Sentencia Penal Nº 4/2002, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2002 de 05 de Diciembre de 2002

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Sentencia nº 4/2002

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. JULIO ALBERTO GARCÍA LAGARES

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En Oviedo a cinco de Diciembre de 2002.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, actuando como Sala de lo Penal, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que al margen se expresan, ha visto, en audiencia pública, el recurso de Apelación n° 4/2002, interpuesto contra la Sentencia n° 111/02 dictada el 29-06-2002 por el Magistrado - Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento de la Ley Orgánica 5/1995, registrado bajo el número 2/2001 del Juzgado de Instrucción n° 6 de Oviedo y bajo el n° 5/2001 de la Audiencia Provincial de Oviedo - Sección 3ª - en cuyo ámbito se constituye el Tribunal del Jurado, siendo apelante el acusado D. Guillermo , privado de libertad por esta causa y representado por la Procuradora Dña. Soledad Galán Plata y asistido por la Abogada Dña. Verónica Ríos Suárez, habiendo impugnado el recurso y comparecido en el acto de la vista de la apelación el M°. Fiscal y la acusación particular D. Lorenzo , y D. Carlos Antonio , representados por la Procuradora Dña. Azucena Suárez García y defendidos por la Letrada Dña. Sandra Mori Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Tramitada la causa en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Oviedo, por dicho Juzgado, una vez presentados los correspondientes escritos de calificación por las partes intervinientes y previa celebración de la audiencia preliminar prevista en los artículos 30 y siguientes de la Ley Orgánica 5 de 1995 del Tribunal del Jurado, conforme a lo interesado en sus escritos por las acusaciones pública y particular, se dictó Auto de apertura del juicio oral contra Don Guillermo como presunto responsable de un delito de violencia habitual y asesinato, designando en él como órgano competente para el enjuiciamiento de la causa al Tribunal del Jurado a constituir en la Audiencia Provincial de Oviedo y acordando deducir, para su remisión a la referida Audiencia, el testimonio que previene el artículo 34 de la citada Ley Orgánica, con el contenido que en dicho Auto se determinó; testimonio que se expidió y remitió al mencionado Tribunal Provincial, con emplazamiento de las partes por término de quince días.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia, conforme a sus normas preestablecidas, se repartió la causa a su Sección Tercera, en la que, de acuerdo con las normas de reparto vigente, se designó Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado a constituir al Iltmo. Sr. D. Javier Domínguez Begega, quien comparecidas las partes, dictó Auto de Determinación de Hechos Justiciables y señaló como fecha para la constitución del Tribunal del Jurado y celebración de la vista del juicio oral el día 24-06-2002.

TERCERO.- Celebrado el juicio oral, el Magistrado -Presidente sometió al Jurado, previa audiencia de las partes e instrucción a sus miembros, el Objeto del Veredicto por medio de escrito con el contenido y resultado de las correspondientes votaciones que, definitivamente redactado, se entregó a los miembros del Jurado para deliberación y votación.

CUARTO.- Una vez efectuadas la deliberación y votación, se procede a la lectura del acta del veredicto.

QUINTO.- En el acta de votación del veredicto consta que los miembros del Jurado deliberaron sobre los hechos sometidos a su resolución encontrando probados los siguientes:

APARTADO UNO.

HECHO PRIMERO. A) (DESFAVORABLE)

Guillermo , nacido el día 23 de Octubre de 1.966, estaba casado con Andrea , nacida el día 15 de junio de 1.969, de cuya unión tuvieron tres hijos, Julieta , Marí Jose y Daniel , de 15, 14 y 7 años de edad respectivamente. El domicilio familiar estuvo durante casi todo el período de convivencia situado en la localidad de Sama de Langreo. Desde el inicio del matrimonio y a lo largo del período de vida matrimonial, Guillermo se comportó con su esposa de forma violenta, al someterla a frecuentes agresiones física así como a reiteradas amenazas hacia su persona, recriminaciones y desvalorizaciones personales y menosprecios. Tal situación fue soportada por Andrea que mantuvo su relación de convivencia con Guillermo sin denunciar tales hechos. Finalmente formuló denuncia el día 27 de agosto de 2.000 en la Comisaría de Policía de Gijón con motivo de una agresión realizada por su marido el día anterior en el domicilio conyugal, hecho que determinó a Andrea a abandonar dicho domicilio con propósito de iniciar los trámites procesales para separarse de él, habiendo recabado información a tal efecto el día 21 de ese mes en el Centro Asesor de la Mujer del Ayuntamiento de Langreo. Sin embargo, por razones que no constan, a los pocos días Andrea regresó al domicilio conyugal reanudando la convivencia con su esposo e hijos. No obstante, la convivencia entre los esposos continuó desarrollándose por los mismos cauces que hasta entonces. En tales circunstancias, en fecha no precisada, en el curso del verano del año 2.001, los esposos cambiaron de domicilio por iniciativa de Guillermo pese a la inicial oposición de Andrea y se desplazaron a Oviedo, donde fijaron su residencia en la calle DIRECCION000 NUM000 .

HECHO SEGUNDO. C) (FAVORABLE)

Guillermo , cuando ejecutó los hechos de violencia física y psíquica sobre su esposa, tenía sus facultades volitivas y de juicio levemente disminuidas como consecuencia de los trastornos psiquiátricos que padecía (trastorno delirante paranoide de tipo celotípico y síndrome depresivo post-psicótico).

APARTADO DOS.

HECHO PRIMERO. A) (DESFAVORABLE)

El día 10 de setiembre del año 2.001, el acusado Guillermo llegó al domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 , donde convivía con su esposa Andrea y sus tres hijos, Julieta , Marí Jose y Daniel , de 15, 14 y 7 años de edad respectivamente, siendo entre las 19 y las 20 horas, iniciándose una discusión con su esposa por motivos no precisados. Poco después Andrea se fue a dormir al dormitorio principal que ocupaba ella sola pues Guillermo lo hacía en otro. El acusado se dirigió al salón de la casa y después a la cocina y a su dormitorio. Fue en esos momentos cuando decidió matarla y resolvió además hacerlo mientras ella dormía para evitar que pudiera defenderse. A sí para ejecutar su propósito cogió un martillo de bola de mango y cabeza metálica, y una navaja de ocho cmts de hoja y entró en la habitación donde dormía Andrea , se aproximó a la cama y la golpeó violentamente tres veces con el martillo en la cabeza. Con uno de los golpes, le produjo una fractura y hundimiento del hueso parietal de 2 cmts de diámetro; los otros dos no llegaron a fracturarle el cráneo aunque le ocasionaron sendos hematomas de 2 cmts. de diámetro en la zona frontal. Seguidamente, y sin que su esposa pudiera intentar defenderse, le clavó repetidas veces la navaja en el pecho, en el costado izquierdo, en la espalda y en la parte posterior del cuello. Mientras el acusado cometió esos hechos, los ruidos producidos despertaron a Marí Jose y a Daniel , que salieron de su dormitorio, se acercaron al de su madre y vieron lo que estaba sucediendo. El acusado, al percatarse de su presencia, los sacó de la habitación y los llevó a otra, regresó al instante al dormitorio y continuó acuchillando a su esposa. Finalmente, la degolló, cortándole el cuello de derecha a izquierda, seccionando músculos del cuello, vasos, tráquea y esófago, lo que le provocó un shock hipovolémico que le causó la muerte inmediata. En el desarrollo de los hechos, Andrea se cayó desde la cama al suelo del dormitorio que fue donde quedó su cuerpo al expirar. Una vez que el acusado se cercioró de que estaba muerta, arrojó sobre ella la navaja utilizada y cubrió su cuerpo con una sábana y un edredón. Las lesiones corporales que el acusado causó a su esposa con la acción descrita, fueron las siguientes: en la cabeza, una herida en región parietal derecha con hundimiento del hueso parietal de unos dos cmts de diámetro y dos hematomas en zona frontal derecha y central de unos dos cmts de diámetro.

En el cuello, una gran herida transversal de ocho cmts que se inicia en la zona lateral derecha por debajo de la zona retroaruricular, que penetra profundamente en el cuello, seccionando músculos, vasos, tráquea y esófago y llega hasta la zona posterior izquierda donde se hace más superficial y con pequeña erosión final. Asimismo, vanas erosiones superficiales en las zonas lateral derecha y cervical anterior, calificables como heridas de tanteo.

En la región pectoral, dos heridas inciso punzantes casi transversales, oblicuas hacia dentro y hacia fuera. La primera, de cuatro cmts de longitud, situada a unos tres cmts por encima de la aureola mamaria derecha. La segunda, de dos cmts de longitud, situada a la altura de dicha aureola. Ambas penetran ocho cmts en el tórax a través del cuarto y quinto espacio intercostal derecho.

En la parte posterior del cuerpo, en la zona subescapular derecha, una gran herida incisa de 23 cmts de longitud, oblicua, con dirección de abajo hacia arriba, derecha a izquierda y atrás hacia delante, que penetra a través del quinto espacio intercostal y secciona músculos, costilla y llega hasta el pulmón.

Por encima del anterior, otra herida de dos cmts de longitud por el cuarto espacio intercostal y que también secciona costilla y llega hasta parénquima pulmonar, produciendo herida de 1,5 cmts en lóbulo superior.

Asimismo, en la zona infraxilar izquierda, una herida inciso punzante de dos cmts de longitud que penetra ocho en el interior.

En la zona cervical posterior, en la base del cuello, dos heridas inciso punzantes de dos y siete cmts respectivamente, que secciona musculatura.

Finalmente, en extremidad superior izquierda, varias erosiones superficiales, dos contusiones en dorso de la mano derecha y otra en el labio.

De todas esas lesiones, la que determinó la muerte de Andrea fue, como se dijo, la del cuello producida con su degüello, con sección vascular, traqueal y esofágica, siendo la causa inmediata el shock hipovolémico producido.

HECHO SEGUNDO. C) (FAVORABLE)

Guillermo , cuando causó la muerte de e su esposa, tenía sus facultades volitivas y de juicio levemente disminuidas como consecuencia de los trastornos psiquiátricos que padecía, habiéndole sido diagnosticado un trastorno delirante paranoide de tipo celotípico y síndrome depresivo post-psicótico.

HECHO TERCERO. A)

Guillermo , después de haber dado muerte a su esposa, llamó por teléfono a la Policía y contó lo que había hecho, facilitando la dirección del domicilio familiar. Después llevó a sus hijos a casa de un vecino y regresó a la suya donde esperó la llegada de los Agentes que comparecieron sobre las 22:40 horas y procedieron a su detención e intervención de los instrumentos utilizados en la realización del hecho.

HECHO CUARTO. A)

A pesar de la situación del maltrato que sufría Andrea ésta mantenía cierto afecto por el acusado a quien, hasta diciembre de 1.999, acompañaba a las consultas de psiquiatría.

HECHO CUARTO. B)

Para la ejecución de la muerte de su esposa, Guillermo se aprovecho de las circunstancias del lugar y del tiempo que debilitaban sus posibilidades de defenderse.

Asimismo, y por exclusión, el Jurado considera NO PROBADOS el resto de los hechos sometidos a la deliberación. En consecuencia, el Jurado, por UNANIMIDAD halla al acusado, culpable de los hechos delictivos del los que se le acusa, pronunciándose igualmente por unanimidad en contra en relación a la petición de indulto en la sentencia y a la aplicación de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena.

Igualmente constan en el acta los elementos de convicción que tuvo en cuenta el Jurado para hacer las precedentes declaraciones:

CUARTO.- Los Jurados han atendido, como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones, a las siguientes justificaciones:

Apartado A Hecho Primero:

Nos han convencido las declaraciones de la madre de la víctima y de su hermano Lorenzo , respecto al maltrato psíquico (insultos). De las declaraciones de la madre, hermano Carlos Antonio y del Psiquiatra que atendió al acusado en la SS. de la violencia física y psíquica.

Hecho Dos:

Estamos a favor de que tenía sus facultades volitivas y de juicio levemente disminuidas, como consecuencia de las opiniones de algunos Peritos, sobre los trastornos psiquiátricos que padecía, incluso el Fiscal así lo reconoce.

Apartado 2 Hecho Primero:

Estamos a favor de la opción A, por las declaraciones de la Policía científica, los Forenses y las fotos que se nos mostraron.

Hecho Segundo:

Estamos a favor de la opción C, como consecuencia de las opiniones de los peritos sobre los trastornos psiquiátricos de padecía, todos dijeron que tenía algo, excepto la médico que le atendió en el Hospital el día de autos que no le encontró ninguna patología psicótica.

Apartado 2. Hecho Tercero

Estamos a favor, por las declaraciones de los Agentes de Policía que intervinieron cuando fueron requeridos por el propio acusado

Apartado 2. Hecho Cuarto -1

Nos decidimos a favor de esta opción, por las declaraciones del psiquiatra que tenía el acusado en la S. S. que manifestó, que la esposa estaba pendiente de él en todo momento y por la lógica, de volver con su esposo después de los intentos de separación.

Apartado 2., Hecho Cuarto - 2

Nos decidimos a favor de la opción B. por las declaraciones, de la Policía Científica, de las fotografías que nos mostraron y la hora en que ocurrieron los hechos. Suponiendo que estaba dormida, sin posibilidad de defenderse, y porque el acusado no tenía ningún signo de violencia.

SEXTO.- El Magistrado - Presidente dictó sentencia en fecha 29-06-2002 en la que, conforme al veredicto del Jurado, declara como probados los mismos hechos dados como tales en el Veredicto del Jurado.

SÉPTIMO.- Con la base de esos hechos probados, el Magistrado -Presidente dictó el siguiente FALLO:

' (Conforme al veredicto del Jurado en cuanto a los hechos probados y a la culpabilidad deducida por el Jurado)

Que debo condenar y condeno al acusado Guillermo como autor de un delito de violencia habitual en el ámbito familiar y de un delito de asesinato, ambos ya definidos, concurriendo en las dos infracciones la circunstancia atenuante de alteración psíquica, y en delito de asesinato, además, la atenuante de confesión de los hechos y la agravante de parentesco, a las penas siguientes:

A).- Por el delito de maltrato familiar UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena

B).- Por el delito de asesinato DIECINUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

El condenado deberá abonar el importe de las costas procesales causadas, incluyendo las devengadas por la acusación particular, e indemnizar a cada uno de los tres menores hijos del matrimonio Julieta , Marí Jose y Daniel , en la cantidad de 6.000 Euros, y a cada uno de los hermanos de la víctima, Lorenzo y Carlos Antonio , en la cantidad de 1.000 Euros. Dichas cantidades devengarán los intereses legales prevenidos en el art. 576 de la LECrim. Se relega al trámite de ejecución de sentencia la determinación del importe de indemnización indicada en el párrafo final del Fundamente de Derecho cuarto.

Para el cumplimiento de las penas le será de abono al condenado el tiempo que permanezca privado de libertad durante la tramitación de la causa '.

OCTAVO.- Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Apelación ante esta Sala por la parte del acusado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, recursos cuyos motivos se expondrán en los fundamentos de derecho de la presente Sentencia.

NOVENO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los Autos a esta Sala y personadas aquéllas en tiempo y forma se señaló para la vista de esta apelación el 20 de Noviembre de 2002 a las diez treinta horas, en el que tuvo lugar su celebración con presencia de todas las partes interesadas. En la vista informó el apelante, oponiéndose la acusación particular y el Ministerio Fiscal, con la salvedad de que éste manifestó su aceptación en cuanto a la petición de eximente incompleta, ya mantenida por el mismo a lo largo de todo el proceso

Fundamentos

PRIMERO.- (Motivos Primero y Segundo)

Con el amparo procesal que le otorga el Art. 846. bis c) apdo a) denuncia el apelante quebrantamiento de las normas y garantías procesales por defecto en la proposición del Veredicto. Concretamente denuncia violación del art. 52.1. g) de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo en relación con el artículo 24 de la Constitución por entender que han existido defectos en la proposición del Objeto del Veredicto por parte del Magistrado-Presidente, los cuales lean confundido a los miembros del Jurado, causando al acusado verdadera indefensión, al introducir como hechos objeto del veredicto el Hecho segundo c) del apartado Uno y el Hecho segundo c) del apartado dos. Corresponden estos dos hechos a la atenuante de alteración psíquica del art. 21.6 del Código Penal en relación con el número 1 de ese precepto y el número 1 del art. 20 del mismo texto legal, en relación a los dos delitos de los que viene siendo acusado.

Por su interdependencia con el motivo anterior, examinaremos también en este Fundamento Primero, el segundo de los motivos de la Apelación, que el apelante formula al amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 846. bis c) LECr., al considerar que se ha infringido el art. 61.1.d) de la LOTJ., en relación con los artículos 9.3,24 y 120.3 CE., dado que como consecuencia del motivo primero de infracción, es decir, la defectuosa proposición del Objeto del Veredicto, la motivación de los hechos declarados probados es contradictoria e insuficiente y la de los que se han declarado no probados, inexistente.

Los dos motivos de apelación han de ser desestimados. Hemos de decir que la defensa del acusado formuló la correspondiente protesta al incluir el Magistrado-Presidente el Hecho Segundo c) del apartado Dos en el Objeto del Veredicto. Considera el apelante que se le ha perjudicado, extremo éste que no fue concretado por el mismo en el momento procesal oportuno, limitándose a manifestar, sin más la protesta por no haber sido alegada dicha circunstancia cara al futuro recurso que cabría interponer si fuera procedente. Y, efectivamente, como acertadamente razona el Magistrado-Presidente en la sentencia impugnada, el referido Hecho es favorable al acusado. En las Conclusiones tanto Provisionales como Definitivas, las tres partes intervinientes mantuvieron las siguientes posturas: Para el Ministerio Fiscal, en el momento de producirse los hechos, e s decir, cuando el acusado causó la muerte a su esposa, tenía sus facultades cognitivas y de juicio fuertemente disminuidas, pero no anuladas, por lo que estimaba que procedía aplicar, en su caso, a la pena que se impusiese una Eximente Incompleta; la Acusación Particular, a su vez, no reconocía la existencia de circunstancia modificativa favorable al acusado y la defensa en las Conclusiones Provisionales señala que existe la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal y que, por tanto procede la absolución, y en las Conclusiones Definitivas además de dicha circunstancia propone como alternativa la eximente incompleta. Tres eran las posiciones. El Magistrado-Presidente, a favor del reo, introdujo el Hecho impugnado, como atenuante. No se puede perder de vista que dadas las posiciones extremas cabía la posibilidad de que el 'todo o nada' pudiera perjudicar ciertamente al acusado, razón por la que se introdujo la atenuante 'tenía sus facultades volitivas y de juicio levemente disminuidas'. Tal introducción en modo alguno causó indefensión ni supuso una modificación sustancial de los Hechos Justiciables, hallándose prevista, además, tal posibilidad, en el artículo 52.1 g) de la LOTJ., con lo que el Jurado tenía ante sí un abanico más completo de posibilidades para optar a la hora de tomar una decisión. La experiencia demuestra que los supuestos en los que el Jurado comete más imprecisiones son aquellos en los que, por ejemplo, en caso de muerte, resulta muchas veces difícil de encuadrar el delito entre un homicidio doloso y por imprudencia obligando al Jurado a optar necesariamente entre estas dos posibilidades solamente, mientras que existen franjas limítrofes como el dolo eventual o la imprudencia o culpa inconsciente que no se introducen en el Objeto del Veredicto y contribuirían a una mejor comprensión y valoración por parte del Jurado.

La desestimación de este primer motivo del Recurso obliga a la desestimación del segundo toda vez que, como se examina en el motivo siguiente, el Jurado justificó la opción hecha perfectamente, pero también ha de decirse que esa misma justificación o motivación pudo haberle servido para cualquier otra opción que hubiese tomado, incluso la desfavorable. Hemos de coincidir sin embargo con el apelante en cuanto a que (al margen de cuanto se ha dicho) el Jurado, efectivamente, pudo sufrir algún tipo de confusión o mal entendimiento. Así, la justificación del Hecho Segundo c) del apartado UNO revela una cierta confusión ya que por un lado afirma que las facultades volitivas y de juicio del acusado estaban levemente disminuidas cuando ejecutó los hechos de violencia física y psíquica sobre su esposa como consecuencia de las opiniones de algunos peritos, sobre los trastornos psiquiátricos que padecía, agregando que 'incluso el Fiscal así lo reconoce', siendo así que mientras que el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Provisionales considera que concurre en ambos delitos (el de violencia habitual del art. 153 y el de asesinato, previsto en el art. 139.1ª) la eximente incompleta de alteración psíquica del art 21.1ª en relación con la eximente de alteración psíquica del art. 20.1° y con el art. 68 del Código Penal, sin embargo en las Conclusiones Definitivas sólo aplica la eximente incompleta al delito de asesinato.

SEGUNDO.- (Tercer motivo del Recurso del acusado).

Por la representación de la acusación particular se alega, como tercer motivo de apelación, infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, entendiendo incluido como motivo de apelación no sólo aquella infracción constitucional o legal que directamente incida en la calificación de los hechos o en la determinación de la pena, como literalmente dice el citado apartado b) del art. 846 bis c) LECr sino también la existencia de error en la apreciación de la prueba tal como se aplica el artículo 849. 2° de la LECr para el Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo con incidencia en la calificación jurídica y en la pena a imponer, error en la prueba (continúa la acusación particular) que trae como consecuencia, en primer lugar, la infracción del artículo 9 párrafo 3° de la Constitución,' interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.', prohibida por el Art. 24 del mismo texto constitucional.

Interrelacionado con el motivo anterior y con el mismo amparo procesal, se denuncia infracción del art. 21. 1ª del Código Penal en relación al 20.1° del mismo cuerpo legal, toda vez que de modificarse los hechos en el sentido interesado por el Apelante, la calificación jurídica de la circunstancia atenuante acarrearía la apreciación de la eximente incompleta del art. 21.1° del Código Penal en relación al 20.1 °.

A) Para un correcto examen del motivo aleado, hemos de señalar que el Recurso de Apelación ante esta instancia difiere absolutamente del Recurso de mismo nombre que se sustancia ante la Audiencia Provincial el cual, como sostiene sin fisuras la jurisprudencia y la doctrina es un 'novum iudicium' en el que las facultades del órgano 'ad quem' son omnímodas pudiendo examinar y resolver todo lo que haya sido planteado en la instancia. El presente recurso, sin embargo, establecido en el Título Primero del Libro V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es técnicamente un recurso extraordinario pues sólo puede ser interpuesto por los motivos tasados en el artículo 846 bis c).

En el estado actual de la evolución jurisprudencial y doctrinal en materia del Tribunal del Jurado, resulta clásica ya, por su importancia en el desarrollo posterior de aquéllas, la sentencia número 895/1999 de fecha 4 de junio, dictada por el Tribunal Supremo en recurso de casación número 1241/ 1998 contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en recurso de apelación contra la que había pronunciado el Tribunal del Jurado de Córdoba el 28-3-1998. Señala dicha sentencia que el artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si bien no está literalmente presente entre las causas o motivos tasados a que hemos hecho alusión anteriormente, sí está ínsito en el apartado b) del citado art. 846. bis c) (' que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil ') por cuanto constituye una aplicación concreta del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad a la que se refiere el artículo 9.3 de la Constitución. Señala así la citada sentencia que el artículo 849.2° de la LECr no sólo es de aplicación, en el procedimiento del Tribunal del Jurado, en casación, al igual que en los demás procesos en que no interviene el Jurado, sino también en la apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, argumentando que aunque no venga expresamente recogido entre los motivos tasados explícitamente, sí ha de ser considerado (como hemos señalado) como formando parte de la 'infracción de precepto constitucional' ex art. 846. bis c). b). LECr.

El Tribunal Supremo, pues, admite también que en esta apelación - cuasi casación se pueda conocer y resolver acerca del 'error facti ' en base a los siguientes razonamientos: ' Nos encontramos ante un proceso que puede ser conocido por tres Tribunales escalonados jerárquicamente: el del Jurado que conoce del juicio oral y dicta la sentencia en primera instancia, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que conoce de una especial apelación, y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo si se llega a plantear recurso de casación.

Tres órganos judiciales que pueden conocer del mismo proceso a través de tres fases que hemos de considerar articuladas entre sí de modo tal que no puedan darse atribuciones ' per saltum ', pues de aquello de que conoce el órgano superior necesariamente ha de haber conocido antes el inferior. Las cuestiones que se discuten a lo largo de todo el proceso han de pasar, si llegan a formularse los recurso, por unos y otros de tales órganos, sin que, en principio, haya razón alguna que pudiera justificar el que ante el Tribunal de apelación pudiera plantearse algún problema no debatido y resuelto antes por el Tribunal del Jurado, o que el Tribunal Supremo haya de estudiar algún tema no tratado antes en apelación: izo cabe traer una cuestión desde el órgano judicial de la primera instancia ante el competente para la casación sin haber pasado antes por el filtro de la apelación. Por el contrario, sí puede ocurrir que algunas de las cuestiones razonablemente resueltas en la primera instancia ya no puedan volver a plantearse, como ocurre con lo concerniente a la valoración de la prueba. Y también que la casación, como paradigma de recurso extraordinario, tenga unos cauces de impugnación más estrechos que los de la apelación, aunque ésta no sea una apelación ordinaria.

La consecuencia de esto es clara: si cabe casación por el cauce del art. 849.2° LECrim es porque antes se ha podido discutir en apelación al menos en los mismos términos que esta norma procesal permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo.

En resumen, por la vía de la interdicción constitucional de la arbitrariedad y por la necesidad de que no haya una casación 'per s altcim ', ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior de Justicia, cuando conoce de un recurso de apelación contra sentencia dictada por Tribunal del Jurado, puede plantearse como motivo de apelación la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba, al menos en los mismos términos en que luego cabe casación ante el Tribunal Supremo. (STS de 4-6-1999)

B) Una vez admitida esta premisa hemos de examinar ahora en qué casos y con qué requisitos es factible la revisión de la prueba al amparo del artículo 849.2° LECr.. Para ello hemos de acudir tanto a la dicción literal del precepto como al desarrollo que del mismo ha venido efectuando la jurisprudencia unánime de nuestro Alto Tribunal. Establece el citado artículo que ' Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación 2° Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.

La jurisprudencia es (tal como hemos señalado) unánime en cuanto a los requisitos. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12-6-99 con firmeza 'la sola forma de acreditar el error de el juzgador, que la redacción de el número 2 de el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la abundante y concorde jurisprudencia de esta Sala, que lo ha venido interpretando, exigen al unísono una prueba de inequívoco carácter documental, pero no de otra clase, aunque se haya recogido en forma documentada en los autos, y no sólo eso, sino que ante repetidos intentos de presentar como documentos los atestados y las actas del juicio oral, la misma doctrina de esta Sala, desde antiguo, ha venido rechazando unos y otros como documentos a efectos casacionales.' El nuevo Código Penal ha incorporado un concepto de documento a efectos penales que carece de precedentes en nuestra historia legislativa, señalando el artículo 26 que ' se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica,' hallando en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-12-98 una extensa interpretación, y, partiendo de tal concepto, recogiendo igualmente una constante y uniforme jurisprudencia de la Sala, concluye que no son documentos a efectos casacionales (ni por tanto, decimos nosotros, aptos para esta apelación) aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, las pruebas de otra naturaleza, como la testifical, ni la pericial., salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto y que el Juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad así como las actas del juicio oral requiriéndose, además, que sean documentos producidos 'fuera' de la causa o extrínsecos e incorporados á ella; ello con cita de amplia jurisprudencia.

Con absoluta claridad señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6-7-99 (Rec c as. 1 55/98) que ' la doctrina de la Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1°. ) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido.

2°. ) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente.

3°. ) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.'.

En idéntico sentido, se manifiesta la Sentencia del mismo Tribunal Supremo de fecha 15-4-1999 sobre el error de hecho en la valoración de las pruebas al expresar que 'la doctrina emanada de esta Sala Segunda en orden al error de hecho en la valoración de las pruebas, con apoyatura en el artículo 849. 2° procedimental es profusa, profunda, reiterada y coincidente de manera pacífica, agregando que 'sabido es que el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados en otra época ' literosuficientes' o 'autosuficientes', se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando, esto se suele olvidar frecuentemente, ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad pues que no existiendo en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la intima convicción del artículo 741 procesal', concluyendo que, para el éxito de la reclamación, han de cumplirse una serie de requisitos: 'a) que se hayan incluido en el relato histórico supuestos no acontecidos o inexactos; b) que dicho error sea notorio, evidente e importante, no superfluo; c) que la equivocación se derive directamente o se ponga de manifiesto como consecuencia de documentos legalmente aportados a las actuaciones; d) que el supuesto error no esté desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, credibilidad y fiabilidad; y e) que los documentos que aseveren el supuesto error sean válidos a estos efectos casacionales, es decir, que no se trate de puros actos personales documentados aunque lo sean bajo la fe judicial como pueden ser las declaraciones de testigos o inculpados, también lo contenido en las actas del juicio oral.' Por otra parte y por lo que se refiere a la prueba pericial dentro del ámbito casacional, como señala entre muchísimas otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1998 de acuerdo con la de 8-7-97, y como consta en el Auto del Tribunal Constitucional 868/ 1986, los informes periciales no vinculan de modo absoluto al Juez porque no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible, y, por otra parte t al como ya hemos señalado, los dictámenes penciales no reúnen las características de el documento exigible a efectos casacionales ni de este recurso de apelación extraordinario.

No obstante, reiteradísima y pacífica doctrina del Tribunal Supremo, admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismo elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

C) La totalidad de la prueba practicada fue valorada por el Jurado para emitir su veredicto, dictando el Magistrado -Presidente sentencia integrando aquél en ésta (ex arts. 3.1 y 4 LOTJ) y subsumiendo el relato fáctico en la correspondiente calificación jurídica.

Es igualmente unánime la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que la Sala, tanto del propio Tribunal, como ésta de apelación extraordinaria en el procedimiento del Tribunal del Jurado, no puede invadir la facultad soberana del Tribunal de instancia de la valoración de la prueba y mucho menos sustituir el resultado valorativo obtenido por aquél en el ejercicio de su libertad de criterio que le confiere el artículo 741 LECr., siempre que haya quedado verificada la validez de los elementos probatorios sobre los que el juzgador ha sustentado la convicción de lo acaecido y la razonabilidad de la valoración (STS de 11-5-2000). En el mismo sentido, aplicándolo al procedimiento del Tribunal del Jurado, la STS de 24-10-2000, recogiendo lo señalado también por las del mismo Alto Tribunal de fecha 31-5-99 y 20-9- 2000, expresa: ' En consecuencia, el Tribunal de Apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado (art. 3° LOTJ ) así como del procedimiento ordinario (art. 741 LECr. ) de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de Apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, penciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida, por el Jurado por la suya propia'.

D) Sin embargo, la jurisprudencia admite también que la revisión alcance a lo que denomina 'estructura racional' de la prueba. Tal tarea, primordialmente utilizada respecto a la prueba indiciaria y al derecho constitucional a la presunción de inocencia (ex art. 24.2 CE) se ha venido aplicando también a las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado que, en términos de nuestra jurisprudencia, como señala la STS de 20-9-2000 ' no son nuevos, pero tampoco más intangibles frente a los recursos que las dictadas por las Audiencia: los limites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello a la potestad exclusiva del órgano Sentenciador para la valoración en conciencia de la aprueba practicada en el juicio oral', señalando que la valoración que efectúe el Tribunal Superior de Justicia ha de ceñirse a la estructura racional de la prueba exclusivamente, entendiendo por tal 'un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.' De ahí que tanto la motivación de las sentencias o del veredicto (ex arts. 120,3 CE y 61.1.d ) LOTJ), una garantía esencial del procedimiento, y la estructura racional de las pruebas puedan ser revisados, concretamente ésta 'censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.3 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur'.

En definitiva, la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación y es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo'. (STS de 29-12-97).

La doctrina del Tribunal Supremo considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2° de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1°) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en al causa; 2°) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3° Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim; 4°)por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho el mismo Alto Tribunal, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS de 5-11-99, 11-11-97, 12-06-97, 22 y 31 -01-96, 27- 02-,12 y 13-03 y 25-04 95, 14-10-94,21-05-93, 24-01-91 y 22-09-92).

En el presente caso, por el apelante se señalan tres informes penciales documentales de los que pretende extraer la consecuencia del error en la valoración de la prueba:

A) Informe pericial emitido el 12-12-2001 por D. Blas , licenciado en Medicina y Cirugía, especialista en Psiquiatría y colegiado n° NUM001 de Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Asturias. Consta en las Diligencia Previas - Procedimiento Abreviado 786/2001 del Juzgado de Instrucción de Oviedo. En dicho informe, el primero de todos, efectuado a requerimiento del Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado, tras entrevistarse y realizar un examen mental del acusado en un despacho asignado al Servicio Forense del Juzgado de Instrucción el día 7 de noviembre de 2001, efectúa las siguientes consideraciones:

1ª.- Considera que el acusado padece una Psicosis Paranoide Crónica. Que el acusado achaca a su esposa una conducta agresiva inquisitorial, sometiéndole, según él, a infinidad de preguntas sobre su comportamiento. El médico psiquiatra señala que de la propia narración del acusado se desprende que más bien sucede a la inversa, que era él quién estaba preocupado por la 'mala administración económica de su esposa' y la duda de que existiese otra persona, (celotipia). De ahí que concluya que dicha Psicosis asocia un delirio de perjuicio y de celos, que la intensidad y estructuración de los trastornos patológicos que padece son más atenuados de lo que se requeriría para establecer el diagnóstico de Paranoia.

2ª.- Que las capacidades de juicio y volición, de comprender y actuar, se encuentran disminuidas y deformadas por la enfermedad que padece, pero no anuladás.

3ª.- Que, en con secuencia, considera el acusado como semi-Imputable.

El anterior informe que ratificado a presencia judicial el 17 de diciembre de 2001, y en fecha de 14 de enero de 2002, igualmente a presencia judicial, comparecieron el Ministerio Fiscal, el psiquiatra y las letradas de la defensa y de la acusación. En este acto las partes solicitan aclaraciones y formulan preguntas sobre el informe emitido. El médico descarta que haya un trastorno de la personalidad, afirmando que 'la psicosis paranoide que padece el imputado es delirante y el delirio como tal es un síntoma que deviene propiamente de la propia enfermedad de la psicosis, es un delirio interpretativo que viene a través de comentarios, gestos, y deducen cosas que interpretan equivocadamente creyendo que esa interpretación que dan es la cierta, y en esta última época había un delirio de celos y perjuicios, aunque en esta última fase era más bien de perjuicios, creyendo que la mujer le estaba perjudicando con su conducta, produciéndole un estado de ofuscación principalmente por el tema económico. Que habla de psicosis paranoide pues la afectación del imputado no era excesiva sino moderada, por lo que el imputado sí tenía la posibilidad de no haber cometido ese acto, de ahí que se hable en el informe de semi- imputabilidad, pues el propio acusado manifestó que previamente a hacer el acto, había tenido intención de irse de casa, manifestando que las cosas podían ir a mayores, lo que le impidió su esposa, según él mismo refiere. Que la forma en que cometió el hecho no tiene ninguna significación especial con la enfermedad que tiene el imputado, aunque sí tiene relevancia la conducta posterior.

Que el tratamiento de esta enfermedad es farmacológico con un porcentaje de éxito alto si se sigue el tratamiento, que parece ser que el imputado llevaba meses sin tomar el tratamiento; el cual considera adecuado y que, de haberlo tomado cree que no hubieran ocurrido los hechos. Que pese a no ser el delirio tan intenso como para tomar una decisión tan drástica pudo haber otros motivos externos como la ira de ese momento, las manifestaciones que le hizo la esposa y la interpretación que hizo de ellas.

Que no le parece que el imputado haya simulado todo o parte de lo que dice para justificar su conducta'.

B) Informe médico forense. Consta en el Rollo 5/2001 de la Audiencia Provincial de Oviedo (folios 152-153) y está fechado el 13 de mayo de 2002, tras haber reconocido al acusado. Siendo sus autores los médicos forenses D. Luis Antonio y Dña. Celestina . Entre otras consideraciones señalan que '... aunque inicialmente no podemos establecer una relación entre su ideación delirante y los hechos por él relatados; sin embargo las características del homicidio, con gran ensañamiento sobre la víctima nos lleva a considerar la probable influencia de su trastorno delirante, sin llegar a anular por completo su capacidad de juicio u raciocinio. Formulan las siguientes conclusiones:

1.- El reconocido, está diagnosticado y presenta sintomatología compatible con un trastorno paranoide delirante con un delirio poco estructurado autorreferencial y de celos.

2.- Dicha patología pudo influir en la comisión de los hechos imputados, sin llegar a anular por completo su capacidad de juicio y raciocinio.

C) Informe Psiquiátrico emitido por Doña Marí Luz , licenciada en Medicina, Psiquiatría y Especialista en Medicina Legal, colegiada en Valladolid con el n° NUM002 . La psiquiatra se entrevista con el acusado en el Centro Penitenciario de Villabona el 10 de mayo de 2002.

Entre otras consideraciones, realiza las siguientes:

1ª.- 'Basándonos en las exploraciones realizadas, en la historia clínica y en otros documentos consultados, deducimos que se trata de un paciente afecto de un Trastorno de Ideas Delirantes. El cuadro, englobado en la psicosis se caracteriza por una o más ideas delirantes que persisten en el tiempo.

2ª.- El Subtipo celotípico implica que la idea delirante consiste en que el cónyuge es infiel. La ideación celotípica estaba apoyada en pequeñas pruebas que para él alcanzaban un valor de certeza. Esta confrontación con la realidad que provocaba su mujer era la causa principal de conflictividad del matrimonio. En el inicio del verano de 2000 aparecen síntomas de una nueva intensificación (nerviosismo, irritabilidad, mayor intransencia.. ). En ese momento se produce un episodio de violencia conyugal por el que la víctima abandona el domicilio y el penciado acude a los Servicios de Urgencia donde se le administra tratamiento antipsicótico.

3ª.- Es esta deformación de la realidad causada por la psicosis, que él vive como enemiga, lo que produce que su juicio de la misma sea falso. En este sentido hay un nexo causal entre la ideación delirante y la acción violenta. La enfermedad deforma la realidad, él la vive como amenazante y hostil y es desde esta vivencia errónea desde la que actúa.

4ª.- El conoce la ilicitud del acto, pera aún así tiene el convencimiento de que debe hacerlo. Esto explica el que una vez cometido el acto permanezca en el lugar de los hechos a la espera de la policía.

5ª.- Meses después y tras recibir tratamiento antipsicótico, aparece un episodio depresivo con sentimientos de culpa respecto a la víctima y arrepentimiento, así como la dificultad para comprender lo acontecido.'

La Psiquiatra extrae las siguientes conclusiones:

'1.- Que Guillermo padece un trastorno por ideas delirantes persistentes.

2.- Que se trata de un trastorno permanente.

3.- Que es de etiología desconocida

4.- Que durante los años de matrimonio se desarrolló un conflicto convivencial inducido por las ideas delirantes de celos y perjuicio de la enfermedad psicótica del periciado.

5.- Que en el momento de los hechos hay datos de una nueva intensificación de los síntomas psicóticos.

6.- Que el trastorno que padece el periciado altera la percepción de la realidad de la que hace una interpretación delirante, viviéndola como hostil y amenazante. De esta realidad hace un juicio errado estando su voluntad mediatizada por ese juicio. En este sentido su juicio no es libre y su voluntad está interferida'.

Posteriormente, en el acto del juicio oral, los peritos y los médicos forenses ratifican sus respectivos informes, y se practica de forma conjunta la prueba pericial, aclarando o matizando todos ellos su informe escrito. Al igual que en los informes presentados, todos ellos coinciden en que el acusado padece trastorno delirante paranoide, que el acusado tenía dos ideas delirantes principalmente, la de celos y la de perjuicios. El Dr. Blas dice que la paranoia era consustancial con su existencia pero matizada con criterios de racionalización, explicando que en estos casos se achaca a los demás sus propios defectos o sufrimientos y que en esa dinámica el acusado debió sentir que hacía bien matándola para liberarla, lo que es coherente con su actuación de llamar y esperar a la policía.

En cuanto a que pocas horas después una psiquiatra del Hospital Central le diera el alta, los forenses (en este caso la Dra. Celestina ) lo ven lógico en cierto modo 'porque no veía un brote psicótico'. La Dra Marí Luz manifiesta que una característica del trastorno delirante es la permanencia en el tiempo y el procesado lleva años con él, señalando que el acusado estaba afectado en la calidad de conocer lo que estaba haciendo, que parte de premisas falsas y actúa como cree que debe. Los forenses creen que estaba afectado de modo muy importante. Todos están de acuerdo en que al ser el procesado un enfermo mental y estando sin medicación, ante la discusión su mujer sufrió una especie de cortocircuito y pasó a la acción rápidamente, matando a la mujer, y tuvo poca capacidad para reflexionar sobre ello. El Sr. Luis Antonio (forense) dice que los trastornos que padece el acusado explican los hechos que cometió pero que no necesariamente deben llegar a ello, insistiendo en que el acusado estaba afectado importantemente.

Todos descartan sobre-simulación, al revés, ni muestra arrepentimiento ni se justifica alegando celos y el hecho de que la psiquiatra que lo vió al poco de la agresión no aprecie nada, indica que el acusado no trataba de engañar, aunque la alegación de que lo viera un psiquiatra fuera para beneficiarse en la pena, lo que no es incompatible con que no sea consciente de su enfermedad. Estos enfermos son inteligentes y reaccionan bien, excepto en lo que toca a las ideas en que deliran. Insisten en que la situación de calma después de la agresión es propia de la enfermedad, que la acción realizada está influenciada por la percepción de la realidad que tiene el acusado y su interpretación de la actitud de la esposa.

El Jurado, que considera que el acusado cuando causó la muerte de su esposa, tenía sus facultades volitivas y de juicio levemente disminuidas como consecuencia de sus trastornos psicopatológicos, fundamenta su decisión en las 'opiniones' de los peritos psiquiatras, manifestando que 'todos dijeron que tenía algo', menos la doctora que le atendió en el Hospital el día de Autos 'que no le encontró ninguna patología psicótica'. Estas declaraciones las efectúa el Jurado después de valorar los informes y las aclaraciones que a los mismos realizan los psiquiatras en el acto del Juicio Oral, y por ello hemos dedicado amplia exposición a los mismos en los aspectos que la Sala considera más importantes.

Réstanos por examinar el documento obrante en el folio 10 de las Diligencias Previas emitido por la Dra. Luz horas después de haber sucedido los hechos. El acusado es llevado a Urgencias del Hospital Central de Asturias por la Policía Nacional desde los calabozos de la comisaría a petición propia. La doctora de guardia informa en los siguientes términos: 'valoración psicológica: consciente, orientado, colaborador, buen aspecto general, discurso fluido coherente sin alteración en tono y contenido. No se aprecian en este momento alteraciones en curso en forma o contenido del pensamiento, ni alteraciones sensoperceptoras. Refiere insomnio en los últimos días. Tranquilo, no inquietud motriz, buen contacto. No heteroagresividad ni auto agresividad. En la exploración de urgencias efectuada no se aprecia sintomatología de índole psicótica ni trastornos graves del humor. No precisa en este momento tratamiento psiquiátrico urgente'. En el acto del Juicio Oral depuso como testigo (folio 176-177), manifestando que es MIR de Psiquiatría, que el 11 de setiembre atendió al acusado que iba conducido por la Policía a petición propia y que le refirieron que estaba detenido por matar a su esposa. 'Que en ese momento no tenía patología psicótica activa y no necesitaba tratamiento urgente, no tenía brote psicótico, era consciente de la realidad'. Que el médico de guardia fue informado por ella y estuvo de acuerdo.

La Sala considera que los miembros del Jurado, que, contrariamente a la unanimidad mostrada en el resto de las cuestiones del Objeto del Veredicto (9-0), ésta en concreto se decidió por mayoría (5-4), apreciaron y valoraron en una misma secuencia homogénea dos situaciones distintas, pero que son, al mismo tiempo, complementarias, no contradictorias. Los informes periciales son, con sus diferencias formales, coincidentes, tal como se desprende de las aclaraciones efectuadas 'viva voce' en el acto del Juicio Oral en las que los peritos mantuvieron los mismos criterios, y se refieren al estudio y valoración del acusado en relación a los hechos que se enjuician de forma global, desde un punto de vista estructural, y no son contrarios sino, por contra, también coincidentes con el realizado de forma mucho más somera y 'ad hoc', en Urgencias, por Doña Luz .

No es función de la Sala proceder a una revalorización ni interpretación de la valoración de la prueba efectuada por el Jurado, que, conforme él mismo declara, se basó en las opiniones de los psiquiatras y de Doña. Luz . No es posible pretender imponer una valoración (la de la Sala) sobre la del Jurado, sino integrar objetivamente los documentos y aclaraciones que efectúan los autores de los mismos, como elementos de un todo homogéneo.

Ya hemos examinado el motivo de apelación relativo al defecto en la proposición del Objeto del Veredicto, considerando el acierto de la introducción del término 'levemente' en el Hecho Segundo C) del apartado UNO con el fin de no perjudicar al acusado y ofrecer al Jurado todo el abanico de posibilidades (en este caso, relativo a la violencia habitual). El Jurado decidió entonces que el acusado tenía levemente disminuidas las facultades volitivas y de juicio. Sobre este extremo no se practicó prueba alguna salvo la derivada, indirectamente, de los planteamientos generales. Sin embargo, en la redacción de los tres primeros apartados del Hecho Segundo C) apartado DOS: ' Guillermo , cuando causó la muerte de su esposa, tenía sus facultades volitivas y de juicio: A)'anuladas, B)'fuertemente disminuidas pero no anuladas' ,C)'levemente disminuidas', las cuestiones sometidas a la valoración del Jurado se refieren a 'cuando causó la muerte'.

Los informes (repetimos) de los peritos sobre las circunstancias de la muerte de la esposa del acusado son coincidentes en señalar, con distintas expresiones en los informes escritos, y al unísono en su intervención en el Plenario que 'el acusado estaba afectado fuertemente', expresión repetida en el acto del Juicio Oral y asumida por los cuatro peritos y que viene a coincidir con la expresión 'importantemente' del Objeto del Veredicto.

En el informe de Doña Luz y en su testimonio como testigo, se analiza la fase posterior en unas horas al momento de ocurrir los hechos y se encuentra con un paciente perfectamente normal y así lo describe. Pero ello no entra en contradicción con los informes de los peritos sino que confirma rotundamente los mismos, al tratarse de una situación alejada ya en el tiempo de la reacción aguda que culminó exactamente con la muerte violenta de su esposa. Con la muerte, tal como señalan todos los informes, el acusado cumplió con su deber, sintiéndose liberado, tal como manifiesta y actúa el mismo, pues ya en los primeros momentos resuelve llamar a la policía, dejar a los niños con un vecino, diciéndole lo que había pasado y abrir la puerta a los agentes de la autoridad con las manos en posición de que le esposaran. Todo ello forma parte de un episodio de reacción aguda tras la que todo vuelve a la calma y a la normalidad externa más absoluta. Ésta fue la situación que observó y valoró, sin más, aisladamente, la doctora de Urgencias del Hospital.

En consecuencia, considera la Sala que tras el examen de la prueba pericial coincidente y la coincidencia igualmente con dichos informes del informe médico y su aclaración por parte de la psiquiatra que atendió al acusado horas más tarde de ocurrir los hechos en Urgencias del Hospital Central de Asturias, procede estimar este motivo de la Apelación toda vez que la declaración del Jurado no parece coherente, lógica ni acorde, en los términos literales expresados, con los informes periciales obrantes en los Autos, coincidentes a su vez estructuralmente con el de Doña. Luz , habiendo sido éstos los elementos utilizados para formar la convicción sobre este extremo del Veredicto.

El anterior acogimiento lleva consigo necesariamente, tal como interesa el apelante la modificación de la calificación jurídica otorgada en la Sentencia de instancia, la declaración de eximente incompleta como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, toda vez que el acusado tenía las facultades volitivas y cognitivas marcadamente afectadas sin estar anuladas.

La Sala no es ajena a las dificultades que entraña para los miembros del Jurado, legos en leyes y, en este caso, también en medicina, introducirse o aproximarse incluso técnicamente a materias que aún para los técnicos pueden resultar complejas, como son concretamente los trastornos delirantes paranoides. Por ello, es más que comprensible la complejidad que entraña tomar una decisión, que siempre se pretende sea la más ajustada a los hechos que se ofrecen, máxime cuando se ha de pronunciar entre dos opciones, como en el presente caso, tales como la intensidad de la reacción psicótica en un momento determinado. De ahí la importancia de que los informes periciales sean lo más asequibles posible teniendo en cuenta a quién van dirigidos, sin merma de su calidad. Pese al acierto del Magistrado-Presidente en la redacción de las cuestiones que integran el Objeto del Veredicto, la propia complejidad de la cuestión que nos ocupa empañó un Veredicto por otra parte digno de encomio en su valoración por los miembros del Jurado.

TERCERO.- (Cuarto motivo del Recurso).

Se denuncia por el apelante infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena y ello al amparo de lo dispuesto en el Apdo b) del artículo 846 c) de la LECr., fundamentando el motivo del recurso en la indebida aplicación al caso de los artículos 139.3ª y 140 del Código penal y en la concreta vulneración del artículo 9.3 CE que proscribe la arbitrariedad, causante de indefensión, prohibida por el artículo 24 del mismo texto constitucional.

Considera el apelante que se han producido diversas anomalías: a) no han quedado acreditados ni el elemento objetivo ni el subjetivo del tipo recogido en el artículo 139.3, es decir, no ha quedado probado, ni se ha dado por probado por parte del Jurado el aumento de dolor de la víctima ni que el autor actuase pensando en causarle deliberadamente dolor innecesario; b) no se le pregunta al Jurado al respecto y éste aprueba el HECHO PRIMERO A) del apartado DOS del que se puede derivar la circunstancia de la alevosía, pero en ningún modo del ensañamiento; c) el Magistrado-Presidente no respetó el artículo 70.1 de la LOTJ al incluir en la Sentencia un delito objeto de condena sin respetar el contenido del Veredicto emitido por el Jurado, sin tener en cuenta el carácter vinculante del relato probatorio.

A) Examinando las alegaciones formuladas por el apelante se ha de señalar que el artículo 70.1 de la LOTJ 5/1995, de 22 de mayo obliga al Magistrado a incluir en la sentencia como hechos probados y delito objeto de condena, el contenido correspondiente del Veredicto. El contenido de la sentencia ha de integrar, por tanto, los hechos (el Jurado español es un Jurado 'de hechos' declarados probados por el Jurado tras un proceso de valoración de los mismos obtenida desde la inmediación que supone su apreciación directa en el acto del juicio oral. El Art. 3 de la Ley del Jurado delimita expresamente en sus apartados 1 y 2 cuáles son las funciones del Jurado, a saber, emitir veredicto sobre hechos y proclamar la culpabilidad o inculpabilidad del acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos.

El Jurado ha de optar entre diversas proposiciones fácticas y, como consecuencia, declarar al acusado culpable o no culpable según haya participado o no en determinados hechos delictivos y si, en su caso, concurre algún hecho determinante de alguna causa excluyente de la culpabilidad.

En modo alguno es función del Jurado entrar en calificaciones jurídicas, pues tal cometido corresponde al Magistrado-Presidente del Tribunal, subsumiendo en la norma jurídica los hechos probados del Jurado. Para llevar a cabo la función de subsunción, los hechos han de ser suficientemente detallados para contener todos los elementos del tipo así como los integradores de cualquier circunstancia modificativa aplicable, realizando a partir de ellos el juicio de derecho o calificación jurídica e imponiendo la pena legalmente procedente.

Todo lo anterior no impide que en ocasiones sea necesario introducir 'proposiciones fácticas relativas a elementos subjetivos del tipo, como el 'animus necandi', que en todo caso deben deducirse de datos objetivos sobre los que se efectúan pronunciamientos anteriores. Estos elementos subjetivos tienen en realidad una naturaleza mixta fáctico-jurídica, en el sentido de que su valoración o apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurídicos. Es por ello por lo que este tipo de pronunciamientos, que la jurisprudencia denomina 'juicios de inferencia» son revisables en casación por la vía del número 1° del Art. 849 de la LECr., tanto si se incluyen en el relato fáctico de una sentencia de la Audiencia Provincial como por un Tribunal del Jurado' (STS 26-07-2000). En igual sentido se pronuncia también la Sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 13-03-2001 'En definitiva la doctrina de esta Sala (SSTS de 31-05-99, 24-07-2000 y 26-07-2000, entre otras) estima que el Jurado puede pronunciarse sobre elementos intencionales (ánimo de matar), pero esta decisión constituye un juicio de inferencia que tiene que tener su base objetiva en datos externos que se declaren expresamente como probados en una propuesta previa obrante en el Objeto del Veredicto, y además es revisable por vía de recurso... En el supuesto actual, en consecuencia, el hecho de que el Jurado no haya apreciado intención de matar constituye un juicio de inferencia revisable, como tal, en vía de recurso, por lo que no existe extralimitación alguna por parte del Tribunal Superior de Justicia al revisar dicho criterio en apelación...'.

Esta Sala, por tanto, es competente para examinar si en el presente caso se ha producido algún juicio de inferencia por parte del Jurado o si, de no ser así necesariamente, en los hechos probados del veredicto existen datos externos y objetivos para que, habiéndolo interesado alguna de las partes, el Magistrado-Presidente haya subsumido jurídicamente tales hechos en la calificación jurídica de ensañamiento, función exclusiva del aquél, sin perjuicio de lo manifestado anteriormente.

Hemos de resaltar que ya en las Conclusiones Provisionales, por parte de la Acusación Particular se significaba que los hechos constituían un delito de asesinato con la concurrencia de las circunstancias 1ª (alevosía) y 3ª (ensañamiento).. El relato de los hechos que ofrecen en este trámite tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular reflejan la secuencia que siguió el acusado en la perpetración de los hechos, primero golpeando violentamente a su esposa en la cabeza tres veces con un martillo de bola, de mango y cabeza metálica, y a continuación clavando repetidamente una navaja en el pecho, en el costado izquierdo, en la espalda, en la parte posterior del cuello y, tras un breve espacio de tiempo en que llevó a los niños a otra habitación al haber hecho acto de presencia en el lugar de los hechos, continuó clavándole la navaja para finalizar degollando a su esposa. Las múltiples lesiones que el acusado causó a su esposa constan igualmente en dichos escritos de calificación y son de sobra conocidas.

De igual modo consta la forma en que el acusado perpetró el crimen en los HECHOS JUSTICIABLES. En las Conclusiones Definitivas tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular coinciden en señalar en el asesinato las circunstancias de alevosía y ensañamiento (ex Art. 139. 1ª y 3ª). Finalmente, en el Objeto del Veredicto, en el Apartado Dos Hecho Primero A), que el Jurado dio como probado por unanimidad (9-0), se describe minuciosamente y con detalle el 'iter' de la muerte tras los innumerables golpes y lesiones (15, más varias erosiones en distintas partes del cuerpo) causadas por el acusado a su esposa hasta conseguir el fallecimiento, lo que tuvo lugar, finalmente, con el degüello de aquella con la navaja, con sección vascular, traqueal y esofágica, lo que le produjo un shock hipovolémico.

Los elementos de convicción de que se sirvió el Jurado para dar este hecho como probado se explicitan: en base a las declaraciones de la Policía científica, los Forenses y las fotos que se les mostraron en el acto del Juicio Oral.

Por consiguiente, en el Hecho probado Primero A) del apartado DOS del Veredicto, quedan objetivados hechos externos más que suficientes para que el Magistrado-Presidente (insistimos: que le compete en exclusiva) proceda a la subsunción jurídica de los mismos. De admitirse el argumento del apelante, la posibilidad que la jurisprudencia reconoce al Magistrado- Presidente de que en los hechos también introduzca 'proposiciones fácticas relativas a elementos subjetivos del tipo' de naturaleza mixta fáctico-jurídica como hemos dicho anteriormente, se convertiría en un imperativo, lo que es absolutamente contrario a las normas contenidas en los artículos 3, puntos 1 y 2 y a la jurisprudencia. (En este sentido STS de 11-12- 2001).

B) El otro argumento para la impugnación de la calificación jurídica de el asesinato con la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento lo expresa el apelante señalando que de los hechos descritos en el Hecho probado Primero A) del apartado DOS del Veredicto no se aprecia la existencia de los elementos objetivo y subjetivo que integran dicha circunstancia.

El apelante se refiere a la circunstancia de 'ensañamiento» como una 'agravante'. Hemos de aclarar que no nos hallamos en presencia de una genuina agravante ex art. 22 5ª sino ante una circunstancia cualificativa, constitutiva del tipo, del asesinato ex art. 139.3ª

La propia redacción de ambas circunstancias, aunque similar, mantiene diferencias. Así, en la agravante genérica del art. 22.5ª, se exige la causación a la víctima de padecimientos innecesarios para la ejecución del delito, resultando así menos favorable al acusado ya que en la circunstancia cualificadora del asesinato sólo se exige aumentar (deliberada e inhumanamente) el dolor del ofendido. Ello pudiera inducir a pensar que nos hallamos ante dos tipos de ensañamiento distintos, el que califica al homicidio y el que debe ser integrado en la agravante genérica. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11-12-2001, 'de ser así, ha de convenirse que la expresión padecimientos innecesarios refiere una mayor objetivación de la agravación. Pero un análisis de ambas definiciones nos lleva a otorgarles un mismo contenido pues ambas definiciones coinciden sustancialmente. Así, cuando se afirma que el autor para integrar el presupuesto de la agravación debe aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido lo que está causando son padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. Esto por lo que se refiere al elemento objetivo. En cuanto al elemento subjetivo, en ambos casos (art. 22.5ª y 139.3ª) se exige que el aumento del dolor de la víctima sea deliberado (consciente) e inhumano (brutal), esto es, con maldad reflexiva, no ciega o alocada. Se trata, pues, de un ensañamiento consciente y voluntario. Se requiere, por tanto, un dolo directo, la inteligencia y la voluntad no anuladas (cual es el preente caso), consagradas a la comisión del delito con estas circunstancias o elementos, y sin que sea óbice para ello la modificación que en esta instancia efectúa la Sala de la circunstancia modificativa atenuante, apreciada por el Jurado y subsumida jurídicamente por el Magistrado-Presidente en la sentencia, por la eximente incompleta de anomalía psíquica tal como viene señalando la jurisprudencia (SSTS de 27-02-2001, con cita de las de 27-09-83, 28-05-84, 20-02-86 y 27-02-92). También es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la caracterización y requisitos de la circunstancia de ensañamiento. Como señala la Sentencia de 9 de setiembre de 2002, para apreciar esta causa de agravación de la conducta criminal es necesario que concurran los elementos siguientes conforme a lo dispuesto en el art. 139.3 a:

'1° Uno de carácter objetivo, que es el que determina la razón de ser de esta circunstancia y que aparece definido en tal norma penal mediante los términos aumentare l dolor del ofendido.

Ha de existir una acción de matar a otro y a ella ha de añadirse algo más: que por la forma en que se comete el delito se haya producido un aumento del sufrimiento de la víctima. Ha de haber un mayor dolor del que fuera necesario para matar. En vida aún del sujeto pasivo ha de causarse en éste otros males en su persona física, a agregar a aquellos que hubieran de considerarse inherentes al hecho de la producción de la muerte. Objetivamente han de existir otros daños materiales en la persona antes de fallecer, además de los necesarios para causar la muerte.

2° Otro de carácter subjetivo que aparece recogido en las palabras deliberada e inhumanamente utilizadas en este núm. 3° del art. 139.

a) Con la expresión 'deliberadamente' la norma penal hace referencia a la necesidad de que el dolo acoja no sólo el hecho objetivo de la muerte sino también la circunstancia concreta de ese aumento de males que ocasionen un mayor dolor al ofendido. Ha de conocer y querer que mata (dolo homicida) y ha de conocer y querer que lo hace con ese aumento del sufrimiento de la víctima (dolo de ensañamiento).

b) Con el término 'inhumanamente' se añade a este primer elemento subjetivo otro consistente en una particular disposición del ánimo del autor del hecho: su crueldad o complacencia propia en el sufrimiento de la víctima, o carencia, de modo extremo, de todo sentimiento de humanidad o de respeto que el sujeto pasivo merece en su calidad de persona.

A veces la doctrina de esta Sala habla de la necesidad de un animo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proyección concreta de este doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad); sin embargo, tal no es necesario como bien razona la reciente sentencia de esta Sala, de 27-02-2001, pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado de otro requisito subjetivo al que nos estamos refiriendo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor irreprochabilidad del autor, que habrían de derivar de ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quién controla más y quien controla menos sus sentimientos. Hay quien deja que esos sentimientos afloren y pueden ser observados por otros. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento.' En idéntico sentido, entre otras muchas podemos citar las (también del Supremo) sentencias de 20-12-2001, 4-02-2000,6-10-99 y 24-05- 99.

En el presenta caso como ya hemos tenido ocasión de ver, objetivamente hubo tres golpes en la cabeza en un primer momento, produciéndole el primero una fractura y hundimiento del hueso parietal de 2 centímetros de diámetro; los otros dos, aunque no llegaron a fracturarle el cráneo, le ocasionaron dos hematomas de 2 centímetros en la zona frontal.

Tal como establece el Hecho probado Primero A) del apartado DOS, 'Seguidamente, y sin que su esposa pudiera intentar defenderse, le clavó repetidas veces la navaja en el pecho, en el costado izquierdo, en la espalda y en la parte posterior del cuello. Mientras el acusado cometió esos hechos, los ruidos producidos despertaron a Marí Jose y a Daniel , que salieron de su dormitorio, se acercaron al de su madre y vieron lo que estaba sucediendo. El acusado, al percatarse de su presencia, los sacó de la habitación y los llevó a otra, regresó al instante al dormitorio y continuó acuchillando a su esposa. Finalmente, la degolló, cortándole el cuello de derecha a izquierda, seccionando músculos del cuello, vasos, tráquea y esófago, lo que le provocó un shock hipovolémico que le causó la muerte inmediata. En el desarrollo de los hechos, Andrea se cayó desde la cama al suelo del dormitorio que fue donde quedó su cuerpo al expirar. Una vez que el acusado se cercioró de que estaba muerta, arrojó sobre ella la navaja utilizada y cubrió su cuerpo con una sábana y un edredón. Las lesiones corporales que el acusado causó a su esposa con la acción descrita, fueron las siguientes: en la cabeza, una herida en región parietal derecha con hundimiento del hueso parietal de unos dos cmts de diámetro y dos hematomas en zona frontal derecha y central de unos dos cmts de diámetro.

En el cuello, una gran herida transversal de ocho cmts que se inicia en la zona lateral derecha por debajo de la zona retroaruricular, que penetra profundamente en el cuello, seccionando músculos, vasos, tráquea y esófago y llega hasta la zona posterior izquierda donde se hace más superficial y con pequeña erosión final. Asimismo, varias erosiones superficiales en las zonas lateral derecha y cervical anterior, calificables como heridas de tanteo.

En la región pectoral, dos heridas inciso punzantes casi transversales, oblicuas hacia dentro y hacia fuera. La primera, de cuatro cmts de longitud, situada a unos tres cmts por encima de la aureola mamaria derecha.- La segunda, de dos cmts de longitud, situada a la altura de dicha aureola. Ambas penetran ocho cmts en el tórax a través del cuarto y quinto espacio intercostal derecho.

En la parte posterior del cuerpo, en la zona subescapular derecha, una gran herida incisa de 23 cmts de longitud, oblicua, con dirección de abajo hacia arriba, derecha a izquierda y atrás hacia delante, que penetra a través del quinto espacio intercostal y secciona músculos, costilla y llega hasta el pulmón.

Por encima del anterior, otra herida de dos cmts de longitud por el cuarto espacio intercostal y que también secciona costilla y llega hasta parénquima pulmonar, produciendo herida de 1,5 cmts en lóbulo superior.

Asimismo, en la zona infraxilar izquierda, una herida inciso punzante de dos cmts de longitud que penetra ocho en el interior.

En la zona cervical posterior, en la base del cuello, dos heridas inciso punzantes de dos y siete cmts respectivamente, que secciona musculatura.

Finalmente, en extremidad superior izquierda, varias erosiones superficiales, dos contusiones en dorso de la mano derecha y otra en el labio.

De todas esas lesiones, la que determinó la muerte de Andrea fue, como se dijo, la del cuello producida con su degüello, con sección vascular, traqueal y esofágica, siendo la causa inmediata el shock hipovolémico producido'.

Existen, por tanto, unos hechos objetivos declarados probados y sobre los que no cabe duda alguna: el acusado golpeó violentamente con un martillo de bola metálica y asestó múltiples puñaladas en diversas y dispares zonas del cuerpo causando múltiples lesiones hasta que se produjo finalmente la muerte mediante el degüello. En efecto, en ningún momento se pide al Jurado que exprese si la víctima sufrió mucho y si el acusado pretendía que aquella sufriese más de lo necesario. Pudo haberse formulado ese hecho de otro modo, para que el Jurado proporcionase un 'juicio de inferencia', pero ante unos hechos tan evidentes el Magistrado- Presidente, con evidente acierto, consideró o debió de considerar, como mínimo, pura tautología y sin sentido tal formulación, dada la obviedad de la respuesta. El referente gráfico que se utiliza en la sentencia es ilustrativo: el acusado disponía de e armas y munición suficientes como para haberle disparado a la esposa; incluso, con la propia navaja que utilizó para cometer el crimen pudo haber dado uno o dos golpes certeros en zonas vitales (corazón, etc.) que hubieran causado la muerte mucho más rápidamente y sin necesidad de provocar angustia y dolor añadidos y desorbitados antes del óbito.

Todo ello demuestra que no era sólo la muerte de su esposa lo que pretendía el acusado sino infligirle el máximo daño, hacerla sufrir inmensamente antes de que el óbito se produjera. Son varios los parámetros que consideramos al efecto:

1°.- El acusado prepara el crimen detenidamente. Es incluso posible que la idea la hubiera madurado ya con anterioridad. Ello lo demuestra, por ejemplo, la utilización de e dos instrumentos tan dispares como una navaja y un martillo (éste de escasa utilización en estos casos). Tras propinarle tres golpes violentos en la cabeza con el martillo (que podrían haber sido suficientes para producir la muerte), utiliza el otro instrumento, pero de forma indiscriminada, asestando más de 15 puñaladas y produciendo múltiples lesiones, algunas adecuadas para producir la muerte dada su violencia e intensidad, tales como las dos lesiones en la región pectoral derecha, una de 4 y otra de 2 centímetros de longitud que penetraron 8 centímetros en el tórax, la de la parte posterior, en la zona subescapular derecha, de 23 centímetros de longitud, que secciona músculos, costilla y llega hasta el pulmón, otra por encima de ésta que llega hasta el parénquimo pulmonar produciendo herida de 1'5 centímetros en lóbulo superior..

2°.- Junto a lesiones realmente importantes que ya cada una de por sí produce intenso dolor, el acusado ocasiona otra serie de lesiones de menor entidad tales como en la extremidad superior izquierda varias erosiones superficiales, en la base del cuello, en la zona cervical posterior, dos heridas inciso punzantes de 2 y 7 centímetros respectivamente, que secciona musculatura, varias erosiones superficiales dos contusiones en dorso de la mano derecha y otra en el labio.

3°.- El acusado es consciente de que algunas de esas lesiones pueden producir la muerte, pero con absoluta crueldad persigue que la esposa sufra cada vez más y por eso no cesa en apuñalarla reiterada y violentamente causando heridas profundas y de bastante longitud.

4°.- Es significativo que casi todas las lesiones se producen en zonas de la parte anterior y posterior derecha del cuerpo. Ninguna puñalada en la parte izquierda, salvo las citadas. Ello confirma que el acusado pretendía incrementar el dolor al máximo antes de que su esposa muriera ya que de haber asestado en la zona izquierda donde está el corazón alguna de las puñaladas que dio en la zona derecha, su propósito de aumentar el sufrimiento de la esposa se hubiera visto frustrado, al ser el desenlace más instantáneo.

5°.- La consciencia y la voluntariedad del acusado en la ejecución de los actos, la frialdad reflexiva con que actuó, lo demuestra también el hecho de que estando apuñalando a su esposa, al percatarse de la presencia de sus hijos en la habitación donde ocurrían los hechos, los sacó tranquilamente de ella y los llevó a su habitación. Acto seguido, como se refleja en el hecho probado, continuó dando puñaladas a su esposa hasta que finalmente la degolló, causando así un shock hipovolévimo a consecuencia del cual falleció.

La Sala entiende que de tales hechos no cabe pensar otra cosa que existió ese incremento de dolor, por otra parte innecesario de haber buscado el acusado como único fin la muerte de su esposa. Esta fuera de toda duda que ese sufrimiento adicional de la víctima antes de morir, fue conocido y querido por el autor al no tener anuladas por completo sus facultades cognoscitivas y volitivas. Igualmente los hechos revelan un comportamiento cruel que merece la agravación punitiva del delito de asesinato por aplicación de la circunstancia 3ª del art. 139 del Código Penal

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente motivo de apelación.

CUARTO.- (Quinto motivo del Recurso).

Se denuncia infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, y al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la LECr., fundamentando el motivo del recurso en la infracción en la sentencia del artículo 23 del CP relativo a la agravante de parentesco por indebida aplicación.

Señala el apelante que aunque se den los vínculos de parentesco, es preciso que exista la afectividad propia de la relación familiar, lo que no ocurría en el presente caso. En apoyo de su argumentación cita que el apartado Dos. Hechos Cuarto. A) se expresa: 'A pesar de la situación de maltrato que sufría Andrea , ésta mantenía cierto afecto por el acusado a quien, hasta diciembre de 1999, acompañaba a las consultas del psiquiatra'. Este hecho es dado como probado, por unanimidad, por el Jurado. En su justificación o expresión de los elementos de convicción, el Jurado señala a este respecto que se deciden por esta opción 'por las declaraciones del Psiquiatra que tenía el acusado en la SS. que manifestó que la esposa estaba pendiente de él en todo momento y por la lógica de volver con su esposo después de los intentos de separación'.

Carecen de sustento totalmente las alegaciones del apelante, pretendiendo hacer valer su opinión por encima de la valoración que el Jurado hace del acervo probatorio, pues sólo al Jurado compete la valoración, apreciación y determinación de los hechos, que resultan inimpugnables en cuanto no sean contradichos por prueba documental con valor a estos efectos o mientras no resulten incoherentes, arbitrarios, ilógicos. Y en el presente caso vanos resultan los intentos de enervar el valor de la apreciación de la prueba efectuada por el Jurado pues la explicación que da, sustentada en declaraciones del psiquiatra de la Seguridad Social podría ir no más allá del mes de noviembre de 1999 fecha última en la que el acusado acudió a consulta, pues tal parece a simple vista del apelante que es el contenido del hecho probado tal como consta en el Objeto del Veredicto. Mas ni el hecho de el objeto de el Veredicto es tal como interesadamente quiere mostrarlo el apelante ni la explicación o motivación del por qué de su aceptación por el Jurado se queda encasillado en aquellas declaraciones. La narración del hecho y la justificación del Jurado van más allá. Así, y lo que es fundamental, a pesar de que el acusado maltrataba a su esposa y pese a los intentos no materializados de separarse, ella volvió con su marido. Por ello, el Jurado utiliza la lógica y es coherente el discurso: Afecto había, puesto que volvió con su esposo después de los intentos de separación. El Jurado es así de concluyente. El cauce elegido por el apelante obliga a partir de la intangibilidad del hecho probado.

Señala al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 2001 que 'esta especie de circunstancia modificativa de carácter mixto ha sido interpretada por esta Sala en múltiples sentencias, cuando se grata de su vertiente agravatoria, en el sentido de que cuando esa circunstancia nace o tiene su origen en que el vínculo conyugal no puede entenderse subsistente, aún no habiéndose disuelto legalmente el mismo (caso que sólo se daría en los supuestos de divorcio), cuando la relación matrimonial y afectiva está manifiestamente destruida o muy deteriorada, aunque para que así sea y pueda apreciarse 'es necesario que la ruptura de la relación conyugal tenga una proyección en aspectos tan concretos como el abandono del domicilio común por uno de los cónyuges y una cierta duración temporal de esta situación, unido a una notoria desafección sentimental' (Sentencias de 28 de marzo de 1994, 11 de Mayo de 1996 y 3 de julio de 1998)'.

Es obvio que la convivencia y el afecto entre el acusado y su esposa se mantuvo hasta el final, como lo prueba el hecho de que tras la discusión mantenida el día de autos, al pretender el acusado marchar de casa, la mujer se lo impidió. Procede por tanto la desestimación del motivo del recurso.

QUINTO.- (Punibilidad).

En cuanto a la punibilidad de los hechos, no ha sido objeto de impugnación la condena por delito de violencia habitual que el apelante asume. SÍ en cambio ha sido impugnada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal pretendiendo la modificación de la atenuante aplicada en virtud del hecho probado SEGUNDO C) apartado UNO del Objeto del Veredicto. Como hemos tenido ocasión de señalar en el Fundamente de Derecho Primero de la Sentencia, el pronunciamiento del Jurado al respecto se considera acorde con los datos objetivos dimanantes de la prueba practicada, pues en ningún momento se ha dedicado una mención especial a dicho delito, autónomo respecto al otro delito de asesinato. Por ello la decisión del Jurado ha sido aceptada por la Sala en cuanto consecuencia de las facultades que la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado atribuye al Magistrado-Presidente de poder introducir en el Objeto del Veredicto (ex art. 52.1 g) ) hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado. Ni que decir tiene que esta proposición en el Objeto del Veredicto no sólo no ha causado indefensión al acusado sino que le ha resultado beneficiosa por cuanto hemos dicho. Teniendo en cuenta el tipo de delito de que estamos hablando requiere una especial atención dadas las circunstancias como en el presente caso en que los malos tratos fisicos y psicológicos del acusado a la esposa eran una forma de descarga de las tensiones internas de aquél, fruto de una anomalía o alteración psíquica crónica y permanente, que sólo determinaba una disminución leve de la conciencia de la ilicitud, siendo importante la capacidad de autodeterminación.

Por lo que se refiere al segundo delito (asesinato), la Sala no admite la impugnación de la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento ni de la mixta de parentesco que, por los motivos expuestos, procede confirmar.

Procede en cambio estimar la impugnación de la circunstancia atenuante declarada por el Jurado en el delito de asesinato al asumir la proposición contenida en el Hecho Segundo C) del apartado DOS del Veredicto y aplicada en la Sentencia. Como resulta de la prueba practicada tenida en cuenta por el Jurado, en el momento de ocurrir los hechos de la muerte de su esposa, la capacidad de autodeterminación del acusado, sin estar anulada, aparece disminuida de forma importante para comprensión, por lo que nos hallamos ante una circunstancia eximente incompleta. Por consiguiente, la pena señalada en el artículo 140 del Código Penal de 20 a 25 años de prisión, al concurrir en el delito las dos circunstancias apreciadas por la Sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Jurado, alevosía y ensañamiento, habrá de rebajarse en un grado (prisión de 10 a 20 años), y, en razón a las circunstancias atenuantes (confesión del delito ex art. 21. 4ª CP) y agravantes (circunstancia mixta de parentesco ex art. 23 CP) conforme establecen los artículos 66 y 68 del Código Penal, la Sala acuerda imponer al acusado la pena de prisión de 15 años con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de acuerdo con la petición del Ministerio Fiscal en su escrito de Conclusiones Definitivas.

Puesto que la represión del delito ha de ser conjugada con la 'reeducación y reinserción social' (ex Art. 25.2 CE), la imposición de la pena en este caso concreto ha de atender a la protección de la sociedad pero también a los fines constitucionales que respecto del acusado pasan por un tratamiento de su enfermedad. No podemos obviar tampoco que el acusado tiene tres hijos menores que no consta hayan sido maltratados por el padre y que éste, en el momento de la ejecución del delito, al verlos en la habitación donde se cometía el asesinato, los sacó de ella y los llevó a otra habitación, y que una vez llamó a la policía, se preocupó de dejarlos con un vecino. Ello indica que el acusado siente cariño por ellos. Igualmente es preciso destacar que el acusado carece de antecedentes penales.

Vistos los preceptos y disposiciones legales pertinentes al caso

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, actuando como Sala de lo Penal, siendo Ponente de la presente resolución el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Soledad Galán Plata en representación de D. Guillermo , contra la Sentencia dictada el veintinueve de junio de dos mil dos por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Oviedo - Sección Tercera - en la causa seguida contra él, resolución que se anula y revoca parcialmente, condenando al acusado por delito de asesinato concurriendo las circunstancias de alevosía y ensañamiento, y las circunstancias eximente incompleta, atenuante de confesión de los hechos y agravante de parentesco, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se mantienen intactos en sus propios términos los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada con el Auto aclaratorio dictado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- JULIO ALBERTO GARCÍA LAGARES; IGNACIO VIDAU ARGÜELLES; JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ.