o la de su hija; aquella refiere lo que su hija le contó, pero no se ha interesado la testifical de esta, no estando justificada la imposibilidad de que pudiera practicarse y por ello pudiera atenderse al testimonio de referencia de la madre.

Asimismo, también se denunció la sustracción de dos pulseras, las cuales se tasaron pericialmente en 115,00 € (folio 12), respecto de las que pese a contenerse en el escrito de acusación, aunque la perjudicada no hiciera reclamación alguna al respecto, ninguna valoración se hace en la sentencia respecto a la razón por la que se excluyen del relato de hechos probados, existiendo las mismas razones para su inclusión o exclusión que las que se exponen respecto al efectivo.

Por tanto, no habiéndose practicado prueba de cargo suficiente para considerar probado que el acusado se apropiara el 1 de noviembre de 2018 de la cantidad de 450,00 €, procede su absolución por el delito de hurto por el que fue acusado y condenado, dejando sin efecto el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada de la comisión de este delito que se contiene en la sentencia recurrida.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justo, frente a la sentencia nº 104/2022 de fecha 31 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en el Juicio procedimiento abreviado 141/2020, y, en consecuencia, se absuelve al recurrente del delito de hurto por el que fue condenado y de la indemnización establecida a favor de Irene, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas causadas en la primera instancia y la totalidad de las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.