Sentencia Penal Nº 4/2003, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 1009/2002 de 09 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA N° 4/2003

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ RODRIGUEZ MOLDES, Presidente

D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO

D. JOSE LUIS NUÑEZ VIDE

En PONTEVEDRA, a nueve de abril de dos mil tres.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1009/2002, procedente del Juzgado de Instrucción n° 1 de Pontevedra y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por el delito de ESTAFA AGRAVADO, contra Lucas , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Meaño (Pontevedra) el 24 de diciembre de 1950, hijo de Rubén y de Carmen , con domicilio en DIRECCION000 n° NUM001 , Poio y Juan Ignacio , con D.N.I. número NUM002 , nacido en Meis (Pontevedra) el 16 de Junio de 1.944, hijo de Alvaro y de Marisol , con domicilio en DIRECCION001 n° NUM003 , Meis, ambos en libertad por esta causa, estando representados por el Procurador D. Senén Soto Santiago y defendidos por el Letrado D. Evaristo P. Estévez Vila.

Como acusación particular, Dña. María Virtudes , D. Imanol , Dña. Cecilia , D. Ricardo y D. Jose Ignacio , representados por el Procurador D. Pedro Sanjuan Fernández, bajo la dirección del Letrado D. Domingo Adrio.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ RODRIGUEZ MOLDES.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de ESTAFA previsto en el art. 528 en relación al 529 cire 1ª y 7ª del Código penal de 1.973, vigente en el momento de los hechos. Dicho delito se halla prescrito en virtud de lo establecido en el art. 112-6° en relación al 113 y 114 del mismo Código, de estos hechos se consideran autores a los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De no haber prescrito el delito procedería imponer la pena de 3 años de prisión menor con sus accesorias, pero al haberse producido la prescripción procede declarar extinguida la responsabilidad penal y consiguiente, libre absolución de los acusados, declarando las costas de oficio y reservando a los perjudicados las correspondientes acciones civiles a ejercer en juicio correspondiente, conforme solicitan.

Segundo.- Por la acusación particular se modificó su escrito de conclusiones provisionales, a medio de escrito presentado y que se unió al rollo, calificando los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA AGRAVADO del art. 528 en relación con el art. 529 1ª 7ª y 8ª del Código Penal de 1973. Alternativamente, los hechos relatados son constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADO COMO MUY CUALIFICADO POR EL VALOR DE LA DEFRAUDACIÓN, del art. 528 en relación con el art. 529 1ª y 7ª como muy cualificado y aplicación del art. 69 bis, todos del Código Penal de 1973. Alcanza la participación de autores a los acusados, por aplicación del art. 15 bis del Código PENAL DE 1973 Y ART. 31 DEL Código Penal de 1995, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal. Procece imponer a la pena de Ocho años de prisión mayor a cada uno de los acusados, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular. En cuanto a responsabilidad civil, hacemos expresa reserva de las acciones civiles.

Tercero.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y acusación particular, solicitando la libre absolución de sus defendidos y subsidiariamente la declaración de extinción de su responsabilidad criminal con la consiguiente absolución por prescripción.

Hechos

Se declaran hechos probados que los acusados Lucas y Juan Ignacio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, como socios y administradores de la entidad Promotora Vasera, S.L., construyeron el edificio denominado Vasera, sito en la CALLE000 , n° NUM004 , esquina Paseo de Colón, de esta ciudad de Pontevedra.

Para esta construcción solicitaron licencia urbanística y el Ayuntamiento de Pontevedra se la otorgó por acuerdo de 14 de Agosto de 1989, según el proyecto básico y de ejecución presentado.

La obra realizada excedió de la licencia concedida en varios aspectos relacionados por la inspección urbanística en informe de 17 de diciembre de 1.990, en particular por convertir el bajo cubierta en planta de viviendas.

Para corregir estas irregularidades los promotores presentan en mayo de 1992 un proyecto de legalización del edificio, y tras el correspondiente trámite el Ayuntamiento acordó en sesión del 10 de mayo de 1993 la legalización de parte de la obra conforme al proyecto presentado y a la vez la demolición de las partes que exceden el volumen permitido que se detallan expresamente, con un total de 485,391 m3, concretándose la obra a demoler en la obra edificatoria realizada por encima de la pendiente de cubierta autorizable y en el sobreático.

En el expediente sancionador se fijó la superficie no legalizable en 23,14 m2 que se valoraron en 13.283.053 pts.

El recurso contra la orden de demolición de parte de las obras fue desestimado por sentencia de 29 de septiembre de 1994 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

A pesar del pleno conocimiento de estas irregularidades que determinaban el defecto de la licencia urbanística, los dos acusados formalizaron, entre otras, las siguientes ventas:

A.- Por escritura pública de compraventa otorgada el 29 de diciembre de 1.992 vendieron a Ricardo , casado con Cecilia , el dúplex tipo NUM005 , de una superficie de 93 m2, que ocupa parte de la planta ático y de la planta superior bajo cubierta, así como la plaza de aparcamiento señalada con el número NUM006 y la plaza de aparcamiento, con trastero ó bodega al fondo, señalada con el número NUM006 bis, por el precio alzado de doce millones de pesetas.

Desde su adquisición ha estado destinado por los compradores a vivienda habitual.

B.- Por escritura pública de compraventa otorgada el 22 de Abril de 1.993 vendieron a ADIU SL, representada por Jose Ignacio , el dúplex tipo B, de una superficie de 101,40 m2, que ocupa parte de la planta de ático y de la planta superior bajo cubierta, así como la plaza de aparcamiento señalada con el número ocho, por el precio alzado de diez millones de pesetas.

El dúplex se vendió inacabado y la obra fue rematada por el comprador, que lo destinó a estudio con su objeto social de arquitectura, urbanismo, interiorismo y decoración.

C.- Por escritura pública de compraventa otorgada el 30 de marzo de 1994 vendieron a Imanol y a su esposa María Virtudes el dúplex tipo NUM007 , de una superficie de 141 m2, que ocupa parte de la planta de ático y de la planta superior bajo cubierta, así como la plaza de aparcamiento señalada con el número NUM008 y la bodega señalada con el número NUM008 , por el precio alzado de veintiún millones de pesetas, de los que ocho millones se satisfacen por la transmisión de otras fincas por los compradores a la entidad vendedora.

Desde su adquisición el dúplex ha estado destinado a vivienda habitual de los compradores.

Los compradores no tuvieron conocimiento de las irregularidades hasta tiempo después de las respectivas adquisiciones y el día 27 de septiembre de 1.999 presentaron una querella por delito de estafa agravado, reservándose expresamente el ejercicio de las acciones civiles por los daños y perjuicios sufridos.

Fundamentos

Primero.- Como cuestión previa fue rechazada la prescripción del delito de estafa, lo que ahora se confirma a la vista del resultado del juicio oral y de la modificación de sus conclusiones por la acusación particular.

El delito de estafa por el que acusa el M. Fiscal es el tipo básico del art. 528 del CP. de 1973 en relación con el art. 529-1ª y 7ª, y dada la pena de prisión menor que le correspondería es aplicable en efecto la prescripción prevista por los arts. 112-6°, 113 y 114 del mismo CP.

Incluso sería de estimar la misma prescripción respecto al delito de estafa agravada al que se refiere el escrito de acusación provisional de la acusación particular, porque si bien añade a las mismas circunstancias 1ª y 7ª la 8ª del mismo art. 529 con objeto de elevar la pena a prisión mayor en base a su concurrencia, es evidente que atendiendo a los hechos que son objeto de acusación, nunca podría concurrir esa circunstancia 8ª que exige que el delito "afecte a múltiples perjudicados". Los perjudicados son sólo tres y en ningún caso tres son multitud a estos efectos, según constante jurisprudencia. Ni siquiera doce personas se ha considerado multitud, por ejemplo en la sentencia de 30 de mayo de 2001 TS.

Sin embargo la acusación, con habilidad procesal, anunció la modificación de aquellas conclusiones provisionales para acusar en las definitivas por un delito continuado de estafa, a penar por el art. 69bis CP., que permite aumentar la pena hasta el grado medio de la pena superior, de nuevo prisión mayor, pena que no estaría prescrita al exigir el art. 113 CP. un plazo de diez años que no ha transcurrido.

La tutela judicial efectiva obligó a continuar el juicio oral para no privar a la parte de su derecho a modificar sus conclusiones provisionales, lo que en efecto hizo sin variar en esencia los hechos ni su calificación jurídico penal y sin interesar una pena superior a la ya solicitada provisionalmente, con lo que no se ha vulnerado el derecho de defensa de los acusados.

La calificación definitiva es formalmente correcta y su efecto principal es excluir la prescripción al no haber transcurrido los diez años que dispone el art. 113 CP. para los delitos que tienen señalada una pena superior a los seis años, como son los hechos denunciados que pueden alcanzar el grado medio de prisión mayor, solicitándose por la acusación la pena de ocho años.

Segundo.- Los hechos que se han declarado probados y no prescritos son penalmente constitutivos de tres delitos de estafa previstos y penados por el art. 528 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos y hoy derogado. No plantea duda la más beneficiosa aplicación para los acusados de ese Código Penal, por el que "cometen estafas los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero".

Son tres delitos porque los acusados formalizan tres distintas compraventas, negocios independientes, en fecha sucesivas y a tres diferentes compradores. Es indiscutible el engaño porque los acusados nunca contaron con la preceptiva licencia urbanística del bajo cubierta. Por su profesión de promotores conocían que la construcción excedía de la licencia otorgada, es un hecho evidente que ni siquiera han negado y que además se formalizó desde el informe de diciembre de 1990 de la inspección urbanística que les obligó a iniciar un proyecto de legalización del edificio que construían. Este esencial defecto de licencia lo ocultan a los tres compradores en diciembre de 1992, en abril de 1993 y en marzo de 1994 y este deliberado ocultamiento es constitutivo del elemento del engaño con todas sus características de antecedente, causante y bastante del negocio jurídico pues tenía como objeto el perfeccionamiento inmediato de las compraventas así alcanzado y en definitiva el ánimo de lucro también exigido por este delito patrimonial. De conocerse la falta de licencia las compraventas no se habrían realizado, o al menos no por el precio pagado que según el informe pericial es el normal para unos pisos de esas características en aquellas fechas. Los acusados obtuvieron de esta forma un importante beneficio económico, una suma total de 43 millones de pesetas entregando a cambio tres pisos carentes de licencia de la totalidad de la superficie y volumen transmitidos.

Tercero.- Los tres delitos de estafa han de ser penados como un delito continuado, conforme al art. 69bis CP. que determina la imposición de la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y que como ya se ha expuesto permite aumentar la pena hasta el grado medio de la pena superior.

La jurisprudencia viene reiterando como requisito del delito continuado los siguientes:

A Un solo sujeto activo de todas las acciones. Los dos acusados han intervenido conjuntamente en la promoción del edificio y en las tres compraventas.

b) Un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido. La ilegalidad se concreta en la última planta del edificio que se divide en tres pisos distintos para su venta independiente.

c) Homogeneidad en la lesión del bien jurídico protegido. Afecta únicamente al patrimonio de los denunciantes.

d) Conexión espacio-temporal. En el negocio de venta de pisos de un mismo edificio el tiempo transcurrido entre diciembre de 1992 y marzo de 1994 no rompe la unidad delictiva.

Se concretan estos requisitos jurisprudenciales, entre otras, en la sentencia de 29 de julio de 2002 TS.

Cuarto.- Para aplicación del subtipo agravado concurre la circunstancia agravatoria específica 1ª del art. 529 CP., "cuando se cometa alterando la sustancia, calidad o cantidad de cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social". Se ha probado plenamente que los pisos NUM005 y NUM007 han sido destinados a vivienda de los respectivos compradores, lo que en cambio no sucede con el B que se ha dedicado a estudio, de modo que sólo puede entenderse concurrente esta agravación en los dos primeros casos, de acuerdo con lo declarado por las sentencias de 1 de julio de 1997 y 22 de octubre de 1998 del Tribunal Supremo que excluyen de la condición de viviendas a las destinadas a oficinas u otros usos distintos.

Quinto.- También concurre la agravante 7ª de ese mismo art. 529 C.P., "cuando revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación". Para determinar este valor habrá de tenerse en cuenta la fecha en que ocurrieron los hechos ya que como ha declarado el T.S. el importe de una determinada defraudación es un valor relativo que hay que medir en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en unas circunstancias determinadas (así, st. De 17 de noviembre de 1997). Partiendo de esta premisa explica la sentencia de 27 de enero de 1999 TS. que "puede cifrarse a partir del año 1991 el señalamiento de los dos millones de pesetas para apreciar la concurrencia de tal circunstancia 7ª del artículo 529 del Código Penal con carácter ordinario, y los seis millones de pesetas para estimarla como muy cualificada, acompasando así los criterios de valoración penal a los paulatinos cambios que se van produciendo en la situación económica del país".

Esta cantidad se supera no sólo por la defraudación total sino también en cada uno de los tres hechos, por lo que también es de apreciar la concurrencia del subtipo agravado con el delito continuado, tesis de la acusación particular en base a la más actual jurisprudencia que declara la compatibilidad entre la continuidad delictiva y la agravante específica de gravedad de la defraudación del n° 7 del art. 529 del anterior Código Penal (sentencias de 30 de abril y 6 de abril de 2001 y 27 de junio de 2002 TS.). Resuelve la primera que "debe estimarse que en principio tal compatibilidad sólo será posible en el caso de que las diversas acciones que vertebran el delito continuado, sean, además, aisladamente consideradas como merecedoras de tal agravación" y dice la última "que no estamos ante una pluralidad de estafas básicas de cuya suma global surja la agravación por el valor de la defraudación, sino ante un conjunto de acciones, cada una de las cuales constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudadora. En el primer supuesto, el importe total de la defraudación no puede servir a la vez para calificar los hechos como estafa agravada y como delito continuado, pues se vulneraría el principio "non bis in ídem". Pero cuando la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado, la sanción de ese conjunto de acciones delictivas como delito continuado resulta intachable."

Este es precisamente el caso enjuiciado.

Sexto.- Lo que no ha resultado probado es que las estafas se hubieran consumado, porque si bien sí se realizaron todos los actos relativos al engaño de los compradores, en cambio no se alcanzó el resultado que viene constituido por el perjuicio patrimonial sufrido por los sujetos pasivos del engaño.

Es un hecho que a pesar de todos los trámites administrativos y las sucesivas resoluciones los tres compradores han seguido disfrutando de los respectivos pisos adquiridos, sin sufrir ninguna merma en su superficie ni volumen. Los querellantes fueron explícitos en el engaño por desconocimiento del estado urbanístico del inmueble y como consecuencia en una serie de inconvenientes e incluso perjuicios de tipo moral, pero no alegaron la pérdida o privación de una parte de su piso por razón de su ilegalidad.

Ante este hecho cierto no corresponde entrar ahora en las consecuencias jurídicas futuras de esa ilegalidad, pues incluso los querellantes ya se han reservado sus posibles acciones civiles. Lo decisivo a efectos penales es que la estafa admite, como delito patrimonial y de resultado, las formas imperfectas de ejecución, de modo que para su punición basta con que se haya intentado la ejecución o se hayan realizado todos los actos de ejecución, aunque el resultado no se haya producido por causas ajenas a la voluntad del agente.

El único resultado típico de estos delitos hubiera sido la pérdida de todo o parte de los pisos adquiridos, y sin embargo después de haber realizado los acusados, por acción u omisión, todos los actos precisos e idóneos para ello, ese resultado típico en que se concreta el perjuicio patrimonial de los engañados no ha llegado a materializarse.

Por lo tanto el delito ha de calificarse, de acuerdo con el art. 3 CP., como frustrado, por cuanto los acusados han practicado "todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito y, sin embargo, no lo producen por causas ni dependientes de la voluntad del agente".

Séptimo.- La autoría de los dos acusados Lucas y Juan Ignacio no se discute, pues tomaron parte directa en la ejecución de los hechos (art. 14-1° CP.), al efectuar las tres compraventas de los pisos que ellos mismos habían construido, con pleno conocimiento de sus irregularidades y de su ocultamiento a los respectivos compradores. Ni siquiera lo han negado.

Octavo.- Aparte de las específicas ya expuestas, no concurre ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Noveno.- A efectos punitivos procede aplicar el art. 51 CP. para imponer la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la Ley para el delito consumado. Esta sería la de prisión menor en toda su extensión hasta el grado medio de prisión mayor. La pena inferior en grado será la de arresto mayor en su grado máximo, en función de las agravantes específicas concurrentes, fijándose en seis meses.

Décimo.- Ante la expresa reserva de acciones civiles por parte de los querellantes, éste es el único pronunciamiento que procede sobre responsabilidades de acuerdo con los arts. 19 y concordantes CP.

Undécimo.- Por imperativo del art. 10 CP. las costas del juicio han de imponérsele a los criminalmente responsables, con inclusión de las de la acusación particular, cuya intervención fue de notoria relevancia en esta causa.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a los acusados Lucas Y Juan Ignacio como autores de un delito continuado de estafa en grado de frustración, ya definido, a cada uno de ellos a la pena de SEIS MESES de arresto mayor y accesoria de suspensión de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio, con inclusión de las de la acusación particular.

Reservamos expresamente a los querellantes las acciones civiles que puedan derivar de estos hechos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.