Sentencia Penal Nº 4/1998, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/1998 de 21 de Diciembre de 1998

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 4/98

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Juan José Reigosa González

Ilmos. Sres. Magistrados:

D Juan Carlos Trillo Alonso

D. Pablo Saavedra González

A Coruña, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los

magistrados expresados en el margen, vio en grado de apelación el procedimiento del Tribunal del

Jurado número 2/1998 de la Audiencia Provincial de A Coruña, seguido en su Sección 3ª partiendo

de la causa que con el numero 1/97 tramitó el Juzgado de Instrucción número 5 de Santiago de

Compostela por el delito de asesinato contra el acusado Ángel Daniel . Son partes en

este recurso como apelante principal el Ministerio Fiscal, como apelante supeditado la acusación

particular, representada por el procurador don José Lado París y asistida por el letrado don

Francisco Javier Rabuñal Mosquera, y como apelado el citado acusado.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Juan José Reigosa González.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada por el Magistrado-Presidente - del Tribunal del Jurado con fecha de 23 de Septiembre de 1998 contiene los siguientes hechos probados: Ha sido probado y así se declara, de conformidad con el veredicto pronunciado por el Jurado en esta causa, que Amparo , de 45 años de edad, divorciada y que tenía de su matrimonio cuatro hijos, en concreto Tomás , Carlos Manuel , Luisa y Regina , hallándose intensamente embriagada, acudió, sobre las 4,50 horas del día 7 de septiembre de 1997 a la vivienda arrendada en la cl DIRECCION000 n° NUM000 , piso NUM001 , letra C de Santiago de Compostela, por Ángel Daniel de 54 años de edad, sin antecedentes penales, bebedor habitual con problemas toxialcohólicos, que padece un deterioro de la personalidad predominantemente intelectual significativamente superior al que corresponde por involución fisiológica, cuya etiopatogenia es toxialcohólica, y que se hallaba ebrio, pero sólo con sus facultades parcialmente alteradas, pues en la tarde noche del día fi de setiembre de 1997 hasta la 1 horas del día 7 de septiembre siguiente estuvo en diversos bares bebiendo vino, y una vez que la referida Amparo llegó al inmueble accedió al segundo piso, pues poseía las llaves de acceso al inmueble y a la vivienda, sin que consten exactamente las circunstancias en que se hizo con dichas llaves, pero al tratar de abrir con ellas la vivienda no lo consiguió porque, para impedirlo, Ángel Daniel había dejado una llave introducida en la cerradura por la parte interior en vista de lo cual Amparo llamó fuertemente a la puerta, incluso golpeandola con un zapato y también llamó a Ángel Daniel a gritos, hasta que éste a puerta y discutieron, y, en un momento dado de la discusión Ángel Daniel hirió a Amparo con un cuchillo de cocina en la zona umbilical, concretamente en el hipocondrio derecho a 6 cms de la última costilla y a 7 cms del ombligo causando una herida que seccionó al menos una costilla y atravesó el hígado afectando a una vena muy importante, sin que Amparo tuviese posibilidad de reaccionar ante este ataque y sin que en ningún momento Ángel Daniel tuviese intención de matar a Amparo , tras lo cual la mujer dijo a Ángel Daniel 'mira lo que has hecho cabrón' mostrando la herida que fue vista por Ángel Daniel , el cual cerró a continuación e inmediatamente la puerta de su vivienda, ante lo cual Amparo se dirigió al inmediato ascensor poniéndolo en funcionamiento hasta llegar a la planta 6ª del inmueble, donde al parecer trató de llamar en alguna de las viviendas y a continuación bajo a la planta 4ª donde cayó al suelo, en las inmediaciones de la puerta del ascensor, desangrándose hasta su fallecimiento ocurrido sobre las 5 horas del 7 de septiembre de 1997, como consecuencia del acuchillamiento descrito.

Posteriormente Ángel Daniel limpió con una fregona la sangre que había quedado en el espacio frente a la puerta de su vivienda, limpió, lavándolas, algunas prendas de ropa manchadas de sangre, dejándolas remojo en unos cubos con abundante jabón, limpió el cuchillo, bebió varios vasos de vino para tranquilizarse y dijo a dos vecinos del edificio que había habido una discusión entre una pareja de jóvenes no identificados.

SEGUNDO: El Fallo de la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado es como sigue: Que debo absolver y absuelvo a Ángel Daniel de los delitos de asesinato y homicidio por los que venía acusado y debo condenar y condeno a Ángel Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito de, homicidio imprudente con la concurrencia de la circunstancia atenuante de hallarse al tiempo de cometer el delito en estado de intoxicación no plena por el consumo de bebidas alcohólicas, a la pena de un año de prisión a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Tomás , Carlos Manuel , Luisa y Regina en la suma de 8.000.000 de ptas a cada uno de ellos, así como al pago de las costas procesales, procediendo al abono del tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

TERCERO: 1.Notificada a las partes la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación basado tanto en el trámite procesal y formalidades del juicio como en el contenido de la sentencia.

En primer lugar el Ministerio Fiscal pone de manifiesto cuestiones cronológicas respecto a la celebración del juicio cuanto porque se inició dos horas después de la convocatoria, tanto por su excesiva duración toda vez iniciadas las sesiones a las once horas de la mañana, concluyó a las 3 horas de la madrugada del día siguiente, por lo que estima se vulneró lo previsto en el artículo 182 de la LOPJ respecto a horas hábiles determinante de indefensión de las partes por reducción y apagamiento de las facultades inteletuales de los intervinientes en el acto por el cansancio y falta de sueño. Los demás motivos impugnatorios del Ministerio Fiscal se sintetizan en los siguientes apartados: A) El Jurado no se ha pronunciado sobre la totalidad de los hechos (art. 63.1-a); B) No se obtuvo la mayoría necesaria en algún punto (art. 63.1-c); C) Existen diversos pronunciamientos contradictorios (art. 63.1-d); D) Ausencia de fundamentación. Igualmente señala que el Presidente, al someter al Jurado el objeto del veredicto, incumplió la prescripción del art. 52.2 al solicitarse una pena de 20 años de prisión. Por todo lo cual interesa la nulidad del veredicto y subsidiariamente que se revoque la sentencia dictando otra por la que se condene al acusado como autor de un delito de asesinato cualificado por la alevosía o subsidiariamente por un homicidio con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad.

2. La acusación particular, una vez que se le dio traslado del recurso de apelación para que pudiese formular recurso supeditado de apelación, manifestó su adhesión al presentado por el Ministerio Fiscal. Destaca que no puede considerarse como hecho favorable al acusado el que la víctima estuviera intensamente embriagada. Apunta también las contradicciones en el veredicto (art. 63.d) como es el no estimar probado (9/0) que el acusado no conocía la gravedad de la herida, aclarando 'que se entiende que el acusado sí conocía el alcance de la herida', gravedad que se desprende del informe forense. Contradicción que también se encuentra entre la admisión de las facultades psíquicas alteradas y la conducta posterior del acusado al limpiar suelo, ropa y cuchillo. Estima que no existió prueba de que el acusado hubiera ingerido bebidas alcohólicas, por lo que no puede apreciarse la existencia de la atenuante aplicada. Por todo ello considera que los hechos son constitutivos de un delito de asesinato. En otro sentido, cuestiona también la indemnización fijada a favor de los hijos de la víctima, que considera debe elevarse a la cantidad de diez millones de pesetas para cada uno de los hijos.

En su virtud, termina suplicando se decrete la nulidad del veredicto y alternativamente se revoque la sentencia dictando otra por la que se condene al acusado, como autor de un delito de asesinato cualificado por la alevosía, a la pena de veinte años de prisión, accesorias, y costas, incluidas las de la acusación particular, así como a indemnizar a cada uno de los hijos de la víctima en la cantidad de diez millones de pesetas.

CUARTO: Emplazadas y comparecidas las partes ante este Tribunal, se señaló día para la vista del recurso, la que tuvo lugar el pasado día 15 con la concurrencia de todas las partes (Ministerio fiscal como apelante principal, apelante supeditado y representación procesal del acusado, sin que éste lo hiciere al no poder ser citado por encontrarse en paradero desconocido).

Fundamentos

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y rechazando su fundamentación jurídica en cuanto no concuerde con la que sigue.

PRIMERO: Comenzando por la cuestión relativa a la temporalidad de las sesiones del juicio que ambas partes denuncian en esta alzada, hay que señalar que efectivamente no deja de resultar un tanto anómala la larga duración continuada de las sesiones del juicio, que habiéndose iniciado a las once horas concluyó con el veredicto definitivo a las tres horas de la madrugada siguiente. No es por ello descabellado aventurar que las condiciones psico-físicas de las partes pudieran estar muy mermadas a la conclusión de las sesiones. Eso sí, por igual en todas ellas, de modo que no cabria alegar quebrantamiento del principio de igualdad ni el de indefensión para alguna de ellas por ese motivo. En todo caso es obvio qué cualquiera de las partes, incluidos los jurados, podrían haber solicitado la suspensión del juicio, lo que no consta se realizara formalmente, que no la integra la simple advertencia a modo de comentario que pudiera haber realizado el Ministerio Fiscal. La falta de aquella petición y aceptación tácita de la continuación del juicio, impide que se pueda considerar la anulación del veredicto con fundamento en la extensa duración continuada del mismo, qué con tan inusitado celo celebraron todas los intervinientes.

Es cierto que el artículo 182 de la L. O. P. J ., al que el Ministerio Fiscal apela, expresamente determina que son horas hábiles desde las ocho de la mañana a las ocho de la tarde...', por lo que considera que las últimas sesiones del juicio se celebraron en horas inhábiles. Sin embargo entiende esta Sala que esa circunstancia por sí sola no puede determinar la nulidad de lo actuado al no acreditarse fuera determinante de indefensión, en concreto por el cansancio de las partes, cuestión ya examinada y que no pareció existir al no obrar constancia formal de que alguna de ellas interesara la suspensión por tal motivo.

A mayor abundamiento debe señalarse que el artículo 184 de la citada L O P.J . ya indica que 'todos los días del año y todas las horas serán hábiles para la instrucción de las causas criminales, sin necesidad de habilitación especial', indicando su apartado 2 que 'Los días y horas inhábiles podrán habilitarse por el Juez o Tribunal, con sujeción a lo dispuesto en las leyes procesales'.

Ciertamente en el presente caso, aún siendo una causa criminal, no se trataba precisamente de sú instrucción, pero de la norma se desprende, en su interpretación lógico- racional, que el principio de la inhabilidad temporal es restrictiva en el ámbito penal, y en todo caso permite expresamente el precepto que el Juez o Tribunal pueda habilitar las horas inhábiles para todo tipo de actuaciones. De manera que bien se puede entender que esa habilitación existió de manera tácita por parte del Magistrado- Presidente y con aquiescencia de todas las partes que, como se dijo, no formularon protesta expresa contra la continuación del juicio, por lo que no seria lícito en este momento, con arreglo a las reglas generales de la nulidad, impetrar la anulación de lo que fue consentido y que debe mantenerse por el principio general de conservación de los actos procesales no productores de indefensión, y en tal sentido bien condiciona el artículo 846 bis c) apartado a) de la L.E.Cr ., cuando se fundamente el recurso en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, 'que se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación'. Lo que se refuerza con lo previsto en el último apartado del artículo 846 bis C) de la misma en cuanto exige para la admisión a trámite de estos motivos que se hubiere formulado la oportuna protesta.

Razones por las que procede desestimar este primer motivo de impugnación.

SEGUNDO: Previamente a entrar en el estudio de los múltiples motivos de impugnación formulados por las partes apelantes, que en lo que fueren comunes se examinarán conjuntamente, hay que realizar las siguientes consideraciones frente a un supuesto tan extenso y complejo, tanto en lo que al objeto del veredicto concierne como a la formulación de los recursos. Forzoso es reconocer que la vigente Ley del Jurado estableció un sistema susceptible de generar dificultades para tos jurados legos en derecho, dificultad que puede verse incrementada cuando las actividades que corresponde al Juez técnico, como puede ser la redacción del objeto del veredicto o las instrucciones que compete dar a los jurados no se llevan a cabo con la claridad y sencillez deseada para el buen funcionamiento de la institución.

En el presente caso basta examinar el objeto del veredicto para comprender la facilidad con la que los jurados corrían el riesgo de caer en contradicciones o en alguna omisión involuntaria en las respuestas a las múltiples cuestiones sometidas a su consideración, acrecentada la posibilidad por la larga duración de las sesiones y hora final de conclusión a que antes hizo referencia.

Pero en todo caso, al margen de las exigencias formales que la ley establece y que deberán ser escrupulosamente respetadas en cuanto su vulneración, oportunamente denunciada, puede determinar indefensión de las partes, lo que debe presidir la revisión en apelación de la sentencia dictada es controlar que ésta recoge la voluntad del Jurado como órgano soberano en el enjuiciamiento de los delitos de su competencia. Y ese principio es el que va a tener en consideración esta Sala en el examen de tos distintos motivos impugnatorios que podemos diferenciar en dos grupos, años relativos a quebrantamiento de forma por vía de lo previsto apartado a) del artículo 846 bis c) en relación con el articulo 63 de la Ley del Jurado, y otros referentes a la infracción de ley en la sentencia por conducto de lo dispuesto en el apartado b) del mismo precepto de la Ley procesal penal, lo que lleva a las partes apelantes a peticionar principalmente la anulación del juicio con devolución de la causa a la Audiencia y en el otro caso, y subsidiariamente, la revocación de la sentencia apelada recogiendo las tesis de las acusaciones en cuanto a la calificación de los hechos y consiguientes consecuencias. Y se hace referencia a ese segundo motivo del recurso por vía del apartado b) por cuanto, aunque el Ministerio Fiscal no lo cita expresamente, si lo formula implícitamente al señalar que los hechos fueron indebidamente calificados en la sentencia como un homicidio imprudente, estimando se trata de un asesinato o subsidiariamente de un homicidio doloso, pasando por una referencia al delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal . Huyendo, pues, de una interpretación excesivamente formalista del recurso, procede entrar en el examen de tales motivos impugnatorios.

TERCERO: En efecto el motivo impugnatorio principal se realiza con fundamento al apartado a) de dicho artículo 846 bis a) de la L.E.Cr y en concreto por la existencia de defectos en el veredictó, en la proposición de su objeto o por la concurrencia de motivos de los que debieran haber dado lugar a su devolución al Jurado sin que fuera ordenada. Se denuncia al efecto que el Jurado no se ha pronunciado sobre la totalidad de los hechos (art. 63.1-a); que no se obtuvo la mayoría necesaria en algún punto (art. 63.1- c); que existen diversos pronunciamientos contradictorios (art. 63.1-d), o, por último, ausencia de fundamentación. Semejantes puntos que alega la acusación particular.

Frente a tal cúmulo de motivos conviene hacer unas consideraciones previas de conjunto, teniendo como guía lo anteriormente apuntado respecto a la voluntad dei Jurado, porque en el fondo la Sala, como luego más detenidamente se expondrá, llega a la conclusión que, pese a las aparentes contradicciones del veredictó, a la postre estas no existen, como también puede resultar absolutamente inocua la involuntaria omisión de alguna respuesta. Más bien lo que resulta y se puede apreciar es que la sentencia dei Magistrado-Presidente no parece haber recogido cual era la verdadera voluntad del Jurado que se desprende del análisis de todas las respuestas al objeto del veredictó con fundamentación, aunque fuere escueta, suficiente en relación a los hechos fundamentales objeto de enjuiciamiento.

En efecto de las respuestas dadas por el Jurado al veredictó se desprende como hechos probados que el acusado fue el que clavó un cuchillo de cocina a la víctima perforándole el hígado y afectándole a una vena importante y vital que determinó la muerte de la misma poco tiempo después al desangrarse, siendo aquél consciente de la gravedad de la herida (Vid respuestas 21, 22 y 27 hechos alegados por las partes, 7 de los que modifican la responsabilidad y apartado único sobre culpabilidad). El Jurado no admite, aunque pueda parecer lo contrario, que tal conducta fuera debida a imprudencia (Vid respuesta 11 causas de exención y 5 hechos que modifican la responsabilidad). Es cierto que al responder a las preguntas viene a afirmar que la intención del acusado no era la de causar la muerte de la fallecida (Vid respuesta pregunta 23 hechos alegados parlas partes y 4 hechos que modifican la responsabilidad). Así también lo deduce la Sala de todo lo actuado y con el respeto que merece esa convicción del Jurado que directamente presenció el juicio oral. Pero lo que tampoco se le escapa a la Sala y que no pareció percibir el Magistrado- Presidente al redactar su sentencia con increíbles equilibrios jurídicos para fundamentar con tales hechos un homicidio imprudente, es que sobre las respuestas del jurado planeaba la figura del dolo eventual, concepto jurídico que un jurado lego no tiene porque conocer ni tiene porqué pronunciarse sobre tal elemento normativo que incumbiría hacer al Juez técnico, y sobradamente podría haberlo admitido éste a tenor de las respuestas vertidas por el Jurado al objeto del veredicto. En tal sentido fueron perturbadoras y en cierto modo incorrectas las preguntas formuladas bajo los números 23 de los hechos alegados por las partes y 4 de los que modifican la responsabilidad, en cuanto exigían una respuesta sobre un concepto penalmente valorativo como era el si el acusado tenla intención de producir la muerte. El Presidente debió dejar al Jurado que se pronunciara sobre hechos, como hizo en otras preguntas que pueden llevar a la aparente contradicción con criterios valorativos, y dejar la valoración de lo normativo para su función. En el dolo eventual no existe voluntad directa de causar un resultado y en este sentido puede existir aquél aunque la intención directa del acusado no fuera causar la muerte.

Como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 19-5-1997, nº 697/1997 , combinando las teorías del consentimiento y de la probabilidad, existe dolo eventual cuando el autor, conociendo la peligrosidad de su acción, prefiere la realización de la misma a la evitación de sus posibles consecuencias. En definitiva, las posibilidades de que el resultado se produzca alcanzan un nivel muy importante.

Es por ello que el Magistrado-Presidente, a la vista de los hechos que el Jurado le daba por probados, y haciendo dejación de valoraciones técnicas que sólo incumbía al Juez técnico, debió llegar a la conclusión que subyacía en la mente del Jurado a la vista de las respuestas dadas a preguntas tan importantes como la realidad de la agresión (no precisamente por mero accidente o imprudencia), con un arma mortífera y en zona tan vital como era el hígado. No cabe duda que ante tales hechos, cuya peligrosidad tenía que conocer el actor (Vid pregunta 7 de los hechos que modifican la responsabilidad), las posibilidades del resultado mortal eran verdaderamente de un nivel muy importante.

El Jurado no se contradice. El Jurado, siguiendo una interpretación vulgar del dolo eventual llega a la conclusión de que la agresión fue producida en acción voluntaria por el acusado con arma mortal, en zona vital y no precisamente por imprudencia, admitido lo cual se perfila con toda claridad la existencia de dolo eventual en su concepción técnica, pese a que el acusado no tuviera intención directa de producir la muerte de Amparo . Por lo que no se puede negar con tales hechos que la conducta del acusado era susceptible de causar la muerte en un orden natural de las cosas.

No obstante, si llama la atención la respuesta dada por el Jurado al apartado único de la narración del hecho que determina el grado de ejecución, donde el Jurado no estima probado que 'como consecuencia del acuchillamiento descrito Amparo falleció. Pregunta por la que ya se devolvió el acta a instancia del Ministerio Fiscal dando el Jurado una explicación que no parece corregir la aparente contradicción existente con otras respuestas afirmativas como pueden ser las vertidas a la pregunta 27 de hechos alegados por las partes y única sobre culpabilidad. Sin embargo la explicación y coherencia puede venir de su conexión con otras respuestas y es que el Jurado lo que entiende es que la muerte no fue inmediata al acuchillamiento, lo que es cierto, sino posterior por consecuencia dé desangrarse la víctima. Tampoco podemos exigir al Jurado un dominio preciso de las teorías sobre causalidad que conforman el concepto de acción. Y no se puede albergar ninguna duda sobre cual fue la causa inicial del resultado que implícitamente admite también el acusado al conformarse con la condena por homicidio imprudente, donde la relación de causalidad natural es igual a la del homicidio doloso.

Por todo ello no puede estimarse que existieran contracciones determinantes de la nulidad que se impetra.

CUARTO: Pero también alegan los apelantes falta de motivación. Es cierto que por lo que a ella concierne es sumamente escueta, y tan sólo en algunas respuestas se encuentra un mínimo de aquella, como generalmente sucede en la mayoría de los enjuiciamientos por Jurados donde la Ley no exige especial cualificación para formar parte de un Tribunal. Pero salvo que queramos desnaturalizar la institución del Jurado puro es lo cierto que no puede exigírsele a este una motivación tan completa como a un Tribunal técnico y lo cierto es que la motivación se estima existió en el presente caso no sólo por las escuetas aclaraciones que el Jurado realiza a determinadas contestaciones, sino también de la lógica en su respuesta a tan numerosas, y a veces complejas preguntas, de tal manera que la negación o afirmación de algunas van fundamentando la conclusión definitiva, que en suma, en el presenten caso se reduciría con relación al tipo de homicidio doloso en los siguientes puntos: A) El acusado clavó un cuchillo de cocina a su oponente en la zona umbilical a siete centímetros del ombligo, no precisamente por acción imprudente. B) La herida atravesó el hígado afectando a una vena muy importante. C) A consecuencia de ello la víctima se desangró y falleció. Esto lo, deduce el Jurado, corno refiere, de la prueba testifical y pericial. Salvando después el Jurado la carrera de obstáculo que supone todo el objeto del veredictó, con preguntas tan relativamente complejas como la 5 de hechos que modifican la responsabilidad, concluye, según se deduce del resto de las respuestas, que ni el acusado tenia intención de matar a Amparo ni que la muerte fuera por mero accidente o imprudencia, más si que el acusado conocía el alcance de la gravedad de la herida, incluso esto lo explica el Jurado al responder a la pregunta 7 de los hechos que modifican la responsabilidad redactada inicialmente de forma incompleta, donde tampoco existe la contradicción que denuncia el apelante supeditado puesto que la negativa del Jurado a esa pregunta determina el efecto contrario a su formulación, esto es el Jurado niega que el acusado no conociera la gravedad de la herida, como bien lo explica en su aclaración.

La coherencia de las respuestas frente a tal cúmulo de preguntas en que el veredicto consistió, evidencian una lógica construcción de los hechos en relación a las pruebas practicadas y no puede, por todo ello, estimarse que existió ausencia de motivación en hechos fundamentales del tipo.

Por todo lo cual procede desestimar la petición de nulidad instrumentada a través de lo previsto en el apartado a) del artículo 846 bis c) de la L.E.Cr.

QUINTO: Tanto el Ministerio Fiscal- como el apelante supeditado subsidiariamente impugnan la sentencia por vía del apartado b) del citado artículo 846 bis c), aunque fuere de forma implícita, lo que les lleva a solicitar la revocación de aquella dictando otra por la que se condene al acusado como autor de un delito de asesinato del articulo 139-1ª, cualificado por la alevosía, o subsidiariamente de uno de homicidio doloso del artículo 138 con la agravante de abuso de superioridad 2ª del artículo 22, como los anteriores del Código Penal .

Forzoso es remitirse a los anteriores razonamientos para desestimar la petición principal sobre asesinato, figura dificilmente conciliable con el dolo eventual en cuanto el dolo debe absorber no sólo la muerte, en este caso no directamente querida, sino también la circunstancia que cualifica este tipo especial (Vid. STS. 20-12-1993, N° 2615/93 ). La tesis favorable a la alevosía podría encontrar cierto fundamento fáctico en la respuesta dada por el Jurado a la pregunta 24 de los hechos alegados por las partes en cuanto se viene a afirmar que ' Amparo no tuvo posibilidad de reaccionar ante ese ataque'. Más, por una parte, no parece razonable la motivación del Jurado, pues basa esa apreciación en la prueba pericial olvidando que la alevosía cómo también parece olvidarlo el objeto del veredicto, no se configura sólo por la ausencia de posibilidad de reaccionar. En realidad viene a ser una de las circunstancias agravantes más complejas al estar compuesta de elementos normativos, subjetivos y objetivos, donde a la situación de indefensión hay que añadir la ausencia de riesgo para el agresor y el ánimo de éste de aprovecharse de la situación. Como declara la STS de 20-12-1996, rec. 842/1995 , 'La jurisprudencia ha venido manteniendo el carácter mixto de la circunstancia agravante de alevosía (véase la S 29 noviembre 1989), en la que se aprecia un 'plus' de antijuricidad y de culpabilidad, destacándose igualmente las finalidades aseguratorias para la ejecución y para e1 actuante, con la indefensión de la víctima, por lo que se requiere no sólo la presencia del dolo en la acción del agente, sino el tendencial ánimo; dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo'. Añadiendo que 'este Tribunal exige el plus de culpabilidad, precisando una previa excogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operarsdi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado'.

A la vista de tal doctrina no puede apreciarse la concurrencia de alevosía en el presente caso por el simple hecho de que la víctima no tuviere posibilidad de reaccionar, apreciación además harto discutible por la razón en que se funda y teniendo en cuenta que ambos oponentes se encontraban en confrontación verbal y en semejante situación de embriaguez (Vid preguntas 21 y 13 hechos alegados por las partes y 3 de los hechos que modifican la responsabilidad).

No puede, por tanto, ser aceptada la calificación de asesinato alegada por las partes apelantes.

SEXTO: Si en cambio, por la anteriormente dicho, se estima que los hechos probados integran un delito de homicidio doloso del artículo 138, pues tal como el Jurado nos da los hechos probados, y prescindiendo de valoraciones que indebidamente se formularon a los jurados, subyace en ellos el dolo eventual tal y como lo ha configurado la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal. Y en este aspecto no podemos olvidar, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 18-3-1991 , que 'el dolo de matar se debe inferir a partir de elementos extenos del comportamiento, entre los que el arma utilizada y el lugar al que se dirigieron los golpes tienen una significación especialmente relevante'. Añadiendo dicha sentencia dictada para un caso análogo 'A partir de estas consideraciones es indudable que el juicio de la Audiencia ha sido correcto pues tanto la navaja utilizada como las heridas producidas en el cuello de la víctima permiten inferir que el procesado sabía que su acción debía matar a su amiga'. Criterio que impide la calificación de imprudente del homicidio en el presente caso y permite subsumirlo en el dolo eventual.

Procede por ello revocar la sentencia en ese aspecto condenando al acusado como autor de un delito de homicidio doloso previsto y penado en el artículo 138 CP al concurrir todas los elementos objetivos y subjetivos que integran dicha figura delictiva.

SÉPTIMO: Pero la parte apelante entiende que en este supuesto debe ser aplicada la agravante de abuso de superioridad, 2º del artículo 22. Ya el Juzgador de instancia rechazó la aplicación de tal agravante con razonables argumentos que procede aceptar pues es obvio, como anteriormente se dijo para la alevosía, que la aplicación de las agravantes exigen no sólo la concurrencia de los elementos objetivos que las conforman, sino también la subjetiva aceptación de los mismos o, si se quiere, aprovechamiento de la situación que las integran. El hecho no puede ser aisladamente considerado sino en función de todas las circunstancias que lo rodean y determinan. La agresión causante de la muerte no fue buscada por el acusado como tampoco tuvo en consideración para ello la objetiva superioridad que pudiera tener sobre la víctima por el hecho de ser mujer y de menor estatura que él, y mucho menos por una accidental situación de embriaguez que ambos sufrían. El homicidio se produjo en el curso de una acalorada discusión, no precisamente buscada por el acusado, donde ambos contendientes se encontraban en situación de embriaguez, como ya se indicó al tratar la alevosía de la que el abuso de superioridad viene a ser un segundo grado. De manera que lo sucedido fue algo impremeditado fruto de tales circunstancias sin que para ello el acusado tuviera en cuenta la facilidad que para la ejecución dei hecho pudiera representar aquella inferioridad física de la víctima. Además al no haber sido expresa y formalmente alegada esta agravante por la acusación, es lo cierto que el Jurado no tuvo ocasión de pronunciarse sobre la concurrencia de todos sus elementos en lo que puedan diferir de la alevosía.

No procede por ello estimar de aplicación de la meritada agravante.

OCTAVO: Si es del caso, en cambio, estimar la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21-1 en relación con la eximente 2ª del artículo 20, apreciada ya en la instancia y que el Ministerio Fiscal en esta alzada tan sólo cuestiona por estimar que existen contradicciones en el veredictó sobre su existencia. Pese a que, efectivamente, lo extenso y farragoso del objeto del veredictó abundando sobre parecidos temas pudo llevar a cierta confusión en los jurados, lo cierto es que las respuestas dadas por ellos a las múltiples consideraciones fácticas sometidas a su decisión, no pueden estimarse contradictorias en este punto sobre la embriaguez del acusado y padecimiento psíquico que sufría. La circunstancia de que con posterioridad a los hechos se dedicara a limpiar las manchas de sangre habidas en suelo y ropa no implican por sí solas que tuviera el completo dominio de sus actos, como tampoco el jurado admite lo hubiera perdido por completo, lo que ya permite estimar tenía cierto grado de conciencia que bien le capacitaba para esas mecánicas labores ocultatorias de los vestigios del crimen que alcanzaba a comprender y si cabe con mayor intensidad después de lo acaecido. Se respeta, pues, también en este punto el sentir del Jurado que constitucionalmente asume esa trascendente responsabilidad, sin que, hay que volver a repetir, pueden estimarse su conclusiones en este aspecto absurdas o ilógicas en relación a las pruebas practicadas a su presencia. A la embriaguez, además, hay que añadir el deterioro de la personalidad afectante al acusado, que el Jurado aceptó al responder afirmativamente a la Segunda pregunta de los hechos que modifican la responsabilidad con fundamento expreso en la percepción del Jurado y prueba pericial. Tales hechos justifican la apreciación de la meritada atenuante con el efecto de eximente incompleta en la forma prevista en el artículo 68 del Código Penal . En virtud de ello procede imponer la pena inferior en un grado y en su mitad superior teniendo en cuenta la peligrosidad del agente puesta de manifiesto en la gravedad del hecho realizado y en ausencia de otras circunstancias que atenuen su responsabilidad.

NOVENO: Cuestiona también la parte apelante, alegándolo como motivo de nulidad, la circunstancias de que no se hubiera incluido en el objeto del veredicto referencia alguna al indulto ni a los beneficios de la remisión condicional de la pena a que se refiere el articulo 52.2 de la Ley del Tribunal del Jurado , pero como bien señala la sentencia impugnada esa precisión legal no es absoluta conforme se deduce de la expresión 'en su caso', sin que las partes en ningún momento aludieran a ninguna clase de indulto, ni fueran apreciable en ese momento razones objetivas para su proposición o recomendación, ni siquiera a través de la vía prevista en el articulo 4.3 del Código Penal . Como tampoco alegaron nada respecto a los beneficios de la remisión condicional dada la inviabilidad de la misma por razón del contenido de las calificaciones acusadoras. Se trataría además de una irregularidad formal no invalidante al no representar indefensión apreciable para ninguna de las partes que tampoco formularon protesta alguna sobre ella. Razones por las que no es del caso anular el juicio por tal motivo.

DECIMO: La acusación particular, en su recurso supeditado, al margen de la coincidencia de motivos con el principal ya examinados, impugna la cuantía fijada como responsabilidad civil para los hijos de la víctima, que la sentencia señala en 8.000.000 de pesetas para cada uno, interesando se eleve a 10.000.000 de pesetas cada partida.

Por regla general el quantum indemnizatorio es una materia que incumbe señalar al Juez de instancia y no merece ser revisada en vía de recurso salvo que se estime errónea en función de las bases tenidas en consideración para ello. La sentencia ya indica que no consta debidamente acreditado el perjuicio económico que el fallecimiento de la madre pudiera suponer para los hijos, limitándose a fijar la indemnización con fundamento en el daño moral sufrido, y en este aspecto bien se puede entender sobradamente indemnizado ese perjuicio con la cantidad señalada según las normas generales aplicables. En esta instancia, y atendiendo solicitud de la parte se recabó la prueba documental sobre extremo no practicada en la Audiencia relativa al Convenio regulador por el que se atribuía a la fallecida la guarda y custodia de sus hijos. Pero esa circunstancia por sí sola no puede determinar mayor indemnización pues la mayoría de edad de los hijos en el momento del óbito eliminan aquellas facultades de guarda y en modo alguno consta que económicamente dependieran de la madre en la actualidad. Procede por ello confirmar el criterio de instancia en este extremo.

UNDECIMO: Por lo que respecta a las costas de este recurso, procede declararlas de oficio a tenor de lo previsto en los artículos 239 y 240.1° LECr ., manteniendo el pronunciamiento de instancia en las correspondientes a ella.

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por él Ministerio Fiscal y, en forma supeditada, por la acusación particular, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 1.998 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el Rollo n° 2/98 del Procedimiento de la Ley del Jurado, y revocando parcialmente dicha sentencia, debemos de condenar y condenamos al acusado Ángel Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio doloso, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de hallarse al tiempo de cometer el delito en estado de intoxicación no plena por el consumo de bebidas alcohólicas, a la pena de OCHO AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Tomás , Carlos Manuel , Luisa y Regina en la suma de OCHO MILLONES DE PESETAS (8.000.000 de ptas.). a cada uno de ellos, así como al pago de las costas procesales de primera instancia, procediendo al abono del tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así bien, debemos absolver y absolvemos libremente a dicho acusado del delito de asesinato que se le imputaba por la acusación.

Se declaran de oficio las costas procesales de este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal y a la representación de las demás partes.

Sin perjuicio de lo anterior remítase testimonio de la presenté al Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado a fin de que resuelva sobre la situación personal del acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, lo mandamos y lo firmamos.