Sentencia Penal Nº 4/2002, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2002 de 05 de Junio de 2002

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

MURCIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Rollo de apelación 4/2002 L.O.T.J

Apelante: Ministerio Fiscal y Ángel Jesús

Procurador: Mª Dolores Quesada Tolmos

Letrado: Pedro Campos Gil

Acusación particular: Pedro Miguel

Procurador: Juan Tomás Muñoz Sánchez

Letrado: Pedro-Vicente Mateos Jorge

Excmo. Sr.

D. Julián Pérez Templado Jordán

Presidente

Iltmos. Sres.

D. Manuel Abadía Vicente

D. Enrique Quiñonero Cervantes

En Murcia a cinco de Junio de dos mil dos.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los tres Magistrados titulares de la misma reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre del Rey

la siguiente:

SENTENCIA : Nº 4

La Sala ha visto en grado de apelación las presentes actuaciones del orden penal rollo 4/2002, procedente de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia, tramitadas conforme al procedimiento de la ley Orgánica del Tribunal del Jurado, rollo 14/2001, presidido por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando López del Amo González, procedentes del Juzgado de Instrucción n°3 de Murcia, por el delito de asesinato y de robo con violencia contra Ángel Jesús , cuyas circunstancias personales ya constan, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por el condenado, contra la Sentencia de fecha once de Marzo del presente año dos mil dos, del Tribunal del Jurado habiendo comparecido en esta alzada el Ministerio Fiscal, el apelante, representado por D. Manuel Sevilla Flores y asistido del letrado D. Pedro Campos Gil, habiendo comparecido igualmente como acusación particular Pedro Miguel , representado por el procurador D. Juan Tomás Muñoz Sánchez, y asistido del letrado D. Pedro Vicente Mateos Jorge.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Abadía Vicente, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

Primero: El objeto del veredicto del Tribunal del Jurado de fecha siete de Marzo de dos mil dos, fue el siguiente:

'1. Decidir se ha quedado probada la siguiente afirmación Ángel Jesús , de 25 años de edad, español, penetró el día 19 de agosto de 2000, sobre las 0.30 horas en la vivienda de Catalina sita en C/ DIRECCION000 n° NUM000 , bajo, de Algezares con el fin de obtener algo de dinero, para ello subió por la tapia que daba a una terraza colindante con la casa de Catalina , desde donde saltó a un tejadillo del patio de ésta penetrando en su interior a través de una primera puerta que no estaba cerrada, teniendo seguidamente que utilizar una palanca para conseguir abrir otra puerta que daba a la cocina y comunicaba con el interior de la casa y con el estanco. Antes de penetrar en la casa se colocó en las manos tres pares de guantes de látex de los utilizados por los médicos (hecho desfavorable). 2. Decidir si ha quedado probada la siguiente afirmación: Catalina , de 78 años e edad, que se encontraba sola en la casa, se dirigió hacia la cocina al ser alertada por el ruido llevando un cuchillo de cocina, viéndose sorprendida por el acusado, quien consiguió arrebatárselo tras mantener un forcejeo con Catalina a la que agredió, resultando ella con diversas heridas; una vez que logró dominarla se colocó detrás de ella agarrándola y colocándole el cuchillo presionando el cuello y produciendo un profundo corte en el mismo que provocó la sección el mismo, llegando a afectar incluso a las vértebras cervicales, seccionándole la columna vertebral en la unión entre la C2 y la C; con tal corte la cabeza quedó unida al cuerpo únicamente con la piel y la musculatura extensora de la nuca, resultando por tanto seccionada la médula de forma completa así como los grandes troncos vasculares de la zona de modo que la nuca de la señora podía quedar perfectamente pegada a su propia espalda (Hecho desfavorable). 3. Decidir si ha quedado probada la siguiente afirmación: El acusado había proferido a la fallecida diversos golpes y cuchilladas en todo el cuerpo y en la cabeza: contusión en región nasal, herida de 5 centímetros por encima de la ceja izquierda que alcanza al periostio, erosión en pómulo derecho, erosión en pómulo izquierdo; en el tronco: contusión en zona inguinal, golpe en forma de T en región submamaria derecha; en tórax: fractura en parrilla costal izquierda; en total propinó 22 golpes o agresiones a Catalina con intención e incrementar su sufrimiento sin que todos fueran precisos para conseguir matarla (Hecho desfavorable). 4. Decidir si ha quedado probada la siguiente afirmación: Ángel Jesús utilizó el cuchillo a Catalina con ánimo de matarla a fin de que no pudiera alertar al vecindario y para poder llevarse así lo que encontrare, (Hecho desfavorable). 5. Decidir si ha quedado probada la siguiente afirmación: Como consecuencia de las graves heridas y de la pérdida de sangre Catalina murió inmediatamente, procediendo el acusado a retirar el cadáver arrastrándolo desde la cocina hasta el cuarto de baño donde lo cubrió con la cortina de la ducha. 6. Decidir si ha quedado probada la siguiente afirmación: El acusado, al ser sorprendido, pudo haberse marchado inmediatamente huyendo por el mismo sitio pero en vez de hacerlo se enfrentó a Catalina aprovechando la gran diferencia de edad (él tenía 25 años y ella 78) y de fuerza existente entre ambos; Ángel Jesús se enfrentó a ella con conciencia de que la misma no podría hacerle daño y así no sufrió lesión alguna pese a llevar ella inicialmente el cuchillo (Hecho desfavorable). 7. Decidir si ha quedado probada la siguiente afirmación: Una vez que dejó a Catalina en el cuarto de baño, el acusado le quitó las joyas que la fallecida llevaba encima y registró las distintas dependencias de la casa, consiguiendo como botín diversas joyas valoradas en 131.000 pesetas, dos bolsos y 100.000 pesetas (Hecho desfavorable). 8. Decidir si ha quedado probada la siguiente afirmación: Ángel Jesús seguidamente trasladó el cadáver de Catalina por el pasillo hasta dejarlo apoyado en la puerta principal de entrada a la que echó los correspondientes cierres (Hecho desfavorable). 9. Decidir si ha quedado probada la siguiente afirmación: El acusado, a fin de evitar dejar huellas de las zapatillas que llevaba puestas, procedió a pasar una colcha y diversas prendas de vestir por el suelo con las que trató de limpiar la sangre, utilizando finalmente una fregona con el mismo fin, tras lo cual huyó del lugar por el mismo sitio por donde había llegado, dejando en su huida una bolsa con los bolsos, prendas interiores, diversa documentación y una camiseta de su propiedad que llevaba la inscripción 'Límite' en su parte posterior (Hecho desfavorable). 10. Decidir si ha quedado probada la siguiente afirmación: Que el acusado se marchó a su casa donde lavó las zapatillas que llevaba para que no tuvieran resto de sangre, siendo encontradas posteriormente por la policía (Hecho desfavorable). 11. Decidir se ha quedado probada la siguiente afirmación: En la misma noche salió a comprar droga, adquiriendo heroína con 25.000 pesetas que él tenía antes del robo procedente del dinero que había obtenido del paro, fumándose entonces dos gramos de dicha sustancia; a la mañana siguiente compró 170 gramos de resina de cannabis a terceras personas entregando parte del dinero y de las joyas sustraídas a Catalina (Hecho desfavorable). 12. Decidir si ha quedado probada la siguiente afirmación: El acusado, al enterarse de que la policía le estaba buscando, huyó hacía la ermita de la Fuensanta donde fue localizado por la policía, tirando entonces la mochila que llevaba e intentando huir pero no lo consiguió al detener u marcha cuando oyó los disparos de advertencia que le hicieron los agentes, encontrándose parte de lo sustraído en la mochila (Hecho desfavorable). 13. Decidir si Ángel Jesús ha sido condenado anteriormente en cuatro ocasiones por delitos de robo en sentencias firmes de 31 de enero de 1994, 24 de octubre de 1995, 28 de abril de 1997 y 7 de abril de 1998 , habiéndosele impuesto en la última de estas sentencias la pena de prisión de 2 años, 6 meses y 1 día y la de arresto de tres fines de semana (Hecho desfavorable). 14. Decidir si ha quedado probada la siguiente afirmación: El acusado se drogaba desde los 15 años, tomando pastillas de diseño, cocaína, heroína fumada. (Hecho favorable). 15. Decidir si ha quedado probada la siguiente afirmación: Ángel Jesús , antes de ocurrir los hechos se había tomado en la mañana de día 18 de agosto de 2000 dos litros de cerveza y unos porros durante la tarde media botella de Maríe Brizard y otra media de Ponche así como 80 pastillas de Tranxilium y 20 de Trankimacin (Hecho favorable). 16. (Sólo para el caso de que haya sido positiva las dos o alguna de las respuestas anteriores) Decidir cuál de las siguientes afirmaciones ha quedado probada teniendo en cuenta que la elección de una excluye las demás: a) La drogadicción de Ángel Jesús no afectó a su capacidad para comprender y decidir a la hora de cometer los hechos aceptados anteriormente (hecho desfavorable), b) El acusado tenía una drogadicción grave y realizó los hechos a fin de procurarse dinero para comprar la droga teniendo su voluntad y conciencia muy disminuidas pero sin llegar a estar anuladas (hecho favorable), c) El acusado, tenía una drogadicción grave y realizó los hechos a fin de procurarse dinero para comprar la droga teniendo su voluntad y consciencia disminuidas (hecho favorable). 17. Decidir si ha quedado probada la siguiente afirmación: Ángel Jesús es culpable de haber dado muerte a Catalina , quien era viuda y tenía seis hijos, (desfavorable). 18. (Sólo para el caso de que se declare culpable al acusado) El Jurado considera que hay razones de justicia y equidad para proponer al Gobierno de la Nación el indulto de Ángel Jesús (mínimo 5 votos).'

El veredicto del Tribunal del Jurado en las actuaciones, de fecha siete de Marzo de dos mil dos, fue el siguiente: '.........Los jurados han deliberado sobre los hechos sometidos a su deliberación y han encontrado probados, y así lo declaran por (unanimidad/mayoría), los siguientes: Primero.- 1. Probado por la propia declaración del acusado y por las pruebas encontradas (camiseta, guantes, zapatillas...).2. Si queda probado excepto que el portador del cuchillo fuese la víctima desde un principio. 3. Probado según informe forense (diligencias previas 2865/00-B folio 15) y fotografías (10- 16 ambas inclusive). 5. Probada por las fotos. 6. Probado por las heridas de la víctima (fotos e informe forense). 7. Probado porque han sido recuperados y reconocidos los objetos robados. 8. Probado por el informe policial. 9. Probado por el informe policial y las pruebas aportadas (camiseta, zapatillas...). 10. Probado por el informe policial. 11. Probado por el testimonio del acusado y del 6º testigo, y por la requisión de las pertenencias de la víctima. 12. Probado por el informe policial y reflejado en el folio 2 diligencias 20230. 13. Probado por sus antecedentes penales (folio 10). 14. Probado por los informes médicos forenses. 16. Probamos el apartado A. Basándonos en el informe forense y en la meticulosidad con que llevó a cabo los hechos. 17. Probado porque él mismo se ha declarado culpable. Segundo.- Asimismo, han encontrado no probados, y así lo declaran por (unanimidad/mayoría), los hechos descritos en los números siguientes del escrito sometido a nuestra decisión: 15. No queda probado y para ello nos basamos en el testimonio del medico forense. Tercero.- Por lo anterior, los jurados (unanimidad/mayoría) encontramos al acusado culpable de asesinato, y no consideramos que existan razones algunas para indultarlo. Cuarto.- Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes: declaración de culpabilidad del acusado, informes y testimonios policiales, informes y testimonios de los médicos forenses, testimonios de los testigos, pruebas aportadas. Quinto.- No ha existido ningún incidente. Se hace constar que las decisiones han sido tomadas por unanimidad.'

Segundo.- El Tribunal del Jurado, con fecha once de marzo de dos mil dos, dictó en las actuaciones de que dimana el presente rollo, Sentencia declarando probados los siguientes hechos, de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, siendo los siguientes: - 'Primero. El acusado Ángel Jesús nacido el 26 de marzo de 1975, español, de 25 años de edad, apodado ' Chato ', el día 19 de agosto de 2000, sobre las 0,30 horas, se dirigió a la vivienda de Catalina sita en C/ DIRECCION000 n° NUM000 , bajo, de Algezares con el fin de obtener algo de dinero, para ello subió por la tapia que daba a una terraza colindante con la casa de Catalina , desde donde saltó a un tejadillo del patio de ésta penetrando en su interior a través de una primera puesta que no estaba cerrada, teniendo seguidamente que utilizar una palanca para conseguir abrir otra puerta que daba a la cocina y comunicaba con el interior de la casa y con el estanco. Antes de penetrar en la casa se colocó en las manos tres pares de guantes de látex de los utilizados por los médicos. Segundo. Catalina , de 78 años de edad, que vivía sola en la casa, se dirigió hacia la cocina al ser alertada por el ruido donde se encontró con el acusado quien se vio sorprendido por la presencia de la moradora y, en vez de salir de la casa, mantuvo un forcejeo con la mujer que se oponía a su presencia, resultando ella con diversas heridas; una vez que logró dominarla se colocó detrás de ella agarrándola y colocándole el cuchillo presionando el cuello y produciendo un profundo corte en el mismo que provocó la sección del mismo, llegando a afectar incluso a las vértebras cervicales, seccionándole la columna vertebral en la unión entre la C2 y la C3; con tal corte la cabeza quedó unida al cuerpo únicamente con la piel y la musculatura extensora de la nuca, resultando por tanto seccionada la médula de forma completa así como todos los grandes troncos vasculares de la zona de modo que la nuca de la señora podía quedar perfectamente pegada a su propia espalda. Además de la lesión descrita el acusado había proferido a Catalina diversos golpes y cuchilladas en todo el cuerpo hasta un número de 22 situados en la cabeza: contusión en región nasal, herida de 5 centímetros por encima de la ceja izquierda que alcanza al periostio, erosión en pómulo derecho, erosión en pómulo izquierdo; en el tronco: contusión en zona inguinal, golpe en forma de T en región submamaria derecha; en tórax: fractura en parrilla costal izquierda. Tercero. Como consecuencia de las graves heridas y consiguiente pérdida de sangre Catalina murió inmediatamente, procediendo el acusado a retirar el cadáver arrastrándolo desde la cocina hasta el cuarto de baño donde lo cubrió con la cortina de la ducha. Seguidamente el acusado procedió a quitar a Catalina las joyas que llevaba encima y a registrar las distintas dependencias de la casa, consiguiendo como botín diversas joyas valoradas en 131.000 pesetas, dos bolsos y 100.000 pesetas. Cuarto. Una vez obtenido su propósito de apoderarse de lo que de valor encontrara en la casa Ángel Jesús trasladó el cadáver de Catalina por el pasillo hasta dejarlo apoyado en la puerta principal de entrada a la que echó los correspondientes cierres; seguidamente y con el fin de evitar dejar huellas de las zapatillas que llevaba puestas, procedió a pasar una colcha y diversas prendas de vestir por el suelo con las que trató de limpiar la sangre, utilizando finalmente una fregona con el mismo fin. A continuación huyó del lugar por el mismo sitio por donde había llegado, dejando en su huida sobre un tejado una bolsa de basura conteniendo dos bolsos, prendas interiores, diversa documentación y una camiseta de su propiedad que llevaba la inscripción 'Límite' en su parte posterior, marchando a su caso donde lavó las zapatillas que llevaba para eliminar los restos de sangre de la víctima, siendo encontradas posteriormente la bolsa y las zapatillas por la Policía. Quinto. En la misma noche salió a comprar droga, adquiriendo heroína con 25.000 pesetas que él tenía antes del robo procedente del dinero que había obtenido del paro, fumándose entonces dos gramos de dicha sustancia; a la mañana siguiente compró 170 gramos de resina de cannabis a terceras personas entregando a cambio parte el dinero y las joyas sustraídas a Catalina . El acusado, al enterarse de que la policía le estaba buscando, huyó hacía la ermita de la Fuensanta donde fue localizado, tirando entonces la mochila que llevaba e intentando huir pero no lo consiguió al detener su marcha cuando oyó los disparos de advertencia que le hicieron los agentes, encontrándose parte de lo sustraído en la mochila. Sexto. Ángel Jesús ha sido condenado anteriormente en cuatro ocasiones por delitos de robo en sentencias firmes de 31 de enero de 1994, 24 de octubre de 1995, 28 de abril de 1997 y 7 de abril de 1998 , habiéndosele impuesto en la última de estas sentencias la pena de prisión de 2 años, 6 meses y 1 día y la de arresto de tres fines de semana (Hecho desfavorable). El acusado se drogaba desde los 15 años, tomando pastillas de diseño, cocaína, heroína fumada, sin que tal situación le hubiera afectado de modo que ejecutó los hechos sin tener disminuidas sus capacidades intelectivas y volitivas, no habiendo quedado probado que ingiriera las bebidas y pastillas que manifestó en la fase de instrucción y en el plenario. La fallecida Catalina era viuda y tenía seis hijos mayores de edad. Séptimo. El Jurado menciona en su veredicto como pruebas de cargo de las que extrae sus conclusiones de culpabilidad las siguientes: las declaraciones de culpabilidad del acusado, los informes y testimonios policiales, los informes y testimonio de los médicos forenses, el testimonio de los testigos y las pruebas aportadas, todo ello conforme al apartado cuarto del acta del veredicto. También ha atendido los miembros del Jurado a las fotografías originales tomadas el día del levantamiento del cadáver, teniendo a la vista las piezas de convicción consistentes en el dinero con restos de sangre, las zapatillas del acusado, el cuchillo homicida, los guantes de látex y la camiseta del acusado.'

Tercero.- Como consecuencia de los hechos probados anteriormente relacionados, la expresada resolución contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Ángel Jesús como autor responsable de A) un delito de consumado asesinato y B) un delito consumado de robo con violencia anteriormente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad para el delito A) y de reincidencia para el delito B) a las siguientes penas: Por el delito de asesinato 17 años y seis meses de prisión. Por el delito de robo con violencia 4 años de prisión. En ambos delitos se aplicarán la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. El acusado deberá indemnizar a los hijos de Catalina en la cantidad total de 120.206,75 Euros mas los intereses legales desde esta resolución, y abonar de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le serán de abono al acusado el tiempo que lleva privado de ella preventivamente por esta causa si no le hubiera sido computada en otra distinta, situación en la que permanecerá dada la gran extensión de las penas impuestas. Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y devuélvase el dinero intervenido....'A este fallo le precedieron como fundamentos jurídicos los siguientes: ' Primero.- La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recuerda con reiteración que hace innecesaria cualquier cita, que la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española sólo cubre la existencia del hecho ilícito, sus circunstancias y la participación en él del acusado, pero no los elementos subjetivos de la culpabilidad penal o la intencionalidad del agente derivada de datos objetivos probados, en cuanto que esto último pertenece al área de la legalidad ordinaria y al terreno enjuiciador propio del juzgador, en este caso, de valoración probatoria del Jurado, que es a quien compete pronunciarse sobre el tema en atención a dicho resultado probatorio, de ahí que si se ha practicado en el juicio prueba de cargo con la concurrencia de todos los requisitos legales y sometimiento al principio de publicidad y contradicción propios del plenario, y especialmente del juicio ante el Jurado, la deducción lógica de los hechos probados que realiza el Jurado ha de constituir la base de la sentencia a dictar ( Sentencia del procedimiento del Tribunal del Jurado n°2/97 ). Segundo.- El artículo 70.2 de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado establece que si el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia tal y como se expuso en el anterior fundamento de Derecho, de este modo se llega a la conclusión de que los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal . La base para poder apreciar la existencia del delito básico de homicidio consiste en haber dado muerte a una persona, con inequívoca voluntad en su comisión, como se desprende de la narración de los hechos probados, tanto por los medios empleados, como por el lugar vital elegido, que en esta caso es el cuello de la víctima y por el que tardó en morir poco tiempo, todo ello conforme a la valoración de la prueba realizada por los Jurados y plasmada en el veredicto, del que se ha extraído el relato fáctico. Pero en este caso nos encontramos ante una forma agravada de dar muerte a una persona prevista en el n° 3 del artículo 139 consistente en el ensañamiento que precisa de un elemento objetivo de aumentar el dolor que sufre la víctima y otro subjetivo o voluntad deliberada de hacer sufrir a la víctima de modo innecesario, lo que conlleva el que no se pueda considerar que existe ensañamiento en aquellos supuestos en los que las lesiones se producen por golpes dentro del ímpetu pasional de la lucha, ello es así por cuanto esas situaciones son incompatibles con la deliberación e inhumanidad exigida en el tipo que pretende sancionar la conducta del que quiere aumentar el sufrimiento de la víctima. En el presente caso el Jurado ha entendido que los golpes que aparecen en zonas distintas del cuello de la víctima fueron causados por el acusado con el fin de incrementar su sufrimiento ya que no eran precisos para conseguir matarla; así se deduce de la respuesta positiva dada a la pregunta tercera del veredicto apoyándose para ello en el apartado del reconocimiento necroscópico del informe forense (f 15 del testimonio de las diligencias sumariales que le fueron facilitadas) así como de las lesiones de brazo y cara de la víctima que se aprecian por las fotografías n° 10 a 16 (f. 63 a 66 del mismo testimonio). Tercero.- Asimismo los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia de los artículos 237, 242.1 del Código Penal , competencia del Tribunal del Jurado por tratarse de un delito conexo, conforme con el artículo 5 apartado 1º c) de la L.O. 5/1995 . El referido delito es de naturaleza patrimonial y consiste en la apropiación por el uso de la violencia, aunque la misma sea inmediatamente anterior al acto depredatorio como ocurre en este caso ya que gracias a ella consiguió eliminar de modo irreversible la voluntad contraria de la víctima que no dudó en enfrentarse al acusado por se ya la segunda vez que intentaban robarle. El mismo ha quedado acreditado por el propio reconocimiento de los hechos por Ángel Jesús , por la ocupación al propio acusado de objetos procedentes del robo (dinero con restos de sangre), habiendo encontrado joyas de la víctima en poder de las personas a las que el acusado les compró hachís (respuesta positiva a la cuestión 7ª). Cuarto.- De los mencionados delitos es responsable criminalmente el acusado Ángel Jesús , en concepto de autor por haber tomado parte directa en la ejecución de los hechos conforme al artículo 28 del Código Penal según recoge el apartado III del Acta del Veredicto. Quinto.- En la realización de los referidos delitos concurre respecto del acusado las siguientes circunstancias modificativas de responsabilidad criminal: La agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal en el delito de asesinato ya que la misma la deduce el Jurado de las respuesta a la 6ª cuestión en la que declara probado que él acusado se aprovechó de la gran diferencia de edad (él tenía 25 años y la víctima 78) y de la diferente fuerza existente entre ambos que le permitió enfrentarse a ella con conciencia de que la misma no podría hacerle daño hasta el punto de que él no sufrió lesión alguna. La agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo texto concurre en el delito de Robo con violencia ya que resulta obligada a la vista de la hoja histórico penal en la que se aprecia la anterior condena por cuatro delitos contra la propiedad entre los años 1994 y 1998 (respuesta positiva a la cuestión 13). No puede por el contrario aceptarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, y menos con el carácter de cualificada como pretendía la defensa. El jurado ha admitido en la cuestión 14 que el acusado se drogaba desde los 15 años (diez años antes de ocurrir los hechos) tomando pastillas de diseño, cocaína y heroína fumada, pero no ha aceptado que Ángel Jesús hubiera ingerido la totalidad de sustancias que decía (dos litros de cerveza, y porros por la mañana anterior, media botella de Marie Brizard, media de ponche, 80 pastillas de tranxilium y 20 de trankimazin por la tarde) en base a las declaraciones del Médico Forense en el acto de la vista (respuesta negativa a la cuestión 15). No obstante la drogadicción del acusado no ha sido suficiente motivo para considerar probado que el mismo tuviera afectada su capacidad de comprender y decidir en el momento de cometer los hechos enjuiciados en base al informe Médico Forense y a la meticulosidad con la que llevó a cabo los mismos de modo que el Jurado optó por la proposición a) de las tres formuladas por el Magistrado-Presidente en la cuestión 16, descartando por tanto que su conciencia y voluntad estuviera disminuida de alguna forma. Sexto.- Determinada por el Jurado la culpabilidad del acusado en ambos delitos procede determinar la pena conforme a las reglas generales del Código Penal una vez oídas las partes a tal efecto tal y como se expone en el Antecedente de Hecho n° Quinto. Así para el delito de asesinato debe aplicarse la pena de 15 a 20 años en su mitad superior por la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, considerando como ajustada la de 17 años y seis meses de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal. Por el delito de Robo con violencia debe igualmente aplicarse la pena de 2 a 5 años en su mitad superior por la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, considerándose que resulta ajustada la pena de 4 años de prisión ante la amplia hoja histórico penal que presenta sobre delitos del mismo tipo, no estimándose preciso llegar a imponerla en el tope máximo de 5 años como pretendía la acusación particular. Séptimo.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del actual Código Penal , la ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 110 a 115 y concordantes del Código Penal , debiendo por tanto indemnizar a los seis hijos herederos de la fallecida en la cantidad global de 120.306,75 Euros, cantidad que se estima ponderada en atención a las circunstancias concurrentes acreditadas y a quienes se entregará el dinero recuperado. Octavo.- Las costas del procedimiento se imponen al acusado por imperativo del artículo 123 y siguientes del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas las de la acusación particular.'

Cuarto.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, al amparo de lo dispuesto en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que se había producido infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, en base a las alegaciones que en el escrito presentado al efecto exponía.

Quinto.- La representación del acusado Ángel Jesús , también en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, basándolo en los siguientes argumentos: A)Error en la apreciación de las pruebas al no estimarse la existencia de una eximente incompleta o en su caso, una atenuante de drogadicción.- B) Infracción de ley por la apreciación de la agravante de ensañamiento y por ende, condenarse su representado por un delito de asesinato y no por homicidio.- C) Infracción de ley por aplicación de la agravante de abuso de superioridad; argumentos que en el propio escrito desarrollaba.

Sexto.- Por medio de las oportunas resoluciones se tuvo por interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y Ángel Jesús , dándose traslado de los escritos de dichas partes, a las demás por término de cinco días a los efectos legales; y transcurrido el mismo, se acordó emplazar a todas las partes para ante esta Sala a fin de que en el plazo de diez días se personasen ante la misma, cuyos emplazamientos se llevaron a efecto en forma legal.

Séptimo.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación habiéndose personado en el, en tiempo y forma, los apelantes y la acusación particular, por lo que al amparo de loa dispuesto en el artículo 846 bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se señaló día y hora para el acto de la vista del recurso, la cual tuvo lugar previa citación de las partes personadas y del condenado, en el día y hora señalado, compareciendo todas ellas, quienes formularon las alegaciones que estimaron oportunas.

Octavo.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en proceso del Tribunal del Jurado el once de marzo de dos mil dos, condenó al acusado Ángel Jesús de: A) un delito consumado de asesinato y B) un delito de robo con violencia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad para el delito A) y de reincidencia para el delito B) a la siguientes penas:

- Por el delito de asesinato 17 años y 6 meses de prisión

- Por el delito de robo con violencia 4 años de prisión

En ambos delitos se aplica la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Frente a dicha Resolución Judicial interpone recurso de apelación tanto el Ministerio fiscal como la representación procesal del acusado Ángel Jesús .

El recurso de apelación del Ministerio Público lo formula bajo cobertura procesal del artículo 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que se ha producido infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, al no existir el ensañamiento como circunstancia que sirva para calificar el hecho enjuiciado como asesinato del artículo 139 n°3 del Código Penal , pidiendo la revocación de la Sentencia en ése único particular de considerar que el delito cometido es el de homicidio con la agravante de abuso de superioridad, entendiendo que la pena de prisión que debe imponerse por ése delito es la de 15 años, acorde con la gravedad y reprochabilidad que merece la conducta del sujeto.

TERCERO.- Por su parte, la Procuradora Doña María Dolores Quesada Tolmos, en nombre y representación de Ángel Jesús , deduce recurso de apelación contra la Sentencia apoyándolo en tres motivos:

A) Error en la apreciación de las pruebas, al no estimarse por la Sentencia la existencia de una eximente incompleta o en su caso una atenuante de drogadicción.

B) Infracción de ley por la apreciación de la agravante de ensañamiento, condenándosele a su representado por un delito de asesinato y no de homicidio.

C) Infracción de ley por aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

CUARTO.- Al combatir la sentencia y coincidir ambos recursos -tanto el del Ministerio Fiscal como el de la representación procesal del acusado,- en el punto de que el delito cometido es el de homicidio y no el de asesinado, al no concurrir el ensañamiento del artículo 139 n°3, debiendo ser calificada la conducta como homicidio, deben examinarse ambos medios de impugnación de forma conjunta en el único particular de apreciar si en el caso enjuiciado concurrió el ensañamiento, pasando posteriormente a considerar los dos motivos que diferencian el recurso del condenado respecto al del Ministerio Público.

QUINTO.- Con carácter general y como cuestión de principio debe destacarse que en el actual Código Penal de 1995 el artículo 139 n°3 habla de que el asesinato es la muerte de otro 'con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido', y la agravante genérica del artículo 22 n°5 menciona 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima', es decir, son redacciones similares que obvian cualquier polémica doctrinal, por lo que una adecuada interpretación e inteligencia de ambas redacciones legales, lleva a no establecer deferencias entre el redactado de una y de otra.

SEXTO.- Acorde con ello la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de diciembre de 1977, Aranzadi 4971, (con cita de las de 3 de Febrero de 1951, 28 de Marzo de 1905, 23 de Agosto de 1917 y 27 de Junio de 1968 ) recuerda respecto del ensañamiento que conforme a la doctrina más autorizada de esta Sala, el aumento del dolor, se refiere a emplear medios de tortura, complacerse en satisfacer deseos sádicos, con dolores innecesarios, que tiendan directa e inhumanamente a producir sufrimientos más intensos de los precisos para el logro del daño definitivo propuesto por el agente. Ello implica, realizar actos que produzcan en la víctima sufrimientos mayores que los propios del delito, esto es una conducta resueltamente positiva, no debiendo apreciarse cuando los hechos tiendan al aseguramiento y ocultación del delito, sin el propósito deliberado de aumentar deliberadamente el mal propio del mismo.

SÉPTIMO.- Igualmente ha de descartarse la división existente en la doctrina sobre si es exigible la frialdad de ánimo, pues la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha decantado por la tesis de que el ensañamiento ha de ser frío, no encontrándose en la cólera que hiere o golpea sin cesar (valga por todas la sentencia de la Sala Segunda de 26 de Septiembre de 1988 (Aranzadi 7029, Ponente Vivas Marzal).

Efectivamente, la 'ratio essendi' del ensañamiento radica en la perversidad del sujeto activo, o en su índole malvada, pues el referido agente encuentra singular goce en prolongar, deliberada, refinada e inhumanamente, los sufrimientos del ofendido, martirizándole, atormentándole o torturándole, innecesariamente, antes de matarle. Sin embargo, algunos entienden que es una simple demostración del extravío del ánimo de la cólera o de la pasión que dominaba, al agente, en el momento de la ejecución del delito, pero, esta opinión, es errónea, porque el ensañamiento ha de ser necesariamente frío, refinado y reflexivo, no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar.

En lo que respecta a su naturaleza jurídica, la mayoría de la doctrina científica, entiende que se trata de una circunstancia de agravación subjetiva gracias a entrañar un 'plus' de culpabilidad aunque, los menos, aun reconociendo su origen subjetivo, sostienen que termina desencadenando un aumento de la antijuridicidad. Durante el siglo XIX se calificó, el ensañamiento de 'lujo de males', y, en este siglo, se dice que constituye un 'lujo de barbarie' añadiéndose que si, normalmente, el agente o agentes, tratan, con la dinámica comisiva 'de hacer morir', aquí de lo que se trata es 'de hacer sufrir', y todavía mejor 'de hacer morir sufriendo'.

De todos modos, el ensañamiento, tiene más interés criminológico que propiamente jurídico, pues, de una parte, los Tribunales, siempre se han mostrado remisos y estrictos en cuanto a su aplicación, habiendo declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencias de 7 de Mayo de 1879, 7 de Diciembre de 1889, 22 de Julio de 1897, 4 de Julio de 1889, 8 de Octubre de 1952 (Aranzadi 2062), entre otras, que, la aplicación de esta circunstancia, no depende de la diversidad o multiplicidad de heridas, golpes, disparos o malos tratos, ni de la diversidad de medios empleados para la ejecución, y, por otra, la doctrina científica, niega la posibilidad de aplicar el ensañamiento - lo que es muy discutible- en los casos de crímenes sádicos puesto que, al agente, no le complace el sufrimiento ajeno y la aflicción que produce sino en tanto en cuanto, ello, le facilita un placer o goce propios; realmente, lo que caracteriza, al ensañamiento, es el deleite morboso que se obtienen prolongando los sufrimientos del ofendido, y gozando de su agonía y complaciéndose en martirizarlo y atormentarlo, innecesariamente, en el camino de la inevitable muerte; y por ello, la Sala Segunda del Supremo, aprecia la concurrencia de ensañamiento, en Sentencia de 4 de Diciembre de 1906 , cuando se prolonga, innecesariamente, la agonía de la víctima, y en Sentencias de 28 de Agosto de 1886 y 16 de Octubre de 1911 , si se desplaza, de modo innecesario, al herido, acrecentándole los dolores.

Finalmente, es preciso destacar, en primer lugar, que frecuentemente, los actos de ensañamiento, revelan la anormalidad mental del agente, sea ésta permanente o transitoria, y, en segundo término que la Sentencia de la Sala Segunda de 20 de Diciembre de 1984 (Aranzadi 6590), declaró la indispensable conjunción de una intención perversa con la realización de actos que, conocidamente, han producido un mayor sufrimiento a la víctima; la Sentencia de 20 de Febrero de 1986 (Aranzadi 626) exige, para que el ensañamiento, pueda aplicarse, una mayor perversidad del agente, una acentuación de la voluntariedad dolosa y una mayor causación, de daño o sufrimiento, al ofendido, insistiendo en que han de converger necesariamente, un proceso psíquico, con la materialidad del acto; y, por último, la Sentencia de 20 de Diciembre de 1984 , la cual estimó positivamente, la concurrencia del ensañamiento en quien, después de asestar treinta y nueve puñaladas al ofendido, tres de ellas mortales de necesidad, exánime la víctima pero todavía con vida, aunque imposibilitado de reaccionar en su defensa, le patea en el suelo, sobre el pecho, fracturándole varas costillas.

OCTAVO.- La narración histórica de la Sentencia dictada en proceso del Tribunal del Jurado, recurrida en apelación ante esta Sala, nos da noticia en los hechos probados de que hubo un forcejeo entre el acusado y la víctima que se oponía a la presencia el condenado en casa, resultando ella con diversas heridas; una vez que logró dominarla se colocó detrás de ella agarrándola y colocándole el cuchillo presionando el cuello y produciendo un profundo corte en el mismo que provocó la sección del mismo, llegando a afectar incluso a las vértebras cervicales, seccionándole la columna vertebral en la unión entre la C2 y la C3; con tal corte la cabeza quedó unida al cuerpo únicamente con la piel y la musculatura extensora de la nuca, resultando seccionada por lo tanto la médula de forma completa asó como todos los grandes troncos vasculares de la zona de modo que la nuca de la señora podía quedar perfectamente pegada a su propia espalda.

Además de la lesión descrita había diversos golpes y cuchilladas, contusiones, erosiones, herida de 5 centímetros en la ceja izquierda. Como Consecuencia de las graves heridas y consiguiente pérdida de sangre Catalina murió inmediatamente, procediendo el acusado a retirar el cadáver arrastrándolo desde la cocina hasta el cuarto de baño donde lo cubrió con la cortina de la ducha.

NOVENO.- En conclusión, como afirmaron los dos médicos forenses en su informe, luego ratificado en el acto del juicio oral, la muerte se debe a la lesión producida por un arma blanca a nivel cervical. Que ésta lesión se produjo acompañada de otras lesiones indican una fuerte lucha y resistencia, así como algunas pueden sugerir un mecanismo de intimidación; por tanto son lesiones producidas al tratar la víctima de defenderse, porque hubo un forcejeo intenso, una importante resistencia y la lucha fué grande, pero la muerte se produce muy rápidamente al seccionar el sujeto activo del delito el cuello de la víctima, y las otras lesiones no están preordenadas de modo intencional por el acusado a aumentar deliberadamente e inhumanamente al dolor del ofendido.

DÉCIMO.- Si comparamos la descripción de los hechos en la vertiente fáctica de la sentencia recurrida en este proceso de Tribunal del Jurado, con la relatada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 1988 (Aranzadi 7029), comprobamos que los de esta última fueron mucho más salvajes, y, no obstante ello no se estimó el ensañamiento. El Supremo nos relata que R. -uno de los acusados- realizó, con una navaja, varias incisiones, en una pierna del después fallecido, para evitar que huyese, derribándole y llevándole, entre todos, aun descampado sito en las inmediaciones, en el que, 'aprovechando lo desolado del lugar, comenzaron todos ellos a asestar continua y reiteradamente golpes en cara y cabeza, tras su caída al suelo, de los que la víctima se defendió, cubriéndose la cara con las manos en las que recibió innumerables, cortes y heridas..'. El Tribunal sentenciador de primera instancia, reprochó a los sujetos activos del acto criminal, en la fundamentación jurídica de la sentencia, que revela perversidad y afán de producir sufrimientos innecesarios, el hecho de no haberlo matado de modo rápido mediante el empleo de armas blancas, propinándole en cambio innumerables golpes, en la cara y cabeza, con una piedra de grandes dimensiones. Infiriéndose de lo relatado en el 'factum' y en el 'indicium', que la esencia del ensañamiento radica en el refinamiento perverso en la ejecución, infligiendo sufrimientos innecesarios al ofendido, al que, deliberada e inhumanamente, se le martiriza y atormenta, prolongándole el calvario y los sufrimientos, propendiendo, los agentes con sus acciones, no a matarle multiplicando los golpes, sino a administrarle un fallecimiento lento al que precedan malvadas torturas, no concurrió en este caso, donde, el Tribunal de Instancia supervalora los medios empleados y la abundancia de golpes, sin apercibirse de que la intención de los sujetos activos, palmariamente, no fue otra que la de matar aunque para ello usaran de una dinámica comisiva bárbara y sumamente violenta, si bien no refinada, ni tendente a otro fin que al de matar, cuanto antes, a su infortunada víctima siquiera utilizaran una dinámica comisiva salvaje y preñada de insano furor, procediendo en consecuencia estimar el motivo de casación por indebida aplicación de ensañamiento en la muerte.

DÉCIMO PRIMERO.- Procede, pues, la estimación íntegra del recurso del Ministerio fiscal, y la parcial del recurso presentado por el acusado, en el apartado de que no hubo ensañamiento en la muerte, no siendo la calificación jurídica correcta la de asesinato del artículo 139 n°3 sino la de homicidio del art. 138 del Código Penal , con la agravante de abuso de superioridad, -por las razones que se expondrán en fundamento jurídico aparte-, procediendo la imposición de la pena de prisión de 15 años solicitada por el Ministerio Público, porque la misma es acorde con la gravedad y reprochabilidad que merece la conducta del sujeto activo.

DÉCIMO SEGUNDO.- Entrando en el examen del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, manifiesta el medio impugnatorio que no concurre la agravante de abuso de superioridad, fundamentando jurídicamente el recurso en el hecho de que el abuso de superioridad no fue buscada por el condenado, ya que éste fue sorprendido al entrar en la vivienda de la víctima por ésta. El argumento no es de recibo porque era conocida por el sujeto activo la víctima y sabía su ancianidad e inferioridad física, cercana a los 80 años, por ello el Tribunal del Jurado le recuerda en la sentencia que la agravante de abuso de superioridad está explícitamente aceptada por el jurado en la respuesta a la pregunta sexta, al declarar probado que el acusado se aprovechó de la gran diferencia de edad (el sujeto activo tenía 25 años y la víctima 78 años) y de la diferente fuerza existente entre ambos que le permitió enfrentarse a ella con conciencia de que la misma no podría hacerle daño hasta el punto de que él no sufrió lesión alguna.

A lo manifestado en la sentencia de instancia ha de añadirse que es doctrina reiterada, inconcusa e invariable de la Sala Segunda del Tribunal Supremo considerar la circunstancia agravante de abuso de superioridad como una alevosía menor que se caracteriza por la debilitación de la defensa de la víctima manifestada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, que le permite una mayor facilidad comisiva. Dicha agravación puede venir dada tanto por la superioridad objetiva existente entre agresor y víctima, ya sea por una desproporción de fuerza física, de edad o enfermedad de la víctima. En el caso enjuiciado no cabe duda que concurre de modo palmario esa desproporción entre un joven en plenitud física de fuerzas, como sucede cuando se tienen 25 años, y una persona anciana de 78 años. El desequilibrio y desigualdad de fuerza y vigor físico entre agresor y agredida es verdaderamente abismal, por lo que ha sido correctamente aplicada en la sentencia recurrida, procediendo la desestimación del recurso en dicho particular.

DÉCIMO TERCERO.- Finalmente procede examinar el recurso del acusado en el apartado concerniente a la no apreciación en la sentencia de la eximente incompleta o atenuante analógica de drogadicción. Desde hace muchos años los pronunciamientos jurisprudenciales en materia de circunstancias que excluyen o modifican la responsabilidad criminal han sido inequívocos en el sentido de que toda eximente o atenuante debe hallarse tan probada como el delito mismo, sin que puedan suponerse nunca ( Sentencias de 29 de septiembre de 1934, 5 de julio de 1945 y 20 de Marzo de 1959 ), e igualmente tales circunstancias en modo alguno pueden fundarse en conjeturas y presunciones ( Sentencia de 20 de Marzo de 1959 ).

En el momento actual y por lo que concierne a los efectos de la drogodependencia en el sujeto, estos deben también ser probados, al tratarse de efecto psicológico cifrado en la anulación o disminución de las facultades intelectivas y volitivas para comprender la ilicitud del acto y conducir a ésa comprensión.

En el juicio y la sentencia se abordó tal cuestión y el jurado la consideró como no probada, pues realmente los jurados no han considerado probado que el mismo tuviera afectada su capacidad de comprender y decidir en el momento de cometer los hechos enjuiciados descartando que su conciencia y voluntad estuviera disminuida de alguna forma.

Difícilmente puede sostenerse la alegación no probada del acusado de que tomó previamente a los hechos 80 pastillas de tranxilium y 20 de trankimazin, y así lo puso de manifiesto el informe del médico forense en el acto de la vista, con argumentos médico legales sólidos y lógicos.

Procede, pues, la desestimación del recurso en esta particular.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución:

Fallo

1º.- Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y, parcialmente el del acusado en el punto coincidente con el Ministerio Público, revocar la sentencia en el único particular de considerar a Ángel Jesús como autor responsable de un delito consumado de asesinato, condenándole, por el contrario como autor responsable de un delito de homicidio consumado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a la pena de 15 años de prisión.

2º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María dolores Quesada Tolmos, en nombre y representación del acusado Ángel Jesús en el resto de los motivos, confirmando íntegramente la sentencia en todos los demás extremos y declarando de oficio las costas.

Frente a esta resolución solo cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, según el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar, petición que formulará mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, petición que solicitará ante este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados titulares de la misma.