Sentencia Penal Nº 4/1997, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/1997 de 30 de Julio de 1997

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 4

EXCMO. SR. PRESIDENTE

DON AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA .

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ CANO BARRERO

DON PLÁCIDO FERNÁNDEZ MAGAS BARTOLOMÉ

En la ciudad de Granada a treinta de julio de mil novecientos noventa y siete.

APELACIÓN PENAL N°. 4/97

Vistos en Audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo. de apelación y autos originales de juicio penal seguido ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada, rollo n. 2/97, procedente del Juzgado de Instrucción n° 1 de Loja, causa n° 1/96 , por un delito de asesinato, del que venía acusado don Narciso con D.N.I. NUM000 , soltero, mayor de edad, vecino de Montefrio, Granada, con domicilio en Cortijo del Hoyo, de profesión trabajador agrícola, hijo de Antonio y de del Bárbara, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en situación de prisión provisional, en mérito a la presente causa, desde el 19 de septiembre de 1996. Representado en ambas instancias por la Procuradora, doña Josefa Hidalgo Osuna, y defendido también en ambas instancias por don Rafael Álvarez de Morales, si bien sustituido en el acto de la vista del presente recurso por su compañero don Francisco Sánchez Gallego, personados en esta Sala como parte apelada, siendo apelante la acusación particular, representada en ambas instancias por la Procuradora doña María Gómez Sánchez, en nombre de doña Gema , don Ignacio y doña Marina , defendidos así mismo en ambas instancias por el Letrado don Pablo Luna Quesada siendo parte el Ministerio Fiscal, representado en la alzada por el Iltmo. Sr. D. Arturo Gómez Pardo y ponente de sentencia el Excmo. Sr. Presidente de esta Sala, don AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

Antecedentes

PRIMERO: Incoada por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Loja la causa antes citada, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado , previas las correspondientes actuaciones, se acordó la apertura del juicio oral, como se había solicitado, elevándose el correspondiente testimonio, con las piezas de convicción a la Iltma. Audiencia Provincial de Granada, la que incoado procedimiento 2/97, designó como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. D. Carlos Rodríguez Valverde.

SEGUNDO.- Llegado el día fijado para juicio oral, se celebró este, en ese día y sucesivos bajo la Presidencia del Magistrado Presidente y con la asistencia de los miembros del Jurado elegidos, del Ministerio Fiscal, del Letrado del acusado y de la acusación particular, practicándose todas las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Ministerio Fiscal y las partes, elevaron a definitivas las conclusiones.

TERCERO.-. Por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en fecha 19 de marzo de 1997, se dictó sentencia en la que recogiendo el veredicto el Jurado, se declararon probados los siguientes hechos:

'Entre las 9 y las 10 horas del día 19 de septiembre de 1996 el acusado Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el Cortijo El Hoyo término municipal de Montefrio, provincia de Granada, al ver que su madre Esperanza no estaba en la casa, fue a buscarla encontrándola ahorcada en una encina a unos 200 mis aproximadamente de dicho cortijo; inmediatamente fue a la casa, cogió una escopeta propiedad de su cuñado Víctor , marca Lamber, calibre -12, modelo Saut, con número de serie 271.855, la cargó con dos cartuchos de color rojo marca Armusa del n° 7 y se dirigió a un cortijo cercano, distante unos 30 metros, donde Gregorio de 71 años de edad iba todos los días a realizar las labores propias del campo, le llamó y cuando iba a salir del interior del corral o cuadra, deforma súbita e inesperada, con la intención de matarlo y a una distancia entre dos y cuatro metros, le efectuó un primer disparo que le alcanzo el pecho y cuando caía al suelo un segundo que penetró por la región lumbar derecha, afectándole órganos vitales como corazón, hígado y pulmón, lo que le produjo la muerte deforma instantánea.

Inmediatamente después de ejecutar el hecho relatado, se dirigió al corto donde habitaba con sus padres, cargó nuevamente la escopeta con dos cartuchos y llamó por teléfono a la Guardia Civil diciéndole que había ocurrido algo muy grande y que fueran por allí a fin de evitar males mayores; una vez llegó la Guardia Civil y a requerimiento de ésta, descargó la escopeta, la dejó en el suelo y se entregó voluntariamente, confesando lo que había ocurrido.

Narciso presenta rasgos de personalidad del tipo histeriforme con tendencia a la hipocondiasis, a la somatización de sus conflictos internos, no exterioriza sus emociones y afectos, no exterioriza sus frustraciones y existe una tendencia a la impulsividad; el día de autos al ver a su madre ahorcada y en la creencia de que ello había sucedido, por el convencimiento que tenia de que Gregorio la venia acosando sexualmente, sufrió un intensa alteración de su conciencia y capacidad de juicio, lo que le provocó una disminución profunda de sus facultades intelectivas o volitivas, aunque sin llegar a anularlas '.

CUARTO.- En la expresada sentencia con base en los Fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció Fallo con el siguiente contenido literal:

'CONDENO al acusado Narciso como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio y la atenuante de arrepentimiento espontáneo en su modalidad de confesar la infracción a las autoridades, a la pena de SIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para e derecho de- sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas procesales causadas, en las que se incluirá igualmente la mitad de las devengadas por la acusación particular y que indemnice, en concepto de daño moral, a Dona Gema en la suma de 7.000. 000 ptas y por igual concepto a Don Ignacio y Doña Marina en la cantidad de 2.500.000 pías, para cada uno.

Así mismo debo ABSOLVER Y ABSUELVO por falta de acusación al inculpado del delito de tenencia ilícita de armas,

Devuélvanse a Víctor la escopeta marca Lamber, calibre 12, modelo Saut, con número de serie 271.855.

Una vez firme esta resolución dése cuenta afín de tramitar el expediente de Indulto parcial, tal y como ha solicitado el Jurado.

Para el cumplimiento de dicha pena se le abonará todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa y se aprueba por sus propios fundamentos el arito de insolvencia que el Juez Instructor dictó y consulta con el ramo de la responsabilidad civil '.

QUINTO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la acusación particular se interpuso con tiempo y forma recurso de apelación por infracción de precepto legal, al amparo de los arts. 846 bis c) en su apartado B) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo a las otras partes, efectuándose impugnación del recurso de apelación por la Procuradora doña Josefa Hidalgo Osuna, en representación del condenado don Narciso , solicitando fa desestimación de dicho recurso, confirmándose la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado y sin que por el Ministerio Fiscal se hiciera ninguna alegación.

SEXTO.- Elevado todo lo actuado a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, dentro de cuyo término se personaron todas estas, en esta alzada, se señaló para la vista de la apelación el día veintiocho de julio de los corrientes a los 9'30 horas, designándose Ponente para sentencia al ya citado, Excmo. Sr., Presidente de esta Sala, don AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA, celebrándose la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal y de las partes recurrentes y recurrida, quiénes tras mantener cuantas alegaciones tuvieran por conveniente, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme tenían solicitado en su respectivos recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado aparece condenado como autor de un delito de asesinato del artículo 139.1° del vigente Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre , con la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio y la atenuante de arrepentimiento espontáneo en su modalidad de confesar la infracción a las Autoridades, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respectivamente contempladas en el artículo 21.1 en relación con el 20.1°, y artículo 21.4 del vigente texto punitivo .

El recurso ahora articulado por la acusación particular, se funda en el motivo b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según redacción dada por la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado, modificada, a su vez, por la Ley Orgánica 8/1995 de 16 de noviembre . Se denuncia, pues, infracción de precepto legal en la determinación de la pena o de la medida de seguridad solicitada, relacionando tal infracción con lo prevenido en los artículos 68 y 57 del vigente Código Penal .

Esta Sala, en anteriores resoluciones se ha venido ya pronunciando en el sentido de considerar como extraordinario el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado. Esto que puede resultar contradictorio al ser el recurso de apelación el recurso ordinario por antonomasia, así viene configurado en la Ley Orgánica antes citada, habida cuenta que sólo podrá interponerse sobre la base de motivos predeterminados por el legislador. Esos motivos son los que delimitan las facultades del Tribunal 'ad quem' a la hora de su conocimiento y resolución y a ellos habrá de atenerse. Huelga, por consiguiente, las consideraciones del recurrente cuando en su escrito impugnatorio alude a la existencia de error en la apreciación de la prueba pericial psiquiátrica, 'error facti', cuya denuncia, -lo reconoce la propia apelante-, no tiene cabida en sede de apelación, ya que la taxatividad de la Ley lo impide.

SEGUNDO.- En base al motivo definido como infracción de ley, se pide en el recurso que la Sala examine y refine la apreciación realizada por el juez de la instancia, tanto en lo concerniente a la determinación de la pena ( art. 68 C.P .) como el no haber hecho uso de la medida de seguridad que contempla y regula el artículo 57 del Cuerpo Legal citado.

Los preceptos presuntamente infringidos ( art. 68 y 57 del Código Penal ), uno y otro, conceden facultad discrecional al Juzgador bien para determinar la pena, bien para la imposición de la medida de seguridad. Ahora bien, si se sobrepasan los condicionantes a que está sometida tal función discrecional, sien su valoración se pone de manifiesto, de forma incuestionable, la equivocación o el error valorativo sufrido en cuanto a los mismos, infringiéndose la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la vigencia del precepto o preceptos, sólo entonces esa discrecionalidad podrá ser revisada en instancia judicial superior.

Los Jueces y Tribunales ejercen la potestad jurisdiccional, juzgan y hacen ejecutar lo juzgado, y en esa labor aplican la Ley; 'sometidos únicamente al imperio de la Ley', dice la Constitución de 1978, en su articulo 117.1° . Queda claro que son los contornos de la Ley y de la Constitución los que marcan la actuación de los Tribunales; y ésta en el apartado tercero del artículo 9 , consagra, entre otros principios, el de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, de todos, incluidos, pues, los Jueces y Tribunales. Por eso la facultad discrecional conlleva razonarse ese arbitrio por exigencia combinada de los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la C.E .

Dicho de otra manera, sólo habría una posibilidad de entrar a valorar la decisión adoptada y revisar la valoración realizada en la instancia, y sería la de acudir al parámetro de la arbitrariedad. Si la aplicación realizada es manifiestamente irrazonable, carente de la más mínima motivación, en fin, caprichosa o arbitraria, entonces sí cabría la revisión pedida. En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo cuando afirma que no cabe confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad y con la no aplicación en las resoluciones judiciales del porqué de la decisión, tal impone el artículo 120.3 de la Constitución Española ; y en ese caso -la ausencia de motivación- puede subsanarse por un examen judicial superior, pero sólo, si como se ha dicho y se repite, se sobrepasan los condicionamientos (Cfr. S.S de 10 de mayo de 1991, 4 de noviembre de 1992, 29 de septiembre de 1993, entre otras). En definitiva esa discrecionalidad jurídicamente vinculada, obliga a reprimir cualquier arbitrariedad, aunque siempre habrá de hacerse con criterio prudente y cauteloso, porque corresponde a circunstancias que nadie, mejor que él, como Juez de la instancia, ha tenido ocasión de conocer.

TERCERO.- Sentadas las precedentes consideraciones, el articulo 68 del Código Penal de 1995 establece que en los casos previstos en la circunstancia 1ª del artículo 21 (eximentes incompletas), les Jueces y Tribunales podrán imponer razonándolo en la sentencia la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran; las circunstancias personales del autor, y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes.

A diferencia de la regulación anterior ( art. 66 del C.P. de 1973 ), el texto ya no habla de 'se aplicará la pena inferior', sino que ahora acude a la expresión 'podrán imponer', lo que ha suscitado en la doctrina y en los propios Tribunales toda clase de dudas, a lo que tampoco ha sido ajena esta Sala que, en su Sentencia de 7 de junio pasado , al estudiar el referido artículo 68 ya reconocía se trataba de un tema abierto y cuestionable en el que es posible configurar distintas soluciones, igualmente aceptadas desde el punto de vista jurídico, por distintas vías.

La expresión 'podrán imponer', del artículo 68, requiere precisar si la voluntad de la Ley parece clara en el sentido de conceder, también, discrecionalidad a los Jueces y Tribunales para decidir si una eximente incompleta posee efectos extraordinarios, y entonces aplica este precepto, o a su juicio no lo merece, y acude en tal caso al régimen ordinario de las atenuantes (art. 62, regla 2ª y 4ª o a la compensación de la regla 1ª ). Esta interpretación, sumamente ajustada a la letra de la ley, enlaza con el espíritu global de fa reforma, orientado a recortar el excesivo legalismo decimonónico en la determinación de la pena; y nótese además que fue una enmienda 'in voce', en la discusión en Comisión, en el Congreso de los Diputados, lo que motivó la actual redacción, sustituyendo la expresión 'se aplicará,' por los términos 'podrán imponer'.

En la línea interpretativa anterior, de formó concluyente, se sitúa la Fiscalía General del Estado en su dictamen a la consulta n° 1 de 19 de febrero de 1997, y lo explícita muy claramente. Concluye la citada Circular que el artículo 68 del Código Penal de 1995 al emplearlos términos 'podrán imponer' está indicando una facultad. Es decir, los Jueces y Tribunales ante la presencia de una eximente incompleta podrá optar por mantener la pena señalada al delito, o por rebajarla en uno o dos grados; Y añade la Fiscalía General del Estado, que el principio de proporcionalidad y el carácter de las eximentes incompletas hacen conveniente entender que lo ordinario será la degradación de la pena. Sólo en casos excepcionales en que esté plenamente justificada esa decisión, se prescindirá de la rebaja, lo que hace expresamente exigible la motivación en la sentencia. Se define en idéntica interpretación la Sala segunda del Tribunal Supremo al reconocer que 'la nueva Ley no establece ya una atenuación obligatoria en los casos de eximente incompleta como lo que preveía el articulo 66 del Código Penal de 1973 . El nuevo Código Penal, en su articulo 68 , determina la consecuencia jurídica de las eximentes incompletas. Solo contiene una atenuación facultativa...' ( Sentencia de 8 de marzo de 1997 ).

Puede así concluirse que con la redacción dada al articulo 68, se concede por el legislador una mayor discrecionalidad a los Jueces y Tribunales con la exigencia de razonar en la sentencia la decisión tomada, según los parámetros establecidos, y esos parámetros serán el número y entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor, y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes que se aprecien en el hecho.

CUARTO.- En lo que aquí interesa, la Sentencia declara como probado, de conformidad con el objeto del veredicto (véase el punto quinto del mismo, con independencia de su desafortunada redacción, que el acusado Narciso 'presenta rasgar de personalidad de tipo histeriformes, can tendencia a la hipocondriasis, a la somatización de sus conflictos internos, no exterioriza sus emociones y afectos, no exterioriza sus frustraciones y existe una tendencia a la impulsividad' y añade 'el día de autos al ver a su madre ahorcada y en la creencia de que ello había sucedido, por el convencimiento que tenía de que Gregorio la venia acosando sexualmente, sufría una intensa alteración de su conciencia y capacidad de juicio, lo que le provocó una disminución profunda de sus facultades intelectivas o volitivas, aunque sin llegar a anularlas Claramente en el 'facturo' se describe, sin resquicio de duda alguna, la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, y así se razona, a la luz de la doctrina y de la Jurisprudencia, en el Fundamento de Derecho cuarto de la resolución combatida.

Además, en ese relato histórico también se dice: 'inmediatamente después de ejecutar el hecho relatado, se dirigió (el acusado,) al cortijo donde habitaba con sus padres, cargó nuevamente la escopeta con dos cartuchos y llamó por teléfono a la Guardia Civil diciendo que había ocurrido algo muy grande y que fueran para allá, a fin de evitar males mayores; una vez llegó la Guardia Civil y a requerimiento de esta, descargó la escopeta, la dejó en el suelo y se entregó voluntariamente, confesando lo que había ocurrido '. En concordancia con tal antecedente fáctico, el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado, en su fundamento de derecho quinto así mismo razona la concurrencia de esta circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, y se detiene igualmente, de forma pormenorizada y minuciosa, a examinar su sentido o significación llegando a la conclusión que concurren todos los elementos exigidos para la apreciación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Con base a la concurrencia de tales circunstancias, -la eximente de trastorno mental transitorio, y la atenuante simple de arrepentimiento espontáneo en su modalidad de confesar el hecho a las Autoridades-, por lo demás, en perfecta concordancia con el objeto del veredicto, el juzgador de la instancia haciendo uso de la facultad discrecional del artículo 68 del Código Penal , rebaja en un grado la pena, e impone ésta en el mínimo de su extensión, es decir, 7 años, 6 meses y un día de prisión.

EL Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, por tanto, después de la calificación jurídica del delito cometido por el acusado, procedió de modo totalmente correcto y ajustado al precepto legal que se dice conculcado ( art. 68 C.P .), porque dentro de sus facultades discrecionales, graduó la penalidad como se ha dicho, motivándolo., atendido el principio de proporcionalidad, -siempre a tener en cuenta en el proceso de individualización de la pena-, y todo ello dentro de los parámetros establecidos por el legislador, por lo que mal podrá sostenerse infracción del artículo 68 tantas veces citado, cuando la pena se dosificó con absoluto respeto a la legalidad, con justicia y equidad. La parte apelante, en realidad, lo que pretende, desde su interesada óptica, es reducir el margen de discrecionalidad del Juzgador a límites inadmisibles.

El motivo se ha de desestimar.

QUINTO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, al amparo del artículo 57 del Código Penal , solicitó se le impusiera al acusado la prohibición de residir y acudir al lugar de residencia de la viuda de D. Gregorio y de sus hijos, durante el período de 5 años.

La norma sustantiva antes dicha, que se corresponde prácticamente en su redacción con el artículo 67 del Código Penal derogado de 1973 , autoriza a los Tribunales a la adopción de esa medida de seguridad, denominada de interdicción domiciliaria, aunque, al proclamar 'podrán acordar', esa medida especial cautelar, es una facultad discrecional que pueden usar los Tribunales penales.

El precepto legal citado recoge una serie de condicionamientos jurídicos que de alguna manera regulan esa facultad de libertad que tienen los Jueces y Tribunales, al decir 'atendida a la gravedad de los hechos y al peligro que el delincuente presente... dentro del período de tiempo, que el Juez o Tribunal señale, según las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de 5 años', con lo que se reitera aquí lo dicho 'ut supra' en orden a que el arbitrio o discrecionalidad que la ley otorga al Juzgador no puede ser revisable por Tribunal superior, salvo que esa facultad discrecional sea irrazonable, arbitraria, caprichosa, o carente de la más mínima motivación.

Así las cosas el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en uso de su facultad discrecional denegó la petición de la acusación particular, denegación motivada en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, y nadie mejor que- él para determinar la procedencia o improcedencia de tal medida de seguridad, pues conoció de manera directa y eficiente, al desarrollarse a su presencia las pruebas del plenario con todas sus diversas consecuencias, los elementos de hecho que le llevaron a tal conclusión.

No se olvide que en el delito por el que ha sido condenado el acusado, aunque su resultado afecta a la persona, las facultades volitivas del agente estaban sensiblemente mermadas por el trastorno mental padecido, y además procedió luego a poner el hecho en conocimiento de los agentes de la autoridad, entregándose, circunstancias que hacen desvanecer su potencial peligrosidad.

Consecuentemente, el segundo motivo del recurso ha de seguir igual suerte que el anterior.

SEXTO.- Cuanto antecede conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, confirmándose la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos. Y en lo concerniente a la costas devengadas en esta segunda instancia, no se estima procedente su imposición al apelante al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la interposición del recurso, habida cuenta además a las precisiones que en esta resolución se hacen, en orden a la interpretación de los preceptos que se dicen infringidos

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente:

Fallo

F Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales doña María Gómez Sánchez, en nombre y representación de Ignacio , Marina y Gema , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial del Granada, de fecha 19 de mayo de 1997 , en causa seguida contra el acusado Narciso por delito de asesinato, debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia á las partes, e instrúyaseles de los recursos que caben interponer contra la misma. Y una vez firme devuélvase los Autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado que dicté la sentencia apelada; con testimonio de la presente resolución, y en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala de lo Penal el Tribunal Suprema, y el correspondiente ofició para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto:

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandarnos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Exmo. Sr. Presidente, ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha. Doy fe.