Sentencia Penal Nº 4/1998, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, de 15 de Enero de 1998

Encabezamiento

SENTENCIA PENAL NÚM. 4/98

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

D. EUGENIO LÓPEZ LÓPEZ

En Soria a 15 de Enero de 1.998.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Proc. Abreviado 32/97, D. Previas 878/96, del Juzgado de Instrucción de Soria-2 , seguida por delito contra la salud pública contra Araceli , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida en Villanueva la Serena (Badajoz) el día 24 de Diciembre de 1.964, hija de Joaquina y de Bartolomé, con domicilio en Calahorra (La Rioja) C/ DIRECCION000 - NUM001 .

La acusada, declarada insolvente, ha estado privada de libertad por esta Causa desde el día 24 al 26 de Agosto de 1.996. Ha estado representada por la Procuradora Sra. San Miguel y defendida por la Letrada Sra. Francisco de Miguel.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es Ponente en esta Causa el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción de Soria n° 2, se incoaron Diligencias Previas 878/96 con fecha 26-8-96 , que se siguieron en virtud de atestado instruido por la Guardia Civil de Soria contra Araceli por la presunta comisión de un delito contra la salud pública. Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió escrito de acusación contra la acusada, y solicitó la apertura de Juicio, procediéndose a señalar día para la celebración del mismo, el cual tuvo lugar el día 13 de Enero de 1.998, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en el acta correspondiente. Concluido el Juicio Oral, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido: 1) Relató los hechos. 2) Considera que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública siendo sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . 3) Autora la acusada. 4) Sin circunstancias. 5) Procede imponer a la acusada la pena de 4 años de prisión, accesorias consistentes en privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 25.000 pts con 1 día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas.

TERCERO.- El Letrado del acusado elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido: 1) Muestra su disconformidad con el relato de los hechos efectuado por el Ministerio Fiscal. 2) Considera que los mismos no son constitutivos de delito alguno. 3) No hay autor. 4) Siempre concurriría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal contemplada en el artículo 23 del Código Penal , en sentido atenuatorio. 5) Procede la libre absolución de la acusada.

Hechos

El día 24 de agosto de 1996, sobre las 12 horas, la acusada Araceli depositó en la sección correspondiente del Centro Penitenciario de Soria una bolsa conteniendo ropa para que se la entregaran a su marido, el interno Víctor , teniendo conocimiento de que en la costura de la bragueta de un pantalón vaquero había oculto un gramo de heroína de una riqueza media del 42%, sustancia que estaba distribuida en tres papelinas y que fue descubierta en el mismo departamento donde se entregó la bolsa por funcionaros del Centro al cachear la ropa.

La acusada es mayor de edad y no tiene antecedentes penales.

Cuando ocurren estos hechos, el recluso Víctor era adicto a la heroína si bien no consta que sufriera síndrome de abstinencia, habiéndosele instaurado desde su ingreso en el Centro Penitenciario de Soria, el 9 de agosto de 1996, un tratamiento de desintoxicación por los servicios médicos de dicho Establecimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Existen pruebas suficientes que destruyen la presunción de inocencia y acreditan que Araceli depositó la bolsa de ropa en el Centro Penitenciario con conocimiento de que se ocultaba la droga y con la finalidad de hacerla llegar a su marido, el interno Víctor . Esta convicción se obtiene a través de los siguientes elementos probatorios: A) El dato objetivo de ser ella misma quien trasladó la bolsa desde su domicilio en la Rioja y la entregó en las dependencias del Centro Penitenciario, hecho perfectamente constatado y admitido por la acusada. B) La actuación directa de la encausada en la preparación de la bolsa con prendas de uso de su marido, según se infiere de su declaración en presencia de Letrado ante la guardia civil, ratificada ante el Juez de instrucción con las debidas garantías, al indicar que la ropa de su marido la habla cogido de su domicilio. La versión que ofrece la acusada de que la bolsa fue preparada por Susana que les hacía la limpieza del hogar, tratando de hacer creer que fue esta quien metió la droga en el pantalón, ha quedado totalmente desvirtuada por la propia declaración de Susana quien afirmó de forma clara, persistente y convincente en el juicio que, si bien conoce a la acusada, no ha trabajado como asistenta para ella ni ha hecho labores de limpieza en su casa y que ni en esa ocasión ni nunca ha preparado un paquete o bolsa para enviárselo al marido de aquella; testimonio que nos ofrece credibilidad. Las manifestaciones de la acusada, por el contrario, incurren en contradicciones resultando poco fiables como se observa al decir en la declaración judicial prestada en la instrucción, con asistencia de Letrado, que los pantalones en los que se encuentra la droga no son de su marido porque éste no viste pantalones vaqueros (folio 26) y sin embargo ella misma reconoce, tanto al firmar la diligencia de la entrega (folio 19 cuya firma identifica en el juicio), como en el acto del juicio que la bolsa destinada a su marido contenía unos pantalones vaqueros. No se ha puesto de manifiesto una especial relación entre Susana y Víctor que explique racionalmente el motivo por el que aquella introdujese debidamente camuflada droga para pasársela a éste, mientras que en el caso de la acusada sí que se observa esa explicación no sólo por ser su cónyuge que sabe donde está la ropa de su marido y la coge seleccionándola de entre otras prendas que hay en su casa sino también porque mantenía relación con el recluso (lo iba a visitar) y conocía de su toxicomanía. Véase en este sentido que un argumento de la defensa - aunque se emplee de manera eventual o subsidiaria- es que, en cualquier caso, la droga se entregaba para paliar los efectos de esa adicción. C) Por otro lado, los funcionarios de prisiones que depusieron como testigos en el acto del juicio aseveran con total claridad que en este caso no existe ningún error en cuanto a que el pantalón donde se encontró la droga era de la bolsa entregada por la acusada para el interno Víctor sin que haya posibilidad de equivocación. La funcionaría que recibió la bolsa dice que en presencia de la acusada extendió la diligencia de contenido de la bolsa y como ya notó un bulto extraño en la bragueta del pantalón vaquero hizo que Araceli firmase esa diligencia (así consta en el folio 19) e inmediatamente después sin recibir más paquetes - estos se hacen pasar uno a uno- se detectó la sustancia sospechosa y se puso en conocimiento del Jefe de servicios, del mando de incidencias y de la guardia civil. Además la prenda en la que se halló la droga se identifica por ser un vaquero con una pegatina de "kawasaki" que es el entregado por Araceli según consta en la diligencia de contenido de la bolsa y firmada por ella. E) La distribución de la droga en tres envoltorios de papel de fumar queda probada a través de la diligencia de extracción de la sustancia del interior del pantalón (folio 7) llevada a cabo por la Guardia civil en presencia del Director en funciones del Centro Penitenciario, que testificó en el juicio, así como por el informe complementario obrante a los folios 33 a 39.

La naturaleza, cantidad y riqueza de la droga encontrada ha sido comprobada por el informe analítico llevado a cabo por la correspondiente Unidad administrativa del Área de estupefacientes y psicotrópicos del Ministerio de Sanidad (folio 44 ratificado judicialmente folio 67).

Finalmente, las referencias a la condición de toxicómano de Víctor en el momento de ocurrir los hechos se obtienen de los informes aportados por el Centro Penitenciario como prueba documental practicada como anticipada al juicio. En particular la sentencia penal 39/97 de esta Sala , que condenó a Víctor como autor de un delito de tráfico de drogas, estima como hecho probado que el día 7 de agosto de 1996 era toxicómano. Y el informe de los servicios médicos de 26 de noviembre de 1997 asimismo descubre que Víctor a su ingreso en el Centro Penitenciario de Soria en fecha 9-8-96 presentaba una clínica compatible con intoxicación por opiáceos manifestando ser consumidor de heroína y cocaína, añadiéndose que fue preciso instaurar una pauta de desintoxicación. No consta que a pesar de su adicción el día 24 de agosto sufriera síndrome de abstinencia y, sin embargo, si que se acredita que estaba bajo el tratamiento adecuado para su toxicomanía por parte de los servicios médicos del Centro Pentenciario de Soria.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del Código Penal .

Nos encontramos ante una donación de droga que ha de incluirse entre los actos de tráfico susceptibles de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, pues quien regala droga está favoreciendo o facilitando el consumo ilegal de esa sustancia nociva para la salud, no siendo el precio o la contraprestación una condición esencial del bien jurídico ni del reproche jurídico penal de la conducta, como ha declarado el Tribunal Supremo en múltiples sentencias (SS 25-11-1994, 16-3-1995 .).

De otra parte, no cabe duda de que la heroína es una droga de las que causan grave daño a la salud.

La defensa sostiene que, en cualquier caso, la entrega de la droga por la acusada sería un acto atípico porque es para auxiliar a una persona allegada (marido) que es adicto a la heroína a fin de evitarle el sufrimiento y angustia de la crisis de abstinencia, invocando en tal sentido una línea jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Es cierto que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo viene declarando que el peligro abstracto propio de los delitos contra la salud pública que integra el basamento de su antijuridicidad material, no ha de presumirse iuris et de iure de tal manera que si se acredita ausencia de tal contenido de riesgo el acto será atípico como se acepta en supuestos excepcionales de adquisición compartida para autoconsumo o de entrega para auxiliar a una persona allegada en crisis de abstinencia o ansiedad. Pero esta propia jurisprudencia establece que tal doctrina no puede generalizarse a todos los supuestos de entrega de drogas a personas consumidoras o adictos sino que ha de aplicarse a casos excepcionales cuando se produzcan las siguientes exigencias: a) Que no exista contraprestación alguna como consecuencia de esa donación, b) Que se entregue a un drogodependiente c) Que se trate de cantidades mínimas aunque respecto de estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas, d) Que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato con un cierto control del donante sobre el destino final de la droga para así descartar que no se va a producir difusión de la droga respecto de terceros c) Que se persiga únicamente una finalidad altruista de defender al donatorio de las consecuencias del síndrome de abstinencia ( STS 18-5-1997 RA 4022, 3-2-1997 RA.690, 23-12-1995 RA 9551, 11-12-1995 RA 9236...).

En el caso enjuiciado no se cumplen todos estos requisitos que permitirían la excepción. En primer lugar no se puede descartar la extensión del consumo de la droga más alia del interno pues aunque ciertamente la cantidad sea pequeña es válida para varias dosis, prueba de ello es que se encontraba distribuida en tres papelinas, y además, al margen de la circunstancia de que el destinatario se hallaba preso a la sazón por un delito de tráfico de drogas del que resultó condenado mediante sentencia firme, la forma de la transmisión al no ser directa no permite el control de la donante sobre el destino final de la droga, debiendo señalarse que no iba a ser consumida ante quien hizo la entrega y con la inmediatez que exige la jurisprudencia. Asimismo la doctrina alegada quiebra en el presente caso porque si bien puede presentar virtualidad en los supuestos en que la persona no tiene a quien recurrir para paliar con facilidad su situación de abstinencia como no sea el consumo de la misma, esta situación no puede darse aquí ya que al tratarse de un Centro Penitenciario el interno está especialmente atendido en este sentido por la obligación de la Administración de prestar la asistencia médica necesaria a los tóxicómanos ( art. 37 de la Ley Orgánica General Penitenciaria ) y en su virtud se estaba llevando a cabo en el caso de Víctor un concreto tratamiento para paliar los estados carenciales del consumo de droga y procurar su desintoxicación, como se deriva del informe médico fechado el 2 6 de noviembre de 1997 obrante en el Rollo de esta Sala. Por lo tanto esta transmisión o entrega de droga tampoco tiene apoyo en un móvil altruista sino que el proporcionarle la droga durante ese periodo más que ayudarle le podía afectar y perjudicar en su tratamiento médico.

TERCERO.- Del referido delito es autora la acusada Araceli ( art. 28 del Código Penal ) por su participación directa, material y voluntaria en los hechos conforme se ha razonado en los precedentes fundamentos de derecho y especialmente en aquél referido a la valoración de la prueba.

CUARTO.- Ni en los hechos ni en la persona de la acusada concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La circunstancia de parentesco no puede apreciarse como atenuante pues el artículo 23 del C. Penal vigente exige que la relación de parentesco exista entre el agraviado y el ofensor y no cabe decir que el agraviado de este delito sea el marido de la acusada. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo al interpretar esta circunstancia (recogida en el artículo 11 del anterior Código Penal y reproducida en el art. 23 de Código vigente ) en la sentencia de 6-7-1992 , que trata de un caso similar en que la sentencia condenó por tráfico de drogas a una mujer que hizo llegar a su hijo preso cierta cantidad de droga, y en la sentencia de 15-11-1996 , entre otras.

QUINTO.- La pena que debe imponerse es la básica del art. 368 del Código Penal pero en su mitad inferior y en su límite mínimo atendiendo a la pequeña cantidad de droga intervenida, fijándose así la pena de prisión de tres años.

En atención al art. 56 del Código Penal y teniendo en cuenta la pena de prisión impuesta y las circunstancias del hecho ya valoradas, procede imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El art. 368 del C.P . previene una pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga, pena que no puede imponerse en este caso al carecerse de prueba sobre la valoración de la droga siendo ello indispensable para su determinación y consiguiente aplicación.

En cuanto a que la penalidad de tres años de prisión con cumplimiento efectivo pudiera ser excesiva, atendida la pequeña cantidad de droga de que se trataba y las circunstancias personales del caso pues es la mujer guien pretende la entrega a su marido drogadicto, hemos de señalar que la posibilidad de aminoración o reducción sólo podría plantearse por vía del indulto parcial y de suscitarse el mismo por la parte la Sala entraría a valorar las circunstancias concretas a los efectos de la propuesta correspondiente.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a todo responsable del delito, con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Araceli , como autora de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal por drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas del juicio.

Destruyase la droga una vez firme la sentencia.

Se ratifica el Auto de insolvencia dictado por el Juzgado de Instrucción en base a sus fundamentos.

Así por esta sentencia que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.