Sentencia Penal Nº 4/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 15/2003 de 05 de Febrero de 2004

Fundamentos

T.S.J.MADRID SALA CIV/PE

MADRID

SENTENCIA: 00004/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Civil y Penal

MADRID

Ref.- Rº Apelación Jurado 15/03

Apelante: Jose Miguel

Apelados: Ministerio Fiscal, Marisol y Amelia

Sección 1 Audiencia Provincial de Madrid

Rollo 2/03

Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid

Pº Tribunal Jurado 1/2002

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil cuatro.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, constituida por el Excmo. Sr. don JAVIER MARÍA CASAS ESTÉVEZ, Presidente, y los Iltmos. Sres. Don EMILIO FERNANDEZ CASTRO Y DON ANTONIO PEDREIRA ANDRADE, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 4/2004

Visto en juicio oral y público el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia nº 309 del Tribunal del Jurado de 30 de junio de 2003, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Madrid, D Olatz Aizpurua Biurrarena, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, por delito de asesinato y tenencia ilícita de armas contra D. Jose Miguel . Han sido parte Apelante el acusado Jose Miguel , representado por la Procuradora D M Eugenia Pato Sanz, y defendido por el Letrado D. Ricardo Leal Pérez Olagüe; como Apelantes supeditados Doña Marisol , representada por la Procuradora D Paloma Rubio Peláez y defendida por el Letrado Alberto Jiménez Latorre y doña Amelia , representada por el Procurador Marco Aurelio Labajo González y defendida por la Letrada D Ana M Mellor Pita y como Apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Ilmo. Sr. Don ANTONIO PEDREIRA ANDRADE, por quién se expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- La Sentencia del Tribunal del Jurado de fecha 30 e junio de 2003, recurrida en apelación por la representación procesal de D. Jose Miguel , declaró en su parte dispositiva: "FALLAMOS: Que a la vista del veredicto del Tribunal del Jurado, debo condenar y condeno al acusado Jose Miguel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autor responsable de un delito de ASESINATO a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; como autor responsable de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS a la pena de UN AÑO DE PRISION; deberá abonar las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares; por vía de responsabilidad civil indemnizará a Marisol en la suma de 82.380 euros, a cada una de las tres hijas mayores del fallecido en la suma de 13.730 euros y cada uno de los dos hijos menores en 34.325 euros.- Para el cumplimiento de la pena principal se le abona el tiempo que ha estado privada de libertad, si no se hubiera aplicado a otra causa.- Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma pueden interponer recurso de apelación para su resolución por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.- Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia del Tribunal del Jurado se interpuso Recurso de Apelación por el acusado con base en tres motivos formales, por supuesto quebrantamiento de normas y garantías procesales.

TERCERO.- También se formuló Recurso Supeditado de apelación por la representación procesal de D Amelia contra la sentencia precitada de 30 de junio de 2003, solicitándose inadmisión del recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de D. Jose Miguel , instando la confirmación de la Sentencia nº 309 de 30 de junio de 2003.

CUARTO.- Además se formula Recurso Supeditado de Apelación por la representación procesal de D Marisol con fecha 29 de julio de 2003, instando que se inadmita el Recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- La vista de la apelación se celebró el día 3 de diciembre de 2003, asistiendo las partes personadas. Siendo la hora señalada comparecieron en el acto de la vista, en calidad de Apelado, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Rafael Escobar Jiménez.

Comparecieron como Apelantes, D. Jose Miguel representado por la Procuradora D M Eugenia Pato Sanz y asistido por su Letrado D. Ricardo Leal Pérez Olague, y en su sustitución D. Carlos Sobrino Núñez.

Como Apelantes Supeditados, D Marisol , representada por la Procuradora D Paloma Rubio Pelaez y defendida por el Letrado D. Alberto Jiménez Latorre, y D Amelia , representada por la Procuradora D Inmaculada Plaza, en sustitución del Sr. Labajo González y defendida por la Letrada D Ana M Mello Pita.

La parte apelante se ratificó en sus alegaciones contenidas en el Recurso de Apelación. Se dió la circunstancia de que los apelantes supeditados eran simples apelados, que impugnaron el recurso, se adhirieron en parte a la postura del Ministerio Fiscal y solicitaron la desestimación del Recurso de Apelación y la confirmación de la Sentencia. El Ministerio Fiscal mantuvo la calificación de homicidio, por entender que no se había probado la existencia de la agravante constitutiva de asesinato.

UNICO.- La Sentencia del Tribunal del Jurado nº 309, de 30 de junio de 2003, declara, con base en el Veredicto, los siguientes hechos:

"Sobre las 16 horas del día 4 de agosto de 2001 en el portal nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, Jose Miguel efectuó con una pistola que guardaba en su domicilio, cuatro disparos contra Blas , uno de ellos le alcanzó el tórax y le ocasionó la muerte instantánea; Jose Miguel efectuó los disparos de forma rápida e inesperada a fin de asegurarse el resultado mortal que pretendía, sorprendiendo a Blas desprevenido y sin posibilidad de defenderse. Jose Miguel no tenía permiso ni licencia para el arma que utilizó. Jose Miguel es culpable."

PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es competente para conocer del Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia nº 309 de 30 de junio de 2003 del Tribunal del Jurado.

SEGUNDO.- La representación del apelante, D. Jose Miguel , articula su recurso con base en tres motivos, cuyo contenido, enuncia en los siguientes términos:

"Primer motivo: Al amparo de lo establecido en el artículo 846 bis c) apartado e), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable la condena impuesta y por tanto se ha conculcado el artículo 24 de la Constitución Español y 5.4 de la L.O.P.J., en base a la inexistencia de animus necandi, a la que se ha llegado por error de hecho en la valoración de la prueba, dimanante de documentos unidos a la causa, que evidencian la equivocación del Jurado, que implica de forma indivisible y como consecuencia colateral la errónea aplicación de los artículos 138, y 139.1, ambos del Código Penal, como se explica en el segundo motivo del recurso de Apelación, en concordancia con el artículo 846. Bis c), apartado b) de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 138, 139.1 del Código Penal.- Segundo motivo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 846 bis c) apartado b) se denuncia infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 138, 139.1 del Código penal, que tipifican los hechos como homicidio y no como asesinato por no existir alevosía, a cuyo fin se dan por reproducidos los argumentos, fundamentos legales y doctrinales contemplados en el motivo de apelación anterior, deseando subrayar la Jurisprudencia ya invocada en aquel y que acreditan la infracción de Ley.- Tercer motivo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 846 bis c) apartado b) se denuncia infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 21.4 del Código Penal, al no contemplarse la atenuante muy cualificada de haber procedido a confesar la infracción a las autoridades."

TERCERO.- Las representaciones procesales de D Amelia y D Marisol formulan recursos independientes, que califican de recursos supeditados de apelación, en los que se defiende la sentencia recurrida y se insta la desestimación del recurso de apelación.

En realidad no se trata de recursos supeditados sino de impugnaciones diversas englobadas en el Recurso de Apelación, interpuesto por D. Jose Miguel , a través de las que se combate el recurso de apelación de la representación del condenado y se defiende la confirmación de la sentencia recurrida de fecha 30 de junio de 2003, con base en una serie de Alegaciones, dirigidas todas ellas a defender la pretensión de que se desestime el recurso de apelación del acusado Sr. Jose Miguel .

En virtud de un principio antiformalista, del principio constitucional pro actione, pro homine y de una interpretación razonable favorable a la tutela judicial efectiva, así como de la doctrina reiterada de esta Sala, contraria a una hermeneútica rígida, susceptible de originar indefensión, se tendrán en cuenta por la Sala las alegaciones de los pretendidos recursos supeditados, aplicando el principio jurídico que declara que "las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que sean".

CUARTO.- El Recurso de Apelación interpuesto por D M Eugenia Pato Sanz, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Jose Miguel , contra la sentencia número 309, de 30 de junio de 2003, se articula por tres motivos, aunque se recogen bajo un mismo epígrafe varios submotivos, de forma confusa, obligando a la Sala a desmenuzar cada uno de los submotivos sobre los que pretende articularse.

QUINTO.- En efecto, basta consultar el motivo primero para comprobar que se denuncia como vulnerado en primer término el derecho a la presunción de inocencia, porque, atendida la prueba practicada en juicio, según la parte recurrente, carece de toda base razonable la condena impuesta. Además del principio de presunción de inocencia, denuncia como conculcados: a) el artículo 24 de la Constitución Española; b) el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; c) inexistencia de "animus necandi"; d) error de hecho en la valoración de la prueba, dimanante de documentos unidos a la causa, que evidencian la equivocación evidente del Jurado; e) errónea aplicación de los artículos 138 y 139 del Código Penal; remitiéndose al segundo motivo de este recurso de apelación; y f) infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 138 y 139.1 del Código Penal; g) el recurrente se declaró autor de una muerte por medio de arma de fuego, pero luego alegó que fue en defensa propia tras múltiples amenazas de la víctima; h) tambien invoca que su conducta fue inducida no sólo por legítima defensa, sino por miedo insuperable.

El recurrente argumenta, asímismo: i) la inocencia, que incardina en el principio "in dubio pro reo" en relación con la apreciación de la prueba, atribuyendo al Jurado la carencia de la experiencia y el conocimiento científico del que disponen los Ttribunales profesionales, aún a costa de reconocer que la apreciación de la duda es competencia del Tribunal a quo; j) los Tribunales profesionales, argumenta la parte recurrente, que pueden llegar a revisar la prueba en la vía casacional y, siempre, en segunda instancia, cuando se conculcan las normas de la lógica, las máximas de la experiencia o el conocimiento científico; k) la parte condenada y recurrente argumenta que no existió intención de matar, ni ánimo homicida, pues simplemente repelía de una forma instintiva una agresión de la que resultó finado quien portaba el arma de fuego; l) la defensa del condenado argumenta que no ha quedado acreditado quien disparó primero, negando que hubiera indefensión del fallecido que, pudiera integrar modalidad alguna de alevosía; ll) por último, se invoca miedo insuperable y la convicción subjetiva de que el condenado estaba actuando en defensa de la vida de su familia, la cuál había sido reiteradamente amenazada por el finado.

En este primer motivo, plagado de numerosos submotivos, la parte recurrente invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba "como exalta la lectura de documentos obrantes en autos incorporados al ramo de prueba, consistente en el Informe Pericial sobre cuatro vainas y dos fragmentos "dubitados" prendas de ropa, de la Sección de Balística de la Comisaría General de Policía Científica, a los folios 3 al 34 del Tomo II, realizada por los Inspectores con número de carnet profesional 19.273 y 19.223, s.e.u.o."

La parte recurrente añade en este extenso, complejo y confuso motivo, conteniendo numerosísimos submotivos, que los propios policías "que depusieron como testigos y que levantaron el Acta de Inspección Ocular reconocieron que cuando llegaron al lugar de los hechos había mucha gente, entre ellos muchas personas de etnia gitana, lo que evidencia que no se descarta la habitual costumbre en esta etnia de llevarse armas, casquillos y todo tipo de pruebas incriminatorias que en el presente caso hubieran redundado a favor de la legítima defensa de mi patrocinado, caso de haberse encontrado."

De la lectura de los autos judiciales y del interrogatorio, así como de la declaración pericial se deduce sin el menor género de duda que D. Jose Miguel causó la muerte de su víctima, D. Blas , según reconoció expresamente el apelante en su interrogatorio.

D. Jose Miguel había comprado con anterioridad una pistola a un moro, encargándole que se la armase, cargándola de balas para poder disparar de forma rápida e inesperada, sorprendiendo a D. Blas , que se encontraba desprevenido y sin posibilidad de defenderse. D. Jose Miguel se aseguró el resultado mortal que pretendía y además carecía de permiso o licencia para el arma que utilizó.

La pistola armada la guardaba en su domicilio y efectuó cuatro disparos, alcanzando en el tórax a D. Blas , ocasionándole la muerte instantánea , según la prueba pericial.

La parte recurrente no ataca los hechos probados sino que pretende argumentar sobre una legítima defensa inexistente y tratando de combatir la alevosía.

Resulta evidenciado que las cuatro vainas que aparecieron en el lugar donde se produjo el delito, correspondían a la misma arma (esto es, la que utilizó D. Jose Miguel ), según quedó acreditado de la prueba pericial practicada.

Las únicas vainas o casquillos que aparecieron fueron las de la pistola del condenado por el Tribunal del Jurado.

Ante la contundencia de los hechos probados y la verosimilitud de la prueba pericial practicada, la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba, sustituyendo sin ningún apoyo fáctico jurídico el criterio objetivo e imparcial del Tribunal del Jurado, por su unilateral, interesado, subjetivo y parcial.

No aparece el más mínimo indicio de que el Tribunal del Jurado haya incurrido en error de hecho o error de derecho.

Con independencia de que las atenuantes y eximentes, que ahora argumenta la parte apelante, hayan sido invocadas todas ellas en el juicio oral ante el Tribunal del Jurado, resulta evidente su improcedencia, ya que no concurren los requisitos exigidos por el Código Penal vigente para su admisión.

La parte recurrente pretende una concurrencia de eximentes y atenuantes y la desaparición de la alevosía para rebajar ostensiblemente la pena; sirviéndose para ello, sobre todo, de la presunción de inocencia, del principio "in dubio pro reo", y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva; así como de un ataque previo con arma y unos disparos de la víctima, que resultan inverosímiles, improbados e inexistentes, teniendo en cuenta los disparos efectuados por el acusado de forma rápida, inesperada y sorpresiva, atravesándole el tórax y el corazón, falleciendo de forma fulgurante e instantánea en unos segundos.

El vendedor del arma se la preparó, teniendo la pistola cargada en su domicilio.

Frente a ello se pretende argumentar con varias eximentes y atenuantes, algunas de ellas ex novo para rebajar la pena, sin combatir directamente el hecho probado.

El acusado reconoció que disparó a la víctima, causándole la muerte.

El condenado acusa a la víctima de que le reclamaba un dinero de la droga pero eso no era cierto, ya que había dejado la droga.

El acusado se entregó a la Policía en Alicante, alegando que se había enterado por la televisión que Blas había muerto.

En el lugar donde murió la víctima apareció un cuchillo manchado de sangre del muerto y cuatro vainas o casquillos, todos ellos disparados con la misma arma, de acuerdo don la prueba pericial practicada.

No apareció el mínimo rastro de otra arma ni otros casquillos. Aunque tuviese armas el fallecido no le hubiese dado tiempo a defenderse.

Según la prueba pericial la muerte fue fulminante, en pocos segundos. La bala atravesó la tetilla izquierda y el corazón de la víctima.

SEXTO.- La representación de D. Jose Miguel trata de combatir que, el haber hecho uso de arma de fuego de modo súbito e inesperado a una distancia muy corta de la víctima y con esta en absoluta y total indefensión, que corresponde a una actuación típicamente alevosa, es incompatible con los hechos probados según los cuales que la víctima también tenía pólvora en sus dos manos, y el propio perito aseguró que podía haber sido por defensa o, alternativamente, por haber disparado también contra el recurrente. Con base en ello, la parte recurrente entiende errónea, en todo caso, la calificación efectuada por el Tribunal del Jurado, ya que debería haber sido por homicidio y no por asesinato, puesto que en su opinión nunca había existido alevosía. No obstante la jurisprudencia penal en supuestos fácticos jurídicos similares admite la alevosía.

La parte condenada en juicio trata, por todos los medios, de desvirtuar la calificación de asesinato y de forma concreta la alevosía, intentando que se revise la tipificación del asesinato y se convierta en homicidio doloso, introduciendo el miedo insuperable, el arrebato del condenado cuando le vió pasar armado hacia la casa colindante, que era la de sus padres, invocando también el principio "in dubio pro reo".

Lo cierto es que la alevosía implica el actuar alevosamente por sorpresa y en este caso así se hizo.

SEPTIMO.- Las normas de la lógica confirman la existencia de la alevosía, ya que el condenado hizo uso de arma de fuego de forma súbita, sorpresiva e inesperada, falleciendo la víctima de un disparo en el corazón, en unos segundos, no pudiendo defenderse ni siquiera en el supuesto hipotético de que tuviese un arma.

El hecho fue ejecutado por D. Jose Miguel , con alevosía, de acuerdo con el concepto penal de la alevosía recogida en el Código Penal y con la hermeneútica jurisprudencial del mismo.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, el concepto de alevosía, como equivalente a traición en las Partidas y Fuero Real, añadiéndose en la Novísima Recopilación la modalidad de aseguramiento del hecho, refiriéndose los Códigos Penales de 1822, 1848 y 1928 al que "obra a traición y sobre seguro", equivale, en la definición del Código actual, prácticamente igual a los del anterior, a "cobardía, ínsita en quien elimina cualquier posibilidad de riesgo en la ejecución material del acto" (STS 25-4-85, que, así como la de 13-6-85, examina la evolución del concepto, precisándose que la jurisprudencia no la interpreta "desde la perspectiva preponderante de la traición, propia del derecho histórico español", sino que "entiende el concepto de alevosía dándole apoyo hermeneútico en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes, o sea, dando especial trascendencia a la supresión de la palabra "traición" que se operó en el Código Penal de 1870 y que rige hasta nuestros días" (STS 178/2001, de 13-2, que no tiene en cuenta el Código Penal de 1929).

En cuanto a su naturaleza, aunque la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto preeminentemente objetivo (SSTS 28-2 y 12-7-90), resaltando en STS 19-1- 91, un plus de culpabilidad y en STS 24-1-92, un plus de culpabilidad y de antijuricidad, reconociendo y afirmando en STS 1659/93, de 30-6, que "si bien en las últimas décadas, como ya recogió la S 19-1-91, era suficiente para la apreciación de la circunstancias con que la conducta fuese objetivamente alevosa, lo cual entrañaba el plus de antijuridicidad consistente en la utilización de medios, modos o formas de ejecución, tendentes a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, pasó después la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, a una etapa de transición en que, sin desconocer la naturaleza objetiva de la alevosía, se destacan y precisan en ella aspectos subjetivos, principalmente para evitar su confusión con la circunstancia de la premeditación. Finalmente, este Tribunal exige el plus de culpabilidad, precisando una previa excogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado, que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente con lo proyectado y representado". En definitiva, en síntesis, puede decirse que "la alevosía es una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo", que "incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad" (STS 499/93, de 9-3), denotando "de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal" (STS 944/95, de 2-10), de modo que "al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad" (STS 734/96, de 16-10), lo que conduce a su consideración como mixta (STS 2047/2000, de 28-12, con cita de las SSTS 11-5-94, 21-2-95 y 9-6-98). En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insítos en el propio instinto de conservación" (STS 384/2000, de 13-3-).

Como modalidades de alevosía la jurisprudencia ha distinguido tres: "a) La denominada con anticuado adjetivo "proditoria", que incluye la traición..., equiparable a la asechanza, insidia, emboscada, celada o lazo...; b) la súbita o inopinada, en la que la agravante consiste en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino (...); y c) la consistente en el "aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento", como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o víctimas ebrias en la fase letárgica o comatosa" (STS 4-6-92, con cita de varias; en el mismo sentido, entre otras, 22-7-91 y 12-5-92), y, en STS 499/93, de 9-3, distingue "aquellas situaciones que responden a un "ser" o especial condición del sujeto pasivo (acciones dirigidas contra niños, ciegos, ancianos o personas totalmente impedidas); en segundo término, las caracterizadas por el modo o forma de realizar la agresión (ataque por la espalda, cara a cara de forma súbita o inopinada).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2.) 1214/2003, de 24 de septiembre, examinando un caso en que el condenado había sacado una navaja y la había dirigido contra el tórax de la víctima, clavándola tres veces seguidas, sin que el fallecido pudiera darse cuenta, resulta subsumible en el delito de asesinato e implica la ejecución del hecho con alevosía.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, arrancando de la definición legal de la alevosía, llega a la conclusión de que se exigen cuatro elementos, que el Alto Tribunal considera necesarios: "en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo, que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS 1866/2002, de 7 de noviembre).

De lo antes expuesto se entiende que, la esencia de la alevosía, se encuentra en la existencia de una conducta agresora, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalaba la STS 1890/2001 de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS 178/2001 de 13 de febrero).

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho.

La "Ratio Decidendi" de la mayoría de las Sentencias del Tribunal Supremo en materia de asesinato gira en torno al concepto de alevosía, al carácter sorpresivo de la agresión, la falta de aviso previo, el aniquilamiento de las posibilidades de defensa o el aprovechamiento de la situación de desvalimiento de la víctima.

Así sucede en el caso actual, sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y penal del T.S.J. de Madrid en el que la víctima no podía estar prevenida para un ataque de esta clase que además se ejecuta de forma desproporcionada, inesperada y muy rápida, pues aun cuando hubiera mediado una discusión entre agresor y víctima, sus características no indicaban la posibilidad de un cambio cualitativo de tal entidad en la agresión, planificada, provocando el fallecimiento de la víctima en unos segundos y sin posibilidad de defensa.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2) de 4-11-2003, recuerda que la alevosía es una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo (lo que implica mayor antijuridicidad), que incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de un plus de culpabilidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito eludiendo todo riesgo personal. Y esa conciencia y voluntad que configuran el elemento subjetivo se entenderá concurrente tanto cuando en los supuestos de alevosía por desvalimiento la indefensión de la víctima ha sido deliberadamente provocada por el autor, como si éste, conscientemente, se aprovecha de esa situación para asegurar el resultado de la acción homicida. Así se declara en la STS de 26 de abril de 2002, recogiendo las de 29 de abril de 1993, 8 de marzo de 1994 y 26 de junio de 1997, cuando expresa que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone.

En conclusión,: a) la conducta de D. Jose Miguel aparecía tipificable y calificable de delito de asesinato como se deduce del relato inalterado de hechos probados, en el que se hace constar literalmente, que D. Jose Miguel efectuó los disparos de forma rápida e inesperada, a fin de asegurarse el resultado mortal que pretendía, sorprendiendo a D. Blas desprevenido y sin posibilidad de defenderse; b) Concurre alevosía; c) No se aprecia error de hecho; d) No concurre error de derecho.

OCTAVO.- Sin propósito de un examen repetitivo de los múltiples submotivos, que de forma desordenada y confusa maneja la representación de D. Jose Miguel en el primer motivo de su recurso de apelación, la Sala tratará de pronunciarse sobre cada uno de ellos, remitiéndose al contexto de la Sentencia aquellos que son repetitivos y han sido contestados en el motivo primero del recurso de apelación.

NOVENO.- El submotivo a) hace referencia a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. Pues bien, no se ha conculcado ni la tutela judicial efectiva, ni el derecho a la presunción constitucional de inocencia.

El derecho a la tutela judicial efectiva implica el derecho a una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, sin que tenga forzosamente que ser la resolución favorable.

La doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la tutela judicial efectiva tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo no coinciden con la interpretación que realiza la parte recurrente. La sentencia recurrida razona y motiva de una forma suficiente la decisión del Tribunal del Jurado.

La Sentencia de la Magistrada-Presidente y el Veredicto han sido fundados en derecho y en argumentos racionales, razonables y suficientes.

La Sentencia esta suficientemente motivada, desde una perspectiva fáctico-jurídica en la forma exigida por la doctrina jurisprudencial, que manifiesta que "el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface siempre que el órgano judicial competente haya resuelto en Derecho y razonadamente sobre las pretensiones deducidas en el proceso; incluso si se declara la inadmisión de la acción o recurso instado, en aplicación, asimismo fundada en Derecho, de una causa legal de inadmisión" (Sentencias del Tribunal Constitucional 126/1984, de 26-12 ; 4/1985, de 18-1 ; 24/1987, de 25-2 ; 47/1990, de 20-3 ; 93/1990, de 23-5 ; 42/1992, de 30-3 ; 28/1993, de 25-1 ; y 267/1993, de 20-9).

Tanto el Veredicto como la Sentencia del Tribunal del Jurado están suficientemente motivados, de forma ajustada a Derecho, respetando el Magistrado-Presidente la decisión del Jurado, sin que concurriese ninguna causa de devolución.

El derecho a la tutela judicial efectiva no implica que la resolución tenga que ser favorable. Se respeta este derecho fundamental, aunque la resolución sea desfavorable o adversa, siempre que esté fundada en Derecho y suficientemente motivada. En palabras del Tribunal Constitucional "la tutela judicial efectiva, que reconoce y garantiza el artículo 24-1 de la Constitución, no supone el éxito de las pretensiones o de las razones de quien promueve la acción de la justicia (Sentencia del Tribunal Constitucional 52/1992, de 8-4). No comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartida por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan respuesta motivada a las cuestiones planteadas (Sentencias del Tribunal Constitucional 202/1987, de 17-12; 2/1988, de 20- 1; 33/1988, de 29-2; 40/1989, de 16-2; y 230/1992, de 14-12). En definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva consiste en la obtención de una resolución de fondo, razonada y razonable" (Sentencias del Tribunal Constitucional 163/1989, de 16-10, y 2/1990, de 15-1).

La motivación no está necesariamente reñida con el laconismo (Sentencia del Tribunal Constitucional. 154/1995, de 24-10) y la motivación por remisión satisface las exigencias que derivan del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que se produzca de forma expresa e inequívoca." (Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1996, de 25-6).

La STS 1825/2001, de 16 de octubre de 2001, confirma el criterio de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en orden a la motivación del veredicto, toda vez que a un Tribunal de legos no es posible exigirles más en este punto de lo que plasmaron, con inusitada amplitud, en la fundamentación del veredicto. La suficiencia de la fundamentación del veredicto no puede ser apreciada "a priori" con criterios generales, sino que es preciso examinar las circunstancias concurrentes en cada caso... puesto que una motivación concisa no deja de ser una motivación, al cumplir con lo preceptuado en el art. 61.d) de la Ley del Tribunal del Jurado, que obliga a una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar un hecho como probado (SSTS, de 3-3-1999, 14-1 y 14-2-2000, 16-10-2001).

No obstante la motivación del Tribunal del Jurado tiene que ser suficiente. En este sentido la experiencia jurídica refleja una atención cada vez mayor a la fundamentación del Veredicto, ya que en el momento inicial de la aplicación de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado apenas se motivaba el Veredicto.

Las exigencias de motivación, según la doctrina de la Sala 2 de lo Penal del Tribunal Supremo, han de ser proporcionadas a la necesidad de la justificación. Esto es, si el relato fáctico es preciso en la determinación de la conducta subsumible en el tipo penal, la explicación sobre los elementos típicos, concretamente el subjetivo, no requiere la misma intensidad que será precisa cuando deba inferirse de indicios objetivos y externos. En los casos en los que el elemento subjetivo del tipo fluye claramente del hecho que se declara probado la motivación ha de descansar sobre su acreditación pero no se hace precisa una específica explicación del elemento subjetivo que se resulta de la propia expresión de los hechos acreditados. Resulta patente que con la expresión "golpear hasta la muerte" se expresa el ánimo de matar sin necesidad de ninguna inferencia. Pero, además, el tribunal explica adecuadamente la existencia del ánimo de matar "del hecho de golpear en la cabeza con un objeto adecuado y contundente después de utilizar un spray". En orden a la falta de subsunción en el delito de homicidio imprudente, la subsunción no es posible porque el relato fáctico no hace referencia alguna a una omisión del deber objetivo de cuidado en la causación de la muerte, ni una falta de previsibilidad sino que refiere una acción del golpear causalmente relacionada con el resultado típico. (Sentencia 1073/2002 de 15 de junio).

La reciente Sentencia del T. Supremo (Sala2) de 12-3-2003 declara que el Jurado debe consignar los "elementos de convicción", es decir, los elementos probatorios. No basta, por tanto, señalar la fuente o el medio de prueba considerado. Debe también incorporar "una sucinta explicación de las razones de la decisión. Esto es dar cuenta del porqué de la misma. Sin tecnicismos, pero con claridad suficiente para que no exista duda de que la declaración de ciertos hechos como probados goza de fundamento racional.

En el caso concreto del Recurso de Apelación contra la Sentencia de 12-3-2003 tanto del Veredicto como de la Sentencia son correctas, ajustadas a Derecho, razonables y suficientes.

Motivación sucinta no significa motivación exclusiva y solamente breve, sino motivación compendiosa, razonable y racional. En el apartado 4º del Acta del Jurado de 25 de junio de 2003 se recogen de forma suficiente los elementos de convicción.

El derecho a la tutela judicial efectiva entraña el derecho a una resolución motivada y razonable, ya sea favorable o adversa. Esta resolución razonable ya se ha producido tanto en el Veredicto como en la Sentencia; sin que esto signifique que, si se ha originado una infracción normativa concreta, no deba anularse o revocarse la Sentencia recurrida.

En este supuesto fáctico jurídico concreto no se ha conculcado, pues, el derecho a la tutela judicial efectiva ni la prohibición constitucional de indefensión.

DECIMO.- En cuanto a la presunción de inocencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 24-9-2003, recoge su doctrina reiterada en orden a que: "este derecho tiene rango fundamental en nuestro ordenamiento al aparecer reconocido en el art. 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley y que la carga de la prueba corresponde a la acusación, de forma que ninguna actividad en ese sentido se le puede exigir al acusado. Así lo reconocen también el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos. Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, absurda o arbitraria. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad, que merece cada testigo, corresponde al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación; sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1999, que "... el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación, en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-9-1992 y 30-3-1993)".

La parte recurrente olvida que el principio de presunción de inocencia, en este caso concreto, fue enervado por prueba suficiente en contrario.

La presunción de inocencia puede desvirtuarse no sólo mediante la prueba directa, sino también por las pruebas circunstanciales, que son aquellas en las que el indicio, que lleva desde un hecho conocido a otro desconocido por su mutua relación entre ambos, ha de ser inmediato y necesario, grave y concluyente, o lo que es lo mismo, siempre que, con base en un hecho plenamente demostrado, pueda inferirse la existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano mediante un proceso mental razonado (STC 174/1985, 229/1988, 197/1989, 124/1990, 78/1994 y 133/1995).

De todas formas la valoración probatoria condenatoria no debe recaer en una sola y exclusiva prueba circunstancial, que no resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La presunción de inocencia se ha convertido en casi una cláusula de estilo o fundamento jurídico repetitivo, en la mayoría absoluta de los recursos de apelación de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, desbordando su contenido y límites. Se trata de un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, de indudable importancia y trascendencia. Tanto el Veredicto, como la Sentencia, tienen que ser motivados y debe explicitarse la base probatoria que enerva, desvirtúa e impide la aplicación del principio de presunción de inocencia. Ahora bien, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede convertirse en un cajón de sastre y en un derecho ilimitado, que se utiliza para cuestionar los hechos probados, la valoración probatoria y la fundamentación jurídica, en todos o la mayoría de los casos, y sin base fáctico-jurídica, ni fundamento alguno en muchos de ellos.

Por supuesto que el principio constitucional de presunción de inocencia constituye un fundamento esencial del proceso penal, y, en los casos de "duda razonable", debe absolverse al acusado. En este caso concreto no sucede así, puesto que hay pruebas suficientes a efectos de enervar la presunción y no concurre "duda razonable"

El término "apreciación en conciencia" no ha de interpretarse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juzgador ; sino a una apreciación lógica de las pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1988).

El control de la Sentencia recurrida no debe realizarse sólo sobre la existencia de prueba, sino también sobre la racionalidad y razonabilidad de la misma.

Para desvirtuar la presunción no sólo resultan necesarios unos indicios, sino la racionalidad de la prueba practicada. No basta el criterio cuantitativo del "mínimo de prueba", sino el cualitativo de "racionalidad", que permite comprobar la observancia de las leyes de la lógica de lo razonable, de los conocimientos científicos y de los principios de experiencia. El órgano jurisdiccional no está sometido al sistema de prueba tasada, pero sí a la motivación, justificada y razonable, así como a la valoración racional de la prueba. Los criterios racionales que han presidido y guiado la valoración de la prueba son controlables. No resulta factible una valoración de la prueba sicólogica, inabordable, inmotivada, intuitiva, arbitraria e íntima de la prueba. Incluso en el sistema, mal denominado, de juradismo puro se establecen complejas reglas probatorias que, por vía indirecta, obligan a motivar su admisibilidad, validez, eficacia y licitud.

Constitucionalmente se afirma y presume la inocencia del acusado según reconoce la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, " para llegar a la condena es necesario que, mediante una actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías - practicadas en el juicio para hacer posible la contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional.31/1981, de 28-7 ; 101/1985, de 4-10 ; 145/1985, de 28-10 ; y 148/1985, de 30-10), y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentamente infringiendo derechos o libertades fundamentales (Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1987, de 7-10, quede desvirtuada esa inocencia y que el órgano judicial pueda obtener de esas pruebas la convicción jurídica de la existencia de los elementos fácticos que constituyen el delito. Si no han quedado probados esos elementos fácticos el Tribunal puede no entender sustituida la inicial inocencia, como verdad interinamente afirmada y mantenida, exige que se demuestre lo contrario, la culpabilidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 124/1983, de 21-12), o sea, que la desplace una prueba adecuada exigible en todo caso para que el Tribunal pueda condenar (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20- 2). Queda, pues, vulnerada la presunción de inocencia cuando el acusado haya sido condenado, sin una actividad probatoria de cargo o cuando el Tribunal de la causa se haya valido de pruebas no idóneas o ilegítimas para desvirtuar dicha presunción." (Sentencia del Tribunal Constitucional. 254/1988, de 21-12).

La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum", que admite prueba en contrario, y que invierte la carga de la prueba. El Tribunal Constitucional mantiene que la presunción de inocencia "constituye una presunción "iuris tantum" que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción, que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, sobre la cuál el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9). La presunción de inocencia supone que, como se parte de la inocencia, quien afirma la culpabilidad ha de demostrarla y es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de la culpa del ciudadano presumido inocente ; no demostrándose la culpa, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado adecuadamente la inocencia, pues es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado y no es éste quien tiene que probar su inocencia."( Sentencias del Tribunal Constitucional 64/1986, de 21-5, y 44/1989, de 20-2).

El Tribunal Constitucional tiene declarado que " la presunción de inocencia exige para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo, producida con las debidas garantías procesales y de la que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado, debiendo, en principio, realizarse tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal, en el acto del juicio oral." ( Sentencias del Tribunal Constitucional. 31/1981, de 28-7 ; 254/1988, de 21-12 ; 44/1989, de 20-2 ; y 3/1990, de 15-1).

La concreción de los hechos declarados probados, y la valoración conjunta de la prueba, corresponden al Tribunal del Jurado y no al particular, interesado, parcial y subjetivo criterio del recurrente.

Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia. A tal efecto el Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano (Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17-12; 175/1985, de 17-12; 169/1986 de 22- 12: y 150/1987, de 1-10).

La valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad, que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1986, de 17-6), a quienes corresponde ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia, en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia (Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 17-12). Además, la valoración de la prueba se refiere a la valoración del conjunto del material probatorio, lo que impide que pueda ser invocado el derecho a la presunción de inocencia para cubrir cada episodio, vicisitud , hecho o elemento debatido en el proceso penal o parcialmente integrante de la resolución judicial que le ponga término (Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1983, de 23-11, y 44/1989, de 20- 2).

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la del Tribunal Constitucional, cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a constatar si esa prueba existe y, en su caso, si la valoración que de la misma ha hecho el órgano judicial es razonable (Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9). La apreciación de los medios de prueba es materia que escapa a la revisión en vía de amparo, al constituir función propia y atribuida en exclusividad a los órganos judiciales. La protección dispensada por el artículo 24.2 de la Constitución sólo puede ser prestada en vía de amparo a través de la constatación de una carencia total de los medios de prueba ilícitamente obtenidos, es decir, como consecuencia de la inexistencia de acreditación alguna que desvirtúe la presunción establecida en aquel precepto, pero no cuando se fundamenta en la suficiencia o insuficiencia o en la diferente valoración de las que se practicaron (Sentencia del Tribunal Constitucional. 98/1989, de 1-6). En definitiva, corresponde al Tribunal Constitucional, y para la protección del derecho fundamental a la presunción de inocencia, comprobar si se ha realizado, y con las debidas garantías, una actividad probatoria "inculpatoria", es decir, si ha habido pruebas de las que se pueda razonablemente deducir la probatoria llevada a cabo por el órgano judicial no han sido arbitrarias, irracionales o absurdas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 140/1985, de 21-10 ; y 175/ 1985, de 17-12), de forma que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado (Sentencias del Tribunal Constitucional. 174/1985, de 17-12, 44/1989, de 20-2).

La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, de otro, que , para desvirtuar la presunción de inocencia, los medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral y los preconstituídos de imposible o muy difícil reproducción, así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional. 64/1986, de 21-5; 80/1986, de 17-6; y 82/1988, de 28-4).

No concurre error de hecho en la apreciación de la prueba, ni se cumplen los requisitos exigidos por la Sala 2. de lo Penal del Tribunal Supremo para admitir este motivo.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito, con virtualidad documental, a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación, documentalmente demostrada, no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas. (Sentencia Sala 2 del Tribunal Supremo 411/2003 de 17 de marzo). De la lectura del motivo, se infiere la ausencia de documentos que acrediten error alguno en la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador.

La presunción de inocencia depende, en cuanto a su contenido concreto, de la configuración contenida en las leyes procesales, que no pueden enervarla ni desvirtuarla, dada la superior jerarquía del principio constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional y la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, han supuesto el regreso a la concepción originaria y actual de la "convicción en conciencia" del juzgador, como resultado de la valoración libre de la prueba. Según el Tribunal Constitucional, el juzgador no puede prescindir de la prueba practicada regularmente en el proceso y sólo sobre los resultados de ésta puede apoyar el juicio fáctico de la sentencia, con independencia de que los resultados de la valoración de la prueba coincidan o no con su convicción personal acerca de la certeza de los hechos. Se reitera, que, en un hipotético conflicto entre la "convicción en conciencia" del juzgador de que el acusado es culpable y una valoración de la prueba que no pueda conducir a la fijación de la culpabilidad del acusado, ha de prevalecer esta última, no siendo posible la condena.

La moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo es principialista y hace referencia a la aplicación y vinculación del juzgador a las reglas del criterio racional, de la lógica, de los principios generales de la experiencia y al respeto de los derechos fundamentales y de la presunción de inocencia.

La doctrina especializada ha resaltado cómo, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, parte, ahora, como principio general, de la premisa de que la facultad revisora, que corresponde al Tribunal Supremo, se extiende a la comprobación de la racionalidad y la conformidad con las reglas de la experiencia de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. Sobre este principio se asienta la fiscalización, que el Tribunal Supremo ejerce, en relación con el engarce lógico entre los indicios y los hechos.

El Tribunal Supremo admite, en relación con la prueba, la fiscalización casacional de la conformidad de su valoración con las reglas de la lógica, de la experiencia, pero, en principio, sólo en la medida en que no dependa de la inmediación y de la oralidad. Estos dos motivos rigen, y se aplican en toda su extensión, cuando actúa el Tribunal del Jurado.

El Tribunal Constitucional ha declarado que, el derecho a ser presumido inocente, como regla de juicio del proceso, "determina una presunción, la denominada "presunción de inocencia", con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, el mencionado derecho significa que, toda condena, debe ir precedida siempre de una actividad probatoria. Significa, además, que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Supone, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y, que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia con no participación de los hechos"(Sentencia del Tribunal Constitucional 109/1986). En consecuencia, la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, opera, en ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías (Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1998).

La presunción de inocencia constituye uno de los principios claves de la Constitución Española y del Ordenamiento Jurídico Penal y Procesal Español. La doctrina especializada, y el Tribunal Constitucional, han elaborado distintas explicaciones teóricas en torno a la naturaleza y significado de este principio.

El Tribunal Constitucional empezó configurando la presunción como una presunción "iuris tantum" que admite prueba en contrario. (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24-7-1981, 15.10-1982, 21-12-1983, 7-2-1984, 21-12-1985) También el Tribunal Supremo (Sala 2) configuró inicialmente el principio como presunción "iuris tantum" (Sentencias del Tribunal Supremo. Sala 2 de lo Penal - de 11-1-1985 ; 23-4-1985 ; 23-12-1985 ; 4-2-1986 ; 6-11-1987 ; 14-12-1987). La Sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-1988 la califica como "iuris tantum", que no exime a la parte acusada de realizar una actividad probatoria a su favor, cuando exista un mínimo de prueba en su contra. No obstante, debe recordarse que, la regla general, es que la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa.

Otro sector doctrinal y jurisprudencial configura la presunción de inocencia como "verdad interina" (Sentencias del Tribunal Supremo 30-5-1986 ; 6-2-1987 ; 15-3-1988 ; 29-6-1989 y 17-4- 1991) en virtud de la cual, el acusado de la comisión de un delito debe ser considerado inocente, mientras no se practique, con las debidas garantías procesales, una mínima actividad probatoria de cargo (Sentencias del Tribunal Constitucional de 28-7-1981 ; 26-7-1982 ;7-2-1984 y 21-10-1985). El Tribunal Supremo ha seguido el mismo criterio hermenéutico, aunque con matizaciones y atemperaciones (Sentencias del Tribunal Supremo 22-1-1986 ; 4-2-1986 ; 9-3-1988 y 30-1-1989), si bien, en ocasiones, la Sala 2 del Tribunal Supremo, utiliza el término "suficiente", en lugar del calificativo de "mínima" (Sentencias del Tribunal Supremo 12-9-1986 y 14-4-87).

La presunción de inocencia debe desvirtuarse a través de una actividad probatoria suficiente, de signo incriminatorio, esto es, de cargo. La carencia absoluta de actividad probatoria, de carácter incriminador, impide condenar al acusado. En este caso concreto, sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la actividad probatoria de signo incriminatorio fue abundante y suficiente, enervando la presunción de inocencia de la parte recurrente.

No se desvirtúa ni enerva el principio de presunción de inocencia cuando concurre "penuria probatoria" (Sentencia del Tribunal Supremo 1-6-1982), "total ausencia de prueba" (Sentencia del Tribunal Supremo 17-1-1986) , "total vacío probatorio" (Sentencia del Tribunal Supremo 16-12-1986), "desolado y desértico vacío probatorio" (Sentencias del Tribunal Supremo 16-9-1985 y 18-5-1987), "completa inactividad probatoria" (Sentencia del Tribunal Supremo 18-3-1987),

La doctrina especializada destaca la doble dimensión del principio de presunción de inocencia, de una parte como regla normativa vinculante de tratamiento del imputado y, de otra, como regla normativa probatoria y del proceso, debiendo absolverse al acusado en el caso de duda razonable.

El Tribunal Supremo (Sala 2 de lo Penal) ha equiparado en ocasiones las denominaciones de presunción "iuris tantum" de inocencia y "verdad interina" (Sentencias del Tribunal Supremo de 2- 4-1996 y 18-9-1997) conceptuando la presunción de inocencia como una "simple verdad interina de inculpabilidad", considerando esta expresión como correcta y resaltando que ha sido acogida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dándole carta de naturaleza jurisprudencial, aunque un sector doctrinal objeta que no denominaría nunca, a la afirmación constitucional previa de inocencia del acusado, de "interina", por la idea de provisionalidad necesaria que sugiere.

El Tribunal Supremo ha sintetizado la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia, en los siguientes términos: "como han señalado, entre otras muchas, las Sentencias 576/96, de 23-9; 590/96, de 16-9; 563/96, de 20-9 y 659/96, de 28-9, la presunción de inocencia "presenta las siguientes características indicadas, en las Sentencias de este Tribunal 61/91, de 18-1; 119/95, de 6-2 y 833/95, de 3-7: a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-12-48 ("toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16-12-66, según el cual "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional. - Sentencias, entre muchas, 31/81, 107/83, 17/84, 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96- como de esta Sala - por todas, la reciente 473/96, de 20-5 ; lo que es consecuencia de la norma contenida en el art. 1251 del Código Civil, al tener la presunción de inocencia la naturaleza de "iuris tantum". b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal - Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 9-5-89, 30-9-93 y 1684/94 de 30-9-. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación - Sentencias del Tribunal Constitucional, entre varias, 195/93, y las en ella citadas)-. c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes : 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuesto de prueba anticipada o preconstituída, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción -Sentencias del Tribunal Constitucional 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96-. d) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de los arts. 177.3 de la Constitución española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Supremo 470/98 de 1-4).

La reciente jurisprudencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo conceptúa la presunción de inocencia como una verdad, provisional o interina. El derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. El acusado no necesita demostrar su inocencia, por lo que puede permanecer pasivo, sin proponer la práctica de pruebas que acrediten su inocencia, ya que nada tiene que probar en cuanto a su inocencia, sin perjuicio del derecho que le asiste de hacerlo. Así resulta del artículo 24.2 de la Constitución española, y de los artículos 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pues, como resalta el Tribunal Supremo, "de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal" (Sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo de 18 septiembre 1997).

En conclusión, no se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que ha existido prueba suficiente que ha enervado la aplicación del principio de presunción de inocencia.

DECIMOPRIMERO.-En cuanto al Submotivo b): Tampoco se ha conculcado el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No se ha infringido el art. 5.4. de la L.O.P.J., puesto que se ha respetado la Constitución y dicho precepto alude al recurso de casación, encontrándonos en este caso concreto ante un recurso de apelación.

La sentencia recurrida ha aplicado correctamente la Constitución y el principio de interpretación de conformidad con la Constitución, sin que se haya desvirtuado ninguna garantía constitucional, habiéndose aplicado correctamente el art. 5.4. de la L.O.P.J.

El precepto citado no ha sido conculcado en ningún momento por el Tribunal del Jurado, que ha dictado una sentencia ajustada a Derecho y a la Constitución y ha dado trámite al recurso de apelación.

DECIMOSEGUNDO .- En relación con el submotivo c) la existencia del "animus necandi" resulta evidente, e implícitamente esta reconocido por la propia parte recurrente. Debe tenerse en cuenta que de los cuatro disparos efectuados contra la víctima, uno de ellos le alcanzó el tórax y le ocasionó la muerte instantánea. D. Jose Miguel efectuó los disparos de forma rápida e inesperada, con la finalidad de asegurarse el resultado mortal, sin tener permiso ni licencia para el arma que utilizó. La víctima falleció en unos segundos a causa del disparo que le atravesó el corazón, sin la mínima posibilidad de defenderse aunque se admitiese a efectos meramente dialécticos que el fallecido portaba un arma.

DECIMOTERCERO.- En relación con el submotivo d) no existió error de hecho en la valoración de la prueba, ni se concreta qué documentos unidos a la causa demuestran la equivocación evidente del Jurado. Por el contrario, el Tribunal del Jurado motivó correctamente y de forma ajustada a Derecho la valoración de las pruebas, tanto desde una perspectiva global como concreta, en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- Los miembros del Jurado han considerado al acusado culpable de la muerte con alevosía de Blas y de tenencia ilícita de armas.- Las pruebas que han tenido en cuenta han sido las siguientes: "la declaración del acusado que manifiesta que posee un arma en su domicilio; tambien en el informe pericial y la declaración de la policía científica del día 24 de junio de 2003 que según declaración de los policías números 19.273 y 19.223 dicen que llegaron a la conclusión de que las cuatro vainas que recogieron están disparadas por la misma arma, no tener ninguna duda; tambien la declaración del forense donde indica que existen dos disparos por arma de fuego con dos orificios de entrada y salida, uno a la altura de la tetilla izquierda y otro en el flanco izquierdo del abdomen; la bala que atravesó la zona de la tetilla izquierda atravesó tambien el corazón y fue la herida que mató a la víctima; se considera que efectuó cuatro disparos de forma rápida e inesperada para asegurarse el resultado, ya que según el forense no sabe que disparo se produjo el primero; si hubieran sido producidos con diferencia de minutos, sí se podría saber que el primero fue el de abajo, pero si fueran simultáneos, no se puede saber cual fue el primero; lo cierto es que el que mató al fallecido fue el disparo de la tetilla izquierda. Respecto a que la víctima no pudo defenderse, nos basamos en la declaración de la policía científica que dice que la víctima no vio venir los disparos y por instinto levantó el brazo, ya que las lesiones de defensa indican un intento de la víctima de defenderse: son lesiones de defensa del indefenso que no tiene normalmente un arma para defenderse. El delito de tenencia ilícita de armas y el arma ha sido adquirida por un medio ilegal, según declaraciones del acusado; por todo lo expuesto, se considera probada la culpabilidad del acusado."

La ponderación probatoria realizada por el Jurado es suficiente, razonable y conforme a Derecho.

DECIMOCUARTO.- Con referencia al submotivo e) no ha existido errónea aplicación de los artículos 138 y 139 del Código Penal. El art. 138 CP hace referencia al delito de homicidio y el caso concreto sometido a conocimiento de la Sala, es un delito de asesinato. La víctima no tuvo posibilidad de defenderse, concurrió dolo y voluntad de matar. La actuación fue sorpresiva y uno de los disparos mortal de necesidad y de forma inmediata.

La zona a la que se dirigió el disparo revela la voluntad dolosa de matar.

La circunstancia de hacerlo con rapidez inusitada, y sin dar tiempo a la víctima para que reaccione y pueda defenderse, evidencia y resulta ilustrativa de la existencia de asesinato. Nos ratificamos en la argumentación jurídica, recogida con anterioridad sobre la concurrencia de alevosía.

La jurisprudencia interpreta y entiende, en materia de delito de asesinato, que la alevosía se aprecia cuando no cabe racionalmente esperar una actitud y se deduce una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido (STS 225/96, de 8 de mayo). También se aprecia la alevosía cuando se produce una puñalada y la víctima se encontraba tomando una consumición en la barra (STS 1002/98, de 17-9).

Es decir, el art. 138 CP, relativo al delito de homicidio, no es aplicable, pero sí es aplicable el art. 139 CP, que hace referencia al asesinato.

En relación con la calificación de asesinato, el núcleo de la alevosía se encuentra en que la víctima del delito no tenga posibilidad alguna de defensa, siendo la acción del agente lo que provoque tal indefensión o que el mismo se aproveche de las características de incapacidad intrínseca de defensa del sujeto pasivo de la acción criminal.

La doctrina y la jurisprudencia han distinguido varias clases de alevosía:

"Proditoria", consistente en la asechanza, insidia o emboscada que se hace al sujeto pasivo del delito, actuando el autor "a traición y sobre seguro", concurriendo una cierta premeditación en la que se estudia la total efectividad de la acción.

"Súbita o inopinada", actuando el agente de forma sorpresiva, fulgurante e imprevista, de tal manera que la víctima no puede prever, del comportamiento anterior del agresor, una acción dirigida contra ella.

" De aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento", esta forma de alevosía lleva consigo que, la víctima, por sus características particulares, no puede repeler el ataque que sufre, actuando así el agente sin el menor riesgo, que pueda proceder de la defensa de aquella.

En cuanto a los requisitos de la alevosía se exige el empleo de medios, modos o formas que aseguren el delito y enerven el riesgo de defensa que pudiera proceder de la víctima.

La doctrina jurisprudencial obliga a calificar de alevosía la agresión a la víctima asestándole repetidas puñaladas, de forma sorpresiva, y con mayor razón en los hipotéticos casos de utilización de un arma (pistola, escopeta de cañones recortados, rifle de precisión, arma con mira telescópica...) que implican todavía mayores ventajas y menores riesgos para el atacante y autor de la infracción penal contra la víctima; que se encuentra en una situación de especial desvalimiento provocada por la actuación imprevista, inopinada, fulgurante, impredecible y súbita.

El segundo requisito refleja un elemento subjetivo e intencional del agente que persigue eliminar toda resistencia del ofendido.

La alevosía se incluye en los delitos contra las personas de forma tradicional.

Los medios y pruebas que evidencian el aprovechamiento de la situación y el desvalimiento de la víctima, y no la hipotética voluntad del agresor, son los que determinan la alevosía.

DECIMOQUINTO.- En lo relativo al submotivo f), tampoco existió infracción por aplicación indebida de los precitados artículos 138 y 139.1 del Código Penal por las razones apuntadas. No ha concurrido ni interpretación errónea ni aplicación indebida.

DECIMOSEXTO.- Con referencia al submotivo g) no concurre legítima defensa, ya que no se ha acreditado en ningún momento el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 20 C.P. que declara: " ...4º.- El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero.- Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.- Tercero.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor."

No existió agresión ilegítima, ni un ataque previo de la víctima. No se cumple ninguno de los requisitos exigidos para la legítima defensa. La ausencia de "agresión ilegítima" impide incluso la apreciación de la eximente incompleta (sentencias del Tribunal Supremo de 6-2-1996 y 14-3- 1996).

Tampoco se acreditó la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler una agresión ilegítima.

La reciente Sentencia de la Sala 2 de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2003, denegó la aplicación de una eximente completa de legítima defensa, o en su caso, subsidiariamente incompleta. La parte recurrente acusaba a la víctima de violenta y provocadora, realizando una valoración probatoria discrepante de la alcanzada por el Jurado.

La Sentencia precitada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2003, constituye un precedente interpretativo del criterio hermenéutico jurídico de dicho Tribunal, que argumenta: "como bien razona el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al rechazar igual invocación, el recurrente pretende sustituir la valoración realizada por el Jurado, que tras escuchar los testimonios, alcanzó la convicción de que no existió agresión ilegítima por parte de la víctima. El motivo no puede prosperar. Ciertamente no existe en los hechos que se declaran probados base o elementos que permitan construir que el acusado hubiese sufrido una agresión ilegítima por parte de su víctima, agresión ilegítima que reiterada doctrina de esta Sala exige tanto para apreciar la eximente completa como la incompleta, como es exponente la Sentencia 74/2001, de 22 de enero, en la que se expresa que el elemento esencial que constituye el alma de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima que desencadena y justifica la "necesitas defensionis"; una agresión ilegítima que ponga en peligro bienes jurídicamente protegidos mediante un ataque actual o presente, real, directo o injusto que justifica inicialmente la reacción del agredido tratando de defender sus derechos ilegítimamente puestos en peligro (véanse SS.T.S. de 14 de octubre y 9 de diciembre de 1999, entre otras) de tal suerte que, estando íntima y directamente relacionados los conceptos de "agresión ilegítima" y "necesidad de defensa", no será posible apreciar la primera cuando no concurra el segundo elemento, porque la falta de necesidad de la defensa impide legalmente la aplicación de la eximente, completa o incompleta, ya que esa falta de necesidad configura un exceso extensivo o impropio en el que se anticipa la reacción al ataque previsto o previsible que aún no se ha producido, o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión. En estos casos no podrá hablarse de legítima defensa, porque la agresión no existió o ya ha terminado cuando se produce la reacción defensiva violenta".

No se produjo una puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos, ni un peligro real y objetivo con potencia de dañar.

La jurisprudencia excluye las actitudes simplemente amenazadoras como justificativas de la legítima defensa.

No ha concurrido un ataque injustificado ni una agresión actual e inminente de la víctima. Por el contrario, el ataque injustificado se produjo por el acusado, interviniendo alevosía. Procede denegar la pretensión de que se admita la legítima defensa, tanto como eximente completa, como incompleta. No resulta admisible en Derecho confundir conducta alevosa, programada y planificada con agresión ilegítima.

DECIMOSÉPTIMO.- En lo relativo a la alegación de miedo insuperable, tampoco se produjo la eximente de miedo insuperable, ya que ni se acreditó el mismo, ni hubo indicios de un temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que nublase la inteligencia y dominase la voluntad.

La Sentencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo nº 156/2003, de 20 de febrero, desestima la eximente incompleta de miedo insuperable. El recurrente apoyaba la circunstancia de miedo insuperable en que, según alegaba, se encontraba amenazado por una importante organización criminal, hecho que el Tribunal sentenciador no ha estimado acreditado en absoluto, y la de estado de necesidad en la protección de su integridad física frente a dicha amenaza, que el Tribunal considera existente. No existen pruebas de amenaza alguna anterior a la comisión de delito.

La eximente de miedo insuperable originaba en la codificación española anterior al Código Penal vigente una excesiva objetivación, obligando a ponderar el mal temido y el causado y a excluir la eximente cuando aquel era menor que el producido. El Código Penal de 1995 establece como decisivo la situación subjetiva emocional del miedo insuperable. La eximente de miedo insuperable ha sido considerada por el Tribunal Supremo como ausencia de acción. (SSTS 16-6-87 y 29-9-88).

En realidad se trata, como reconoce un sector doctrinal, de una causa de exclusión de la culpabilidad por inexigibilidad de conducta adecuada a la norma. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1987 califica esta eximente como un presupuesto social de inexigibilidad de otra conducta, distinta de la realizada, porque el Derecho y especialmente el Derecho Penal no puede ni debe imponer obligaciones, que desborden la capacidad de realización o de resistencia de la persona situada en el término medio de la comunidad en la que vive.

Para que pueda apreciarse esta eximente, el miedo ha de generar un estado emocional de acusada intensidad, incidiendo de tal modo sobre la psiquismo del individuo que realmente le haya privado del normal uso de un raciocinio, provocando la anulación de su voluntad autodeterminativa, abocándole a la actuación delictuosa, o mermando o anulando con ello sus mejores posibilidades de elaboración de una respuesta demorada e inteligente (SSTS 16-6-87 y 29-9-89).

La insuperabilidad del miedo impone la imposibilidad de ser dominado o neutralizado por el señorío decisorio del individuo, sobreponiéndose a su acoso psicológico, primando al respecto criterios transidos de objetividad, despersonalizados, considerándose como tal el que no puede dominar el común de los hombres y la generalidad de las personas (SSTS 16-6-87 y 29-9-89). Esta eximente no ampara a los "timoratos, pusilánimes o asustadizos, que se sobresaltan o atemorizan ante cualquier contratiempo" (Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2 de lo Penal 29-6-1990).

No sólo no concurrió terror o pánico sino que tampoco hubo angustia. Tenía el arma, que había comprado ilegalmente, cargada, dispuesta para ser utilizada y dispuesta para defenderse, preparada y planificada su actuación, según reconoció expresamente el apelante.

En ningún momento se evidenció que el miedo fuese el móvil único de la acción que como delito se perseguía. No surgió ningún estado emocional de acusada intensidad, ni privación del normal uso de raciocinio, ni anulación de la voluntad autodeterminativa del acusado.

No hubo miedo invencible, ni terror o pánico, que justificase su conducta definitiva, bien con una eximente completa, bien con una eximente incompleta.

DECIMO-OCTAVO.- El submotivo i), relativo a la presunción de inocencia y al principio "in dubio pro reo", ya ha sido desvirtuado con anterioridad en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia.

En cuanto al principio "in dubio pro reo", en el ordenamiento jurídico español se conecta con el principio de presunción de inocencia.

Aunque el principio "in dubio pro reo" tiene reconocimiento expreso a nivel legislativo y el de presunción de inocencia lo tiene a nivel constitucional, existe una tendencia de carácter doctrinal y jurisprudencial favorable a la subsunción del principio "in dubio pro reo" dentro del principio de presunción de inocencia.

La doctrina jurisprudencial ha evolucionado sensiblemente en cuanto a la postura que debe ser mantenida sobre las relaciones entre el principio "in dubio pro reo" y el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el momento inicial se pretendió imponer un criterio de hermenéutica jurídica, que acentuaba las diferencias entre ambos principios jurídicos. Una de las Sentencias más representativas, de esta primera etapa de interpretación jurisprudencial, es la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1983, en la que se afirmaba que el principio penal "in dubio pro reo" debía confundirse con la presunción de inocencia (art. 24.2 Constitución Española), que crea en favor de los ciudadanos un verdadero derecho subjetivo a ser considerados inocentes de cualquier delito o infracción jurídica que se les atribuya, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, aunque sea mínima.

Por su parte el "in dubio pro reo" se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos otros casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren dudas en el ánimo del Juzgador de la existencia de culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolverle ; con lo cual, mientras el primer principio se refiere a la existencia o inexistencia objetiva de una prueba que lo desvirtúe, el segundo envuelve un problema subjetivo de valoración de la misma, que por afectar de modo preponderante a la conciencia y apreciación del conjunto probatorio presentado ante el Juez, le ofrece la certeza o la duda.

Esta línea de separación entre presunción de inocencia y principio "in dubio pro reo" constituye inicialmente una constante jurisprudencial del Tribunal Supremo no cuestionada (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 23 junio 1983, 2 julio 1985, 11 noviembre 1985, 7 febrero 1986, 18 febrero 1986, 10 febrero 1987, 8 junio 1987, 25 septiembre 1987, 21 octubre 1987, 4 mayo 1988, 15 diciembre 1988, 30 mayo 1989, 31 octubre 1989, 10 noviembre 1989, 13 diciembre 1989, 15 enero 1990, 16 febrero 1990, 20abril 1990, 8 junio 1990, 25 junio 1990, 25 septiembre 1990, 28 septiembre 1990, 15 febrero 1991, 6 marzo 1991, 4 junio 1991, 24 junio 1991, 12 septiembre 1991, 3 octubre 1991, 23 diciembre 1991, 31 enero 1992, 15 julio 1992, 3 septiembre 1992, 23 octubre 1992, 25 enero 1993, 26 marzo 1993, 27 marzo 1993, 14 mayo 1993, 27 diciembre 1993, 9 febrero 1994, 14 febrero 1994, 2 marzo 1994, 29 marzo 1994, 7 abril 1994, 7 noviembre 1994,...).

La doctrina científica se inspiró en esta tendencia jurisprudencial para mantener que, el "in dubio pro reo", actúa cuando la prueba practicada no llega a ser bastante para que el juzgador pueda formar su convicción en orden a la culpabilidad del acusado, por lo que sus dudas razonables deberán ser resueltas en favor del reo.

El "favor rei" se consideró, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia inicial, como un principio general desconectado de la inocencia del imputado, cuya tutela se otorga por igual a los imputados declarados inocentes, que a los considerados culpables ; ya que de lo que se trata con dicho principio general es que el imputado no pierda su condición de sujeto de derechos y su status cívico y jurídico.

Un sector doctrinal parte de la consideración del principio "in dubio pro reo" como antecedente histórico inmediato del derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, la jurisprudencia, en el preciso momento, pretendió acentuar las diferencias, utilizando el criterio doctrinal y estableciendo motivos de diferenciación dogmáticos. En este sentido se mantuvo que la presunción de inocencia es un derecho fundamental de los ciudadanos, reconocido constitucionalmente en el artículo 24.2 in fine de nuestra Constitución de 1978 ; por el contrario, "in dubio pro reo", es una simple regla interpretativa, dirigida exclusivamente a los juzgadores de instancia. Este último representa, pues, un principio auxiliar ofrecido al Juez en el momento de proceder a la valoración de la prueba. Tal como venía afirmando la Sala 2 del Tribunal Supremo, en las sentencias dictadas con anterioridad a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1983, el principio "in dubio pro reo" es, en realidad, un principio general de Derecho o una máxima ético-jurídica, que tiene carácter normativo y vinculante.

El derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" tienen un campo de aplicación distinto para el sector doctrinal y jurisprudencial partidarios de la separación radical de ambos principios. Mientras la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum", que exige para ser desvirtuada la existencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías de las que pueda deducirse la culpabilidad del acusado, el principio "in dubio pro reo" no deja de ser una regla del juicio que aconseja al Juzgador que conceda al acusado el beneficio de la duda. El Tribunal Constitucional ha declarado que "existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de jugar cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos, que integran el tipo penal de que se trate (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989). Así lo ha afirmado, también de manera expresa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual el principio "in dubio pro reo" "sólo opera ante la duda que pueda surgir al ponderar las pruebas de cargo y descargo" (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 marzo 1993).

La presunción de inocencia, en cuanto derecho fundamental, debe ser tutelado por todos los Jueces y Tribunales integrantes del poder judicial. La Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza la interposición de recurso de casación por infracción de una norma constitucional. El principio "in dubio pro reo", en cambio, no tiene acceso a la casación por afectar a la apreciación probatoria, tema éste extraño al recurso de casación, con fundamento en el principio de libre valoración de la prueba. La jurisprudencia del Tribunal Supremo -tanto la preconstitucional como la posterior a la entrada en vigor de la Constitución- siempre ha mantenido de forma constante que el principio "in dubio pro reo" no tiene acceso a la casación (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 marzo 1971, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 mayo 1979, una vez vigente la Constitución; y Sentencias del Tribunal Supremo de 18 noviembre 1985; 7 julio 1986 ; 19 julio 1995; 23 octubre 1996 y 18 septiembre 1997).

Incluso quienes consideran que el principio de presunción de inocencia y el "in dubio pro reo" constituyen manifestaciones concretas del "favor rei", señalan una diferencia fundamental, entre ambos: "mientras la máxima "in dubio pro reo" parte de la existencia de una duda, es decir, de un criterio subjetivo, la presunción de inocencia, como verdad interinamente afirmada y mantenida, exige que una prueba adecuada la desplace, para que el Tribunal pueda condenar, lo cual supone utilizar un criterio objetivo para poder plantear la ulterior fiscalización del proceder del Tribunal, mediante recurso contra la sentencia".

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo se reconoce el "favor rei", pero, siempre, se alude al mismo principio inspirador del principio "in dubio pro reo" y del derecho a la presunción de inocencia.

Mientras la presunción de inocencia opera en los casos de ausencia total de pruebas de cargo practicadas con todas las garantías constitucionales y legales, es decir, en aquellos casos en que se carece de soporte probatorio de cargo, lo que debe llevar a la absolución del acusado, por su parte, el "in dubio pro reo", presupone la existencia de esta actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia, el "in dubio pro reo" presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valoratorio del Tribunal de instancia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 marzo 1993 mantiene que el principio "in dubio pro reo" "sólo opera ante la duda, que pueda surgir al ponderar las pruebas de cargo y descargo". Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1994, declara que "la vulneración del derecho a la presunción de inocencia parte de la existencia de un verdadero vacío probatorio en la causa, o de la existencia de prueba irregular, obtenida sin el debido respeto de las garantías legales y constitucionales pertinentes. En tanto que el principio "in dubio pro reo" -que no tiene acceso a la casación-, desenvuelve sus efectos en los casos en que, existiendo prueba en la causa, su valoración suscita dudas al Tribunal". También la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 noviembre 1994 afirma que "el principio "in dubio pro reo" tiene una finalidad instrumental para resolver casos, en los que Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme, en su labor de ponderar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo".

La presunción de inocencia despliega toda su eficacia cuando existe un auténtico vacío probatorio o cuando las pruebas practicadas han sido obtenidas sin las necesarias garantías constitucionales y legales; el principio "in dubio pro reo" entrará en juego cuando, a pesar de existir prueba de cargo, ésta genera en el ánimo del Juzgador una situación de duda, que le impide obtener el convencimiento pleno en orden a la culpabilidad del acusado. (Sentencias de la Sala 2. del Tribunal Supremo de 13 diciembre 1989, 22 noviembre 1990, 15 marzo 1991, 21 enero 1993, 21 abril 1993, 3 mayo 1993, 18 junio 1993, 24 junio 1993, 3 noviembre 1993, 9 noviembre 1993, 17 noviembre 1993, 12 marzo 1994, 25 marzo 1994, 30 marzo 1994, 7 abril 1994, 18 abril 1994, 19 septiembre 1994, 19 noviembre 1994, 18 febrero 1995).

La doctrina jurisprudencial de la Sala 2 del Tribunal Supremo español ha ejercido una decisiva influencia en la postura mantenida por el Tribunal Constitucional. En un principio, nuestro Tribunal Constitucional consideraba que el principio de la duda racional formaba parte de la presunción de inocencia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1984 no estableció ninguna diferencia en cuando a su contenido material entre la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", sino que los conceptuaba como equivalentes. Lo único que reconocía dicha resolución era un cambio en su naturaleza jurídica, al establecer que "una vez consagrada constitucionalmente, la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la actividad judicial ("in dubio pro reo") para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata."

El Auto del Tribunal Constitucional 84/1981, de 22 de julio mantuvo que: "Las consecuencias de la incertidumbre sobre la existencia de los hechos y su atribución culpable al acusado benefician a éste, imponiendo una carga material de la prueba a las partes acusadoras". En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/1982, de 26 julio, establecía, que "cierto que la presunción de inocencia constitucionalizada hoy en el artículo 24.2 de nuestra Constitución y regla vigente siempre en la regulación del proceso penal, comporta como una de sus más capitales aplicaciones, que para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad, obtenida de la valoración de la prueba, que ha llegado con las debidas garantías al proceso...". También la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1982, de 26 julio, declaraba que "el principio de presunción de inocencia no surge, ciertamente, en la Constitución, sino que ya se encontraba plasmado en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque no de forma explícita. La novedad radica en su enunciación formal, y en su constitucionalización como derecho fundamental, por lo que cualquier ciudadano podrá recabar la tutela ante los Tribunales ordinarios (art. 53.2 de la Constitución Española). Como derecho fundamental, el de ser presumido inocente mientras la culpabilidad no sea probada es de los encomendados al amparo de este Tribunal".

Este criterio inicial mantenido por nuestro Tribunal Constitucional sufrió, sin embargo, un cambio de orientación en concordancia con las diferencias proclamadas entre ambos principios por la jurisprudencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo español. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 febrero, consideró que, aunque ambos pueden considerarse como manifestaciones de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial, toda vez que, mientras la presunción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnan las garantías procesales, el principio jurisprudencial "in dubio pro reo" pertenece al momento de valoración y apreciación probatoria, y que ha de jugar cuando, concurrente a aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Por otro lado, continúa afirmando dicha sentencia, mientras la presunción de inocencia ha sido configurada por el artículo 24.2 de la Constitución como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible en la vía de amparo, no ocurre lo mismo con la regla "in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

En conclusión, tanto para la Sala 2. del Tribunal Supremo , como para nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia no se identifica con el principio "in dubio pro reo", por cuanto ambos poseen no sólo una naturaleza distinta, sino también un ámbito de aplicación u operatividad diferente, situándolos en planos completamente distintos. Según nuestra jurisprudencia, la presunción de inocencia presenta un marcado carácter objetivo, lo que posibilita su control en casación, así como también en el marco del recurso de amparo; por el contrario, al principio "in dubio pro reo" se le atribuye un carácter eminentemente subjetivo, al desplegar su eficacia en el momento de la valoración de la prueba, por lo que su pretendida vulneración no podrá servir de fundamento a un recurso de casación, ni tampoco a un recurso de amparo constitucional.

De esta forma, la Sala 2. del Tribunal Supremo, trata de mantener la distinción entre el alcance del control casacional cuando se aduce la vulneración de la presunción de inocencia y la libre valoración de la prueba, que corresponde exclusivamente a los Tribunales de instancia y no puede ser objeto de censura y revisión en el marco de la casación penal.

El Derecho fundamental a la presunción de inocencia goza de la protección del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53 de la Constitución Española y arts. 41 y 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). No ocurre lo mismo con la regla del "in dubio pro reo", que, como axioma o principio jurídico, es absolutamente ajeno a la jurisdicción constitucional. Según el Tribunal Constitucional, "desde la perspectiva constitucional, la diferenciación entre la presunción de inocencia y la regla "in dubio pro reo" resulta necesaria, en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el artículo 24.2 de la Constitución como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano en la vía de amparo, lo que no ocurre propiamente con la regla "in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva " del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989).

El Tribunal Constitucional español tiene declarado que "a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido (...) el principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cundo "el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas". (Sentencias Tribunal Constitucional 63/1993 y 25/1988).

Una concepción excesivamente rígida del recurso de casación, trasladada al recurso de amparo, puede dar lugar a un concepto minimizado de la presunción de inocencia, excluyendo el "in dubio pro reo" y demostrando la diferencia entre casación y segunda instancia . En este caso concreto estamos en presencia de un recurso de apelación restringido contra una Sentencia del Tribunal del Jurado, por lo que no existe obstáculo a que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid conozca de ambos principios: el "in dubio pro reo" y el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La Sentencia de la Sala 2. del Tribunal Supremo, de 26 de enero de 1993, expresó su temor ante la posible aceptación de una idea excesivamente amplia del principio de presunción de inocencia que supondría convertir (como de hecho y en la práctica se está convirtiendo) el recurso de casación en una segunda instancia, desnaturalizado así esta clase de recursos, sin que el legislador, de manera clara y contundente, lo haya autorizado. No obstante, este temor resulta enervado por las modificaciones legislativas, que introducen y residencian el recurso de apelación en los Tribunales Superiores, por lo que previsiblemente la casación penal volverá a tener su primitivo e importante significado y alcance. En efecto, la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, declara en su Exposición de Motivos, Ordinal II, como "En el Libro I destaca la generalización de la segunda instancia penal, potenciándose las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en las que se residencia la segunda instancia penal respecto de las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia, así como la creación de una Sala de Apelación en la Audiencia Nacional. Con ello, además de la previsible reducción de la carga de trabajo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se pretende resolver la controversia surgida como consecuencia de la resolución de 20 de julio de 2000 del Comité de Derechos Humanos de la ONU, en la que se mantuvo que el actual sistema de casación español vulneraba el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Se introducen determinadas novedades en el régimen de las Audiencias Provinciales a fin de lograr una mayor especialización y operatividad. Así, por un lado, se prevé que la existencia de secciones especializadas en el conocimiento de determinados asuntos atraiga a la totalidad de éstos, con independencia de que existan otras secciones desplazadas territorialmente competentes. Por otro, se establece el carácter funcional, y no orgánico a las distintas secciones, equiparando en su funcionamiento a dicho órgano colegiado con los actuales Tribunales Superiores de Justicia."

Previsiblemente el Tribunal Supremo desempeñará sus importantes funciones no en lo relativo a casos concretos, carentes de transcendencia, sino a nivel de creación de doctrina jurisprudencial, de unificación de la misma, de control más reducido de los hechos, de superación de contradicciones y de establecimiento de criterios hermeneúticos con valor semejante al del precedente angloamericano, reduciéndose la carga de trabajo excesiva que soporta la Sala 2 de lo Penal del Tribunal Supremo, en detrimento de su autoridad, competencia y prestigio jurídico. Es el momento de acentuar el carácter de recurso de apelación de los Tribunales Superiores, en lugar de una minicasación o casación restringida, reforzando su naturaleza de recurso de apelación, en sentido propio, y respetando las competencias casacionales del Tribunal Supremo, que no debe tener que realizar esfuerzos desproporcionados y excesivos, para controlar los hechos probados.

No obstante, no resulta conveniente tratar de convertir la delimitación de los principios "in dubio pro reo" y presunción de inocencia en una cuestión meramente abstracta, dogmática y coyuntural. Con razón la doctrina especializada ha observado que, la configuración de la presunción de inocencia como regla del juicio penal, que incide en el campo de la valoración de la prueba, no significa que carezca de sentido su distinción con el principio "in dubio pro reo", ni que la presunción de inocencia haya sustituido en todos los supuestos al principio "in dubio pro reo" como regla del juicio penal en orden a la valoración de las pruebas. La presunción de inocencia juega tanto en los supuestos de ausencia de actividad probatoria como de insuficiencia de la practicada, tal y como se comprueba de la mera lectura de la jurisprudencia constitucional. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda, porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa (esto es, de la formulada por el Juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado) forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, del que constituye el núcleo.

La doctrina especializada ha señalado cómo, el que la insuficiencia de la prueba conlleve, por imperativo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la absolución del acusado, no supone que el principio "in dubio pro reo" carezca ya de ámbito de aplicación. Mientras que el "in dubio pro reo" parte de la existencia de la duda y vincula directamente la incertidumbre ("in dubio") con la decisión favorable ("pro reo"), con la presunción de inocencia la duda se convierte en "un imposible jurídico" : la absolución en virtud de la aplicación de la presunción de inocencia no se basa en la duda, sino en la certeza de la inocencia. Cosa distinta es que la mayoría de los supuestos de incertidumbre son consecuencia de la insuficiencia de la actividad probatoria desplegada en el juicio y que, debido a ello, entra en juicio la presunción constitucional de inocencia. Pero existen otros casos en los que la incertidumbre no versa sobre los hechos de la pretensión punitiva, ni sobre la participación del acusado en los mismos, sino sobre otros extremos distintos sobre los que despliega su eficacia la presunción de inocencia (por ejemplo, respecto de las circunstancias eximentes o atenuantes). En estos casos, parece también fuera de toda duda que juega con toda su extensión el principio "in dubio pro reo" y que, en caso de incertidumbre, la apreciación de eximentes, atenuantes, error de prohibición, etc., puede ser consecuencia directa del principio "in dubio pro reo".

El Tribunal Supremo ha rectificado su postura inicial y ha admitido la posibilidad de control casacional de la denominada dimensión normativa del "in dubio pro reo".

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 febrero 1994, si bien declara, de forma contradictoria, en primer lugar, que el principio "in dubio pro reo" no puede ser alegado en la vía casacional, a la vista de su carácter procesal, admite, como excepción, los casos en que la duda aparezca integrada en la sentencia recurrida por los propios razonamientos de los Jueces a quo ; es decir, cuando el propio juzgador exterioriza sus dudas en la sentencia. Esta última modalidad de control casacional no implica, sin embargo, una invasión de las facultades de libre valoración, que corresponden al Tribunal de instancia, al limitarse a constatar la contradicción interna en la que incurre la propia sentencia condenatoria. En realidad, nos encontramos ante un supuesto de razonamiento probatorio incongruente y, por tanto, arbitrario.

La doctrina jurisprudencial en relación con el principio "in dubio pro reo" tiene declarado:

"En este momento de la valoración de la prueba cuando entra en juego el principio "in dubio pro reo", que por tratarse de un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar por el juzgador de instancia en su función valorativa, cae fuera del ámbito casacional (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1985, 7 de junio de 1986, 13 de diciembre de 1989, 6 de febrero de 1990, 20 de abril de 1990, 10 de julio de 1992, 24 de junio de 1993, 29 de marzo de 1994, 23 de noviembre de 1995 y 16 de enero de 1997).

Repetidamente la jurisprudencia ha subrayado que, el principio "in dubio pro reo", no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias. De ello se ha derivado una clara consecuencia. La ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1997).

Ahora bien " el principio "in dubio pro reo" sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.

En parecidos términos se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996 afirmando que "se vulnera el principio "in dubio pro reo" cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptan la versión más perjudicial al mismo ". Esto es lo que ocurrió en el caso enjuiciado, en que la Audiencia estimó que el hecho de que el registro domiciliario constara efectuado en hora anterior a la de expedición del mandamiento pudo tratarse de un error sin mayor trascendencia ; sin embargo, dice el Tribunal Supremo, "la Audiencia hace prevalecer una suposición que es la más perjudicial para la acusada vulnerándose de esa manera el principio "in dubio pro reo", en consecuencia estima el recurso y absuelve a la procesada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1990, declara que "la presunción de inocencia actúa en tanto no se prueba el hecho delictivo y la participación de una o varias personas en él. Es decir, cuando existe un vacío probatorio, una laguna, desde el punto de vista jurídico procesal, de actividad probatoria. Por ello, cuando esto acontece, no hay otro camino que absolver. Pero si existe actividad probatoria de cargo u paralelamente de descargo y entre las primeras se producen evoluciones cronológicas de actitudes acusatorias y no acusatorias, decidir es tarea del juzgador de instancia, conforma al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es en esa fase cuando, si en el ánimo del juzgador en la instancia se introduce la duda al comparar lo que hay de positividad y de negatividad en las pruebas de cargo y de descargo, es decir, de ponderar todo el material probatorio resolverá conforme al principio "in dubio pro reo".

Por último no resulta ocioso señalar, con la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1997, que el principio "in dubio pro reo" no es de aplicación en el aspecto de la responsabilidad civil derivada del delito, el cual "cede ante el principio de protección de las víctimas".

La presunción de inocencia como regla del juicio impone a la acusación el deber de demostrar de modo pleno la culpabilidad, de tal modo que, en caso de duda, el juez deberá absolver y, en todo caso, el acusado queda exonerado de demostrar su inocencia. Como tal regla del juicio actúa una vez valoradas las pruebas, en la fase de comparación, dentro del período de comprobación.

De todas formas, aun admitiendo que "in dubio pro reo" forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia, es posible encontrar diferencias en cuanto a la forma de operar de ambos principios en su papel como regla del juicio penal. Así, mientras el "in dubio pro reo" hace referencia a una situación subjetiva de duda en el juzgador acerca de la culpabilidad del acusado, imponiendo en estos casos la absolución por beneficio de la duda ; la presunción de inocencia haría referencia no sólo a este supuesto, sino también a aquellos otros en que la incertidumbre fáctica tuviera su origen en la falta absoluta de pruebas de cargo practicadas con todas las garantías, con independencia de cual fuera en este supuesto el convencimiento íntimo o subjetivo del Juzgador.

La doctrina especializada ha tratado de superar que diferenciaciones dogmáticas supongan una minimización del principio de presunción de inocencia, distinguiendo dos dimensiones en el principio "in dubio pro reo" ; una dimensión fáctica y otra dimensión normativa. La primera dimensión "hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación , pues el Tribunal de casación no puede obligar al Tribunal a quo a dudar cuando éste está realmente convencido respecto del sentido de una prueba que ha percibido directamente" ; por su parte, la dimensión normativa "se manifiesta en la existencia de una norma que imponen a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis mas favorable al mismo" ; esta norma se vulnera cuando se condena sin haber alcanzado tal convicción ; vulnerará la norma que surge del principio "in dubio pro reo" un Tribunal que condene únicamente sobre la base de declaraciones testificales, que no expresan sino dudas, o invoque exclusivamente confidencias policiales que sugieren sospechas no verificadas, en tales casos, la infracción del principio "in dubio pro reo" debería dar lugar a la casación por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como modalidad de infracción de ley.

En la doctrina alemana existe acuerdo en orden a que la presunción de inocencia se extrae del principio "in dubio pro reo", aunque la primera va mucho más allá que el segundo, toda vez que ejerce influencia sobre todo el desarrollo del proceso. La presunción de inocencia constituye una regla del proceso penal, reconocida por Textos internacionales, ratificados por España, y que deberán ser tenidos en cuenta con base en el artículo 10 apartado 2º de la Constitución española.

Cualesquiera que sea el ámbito de aplicación que se le atribuya al "in dubio pro reo", ello no puede significar una restricción, reducción sustancial o tendencia a minimizar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que debe implicar la absolución del acusado, aplicándose en los siguientes supuestos fáctico-jurídicos:

a) En los casos de ausencia de prueba adecuada ; es decir, cuando las pruebas practicadas no presenten un carácter incriminatorio o inculpatorio, de las que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, o cuando, siendo "de cargo", no se hayan practicado con todas las garantías constitucionales y legales ; es decir, cuando las pruebas no reúnen aquellas condiciones necesarias para que puedan servir de base para la formación de la convicción judicial. En estos casos, la presunción de inocencia, como verdad interina o provisional, conlleva la absolución del acusado, cualquiera que sea el convencimiento íntimo del juzgador acerca de su culpabilidad. Este convencimiento se consideraría, a tal efecto, como irrelevante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1989, en relación con el principio de presunción de inocencia, declaró que : "en el seno del proceso penal, la traducción de tan presente y apreciada regla, estriba en considerar "ab initio" inocente al inculpado, traspasando a las partes acusadoras la carga aportada de aquellos elementos de prueba capaces de trocar ese planteamiento inicial en un fundado y razonable veredicto culpabilístico; y ello de tal modo que, ante un vacío de aportaciones, ante cualquier fracaso en el suministro de factores o datos reveladores de la efectiva participación del encausado en el hecho criminal investigado, se impone su absolución, con independencia de la convicción íntima subyacente en el ánimo del juzgador...".

b) En los casos de insuficiencia de la prueba de cargo ; es decir, cuando a pesar de existir una prueba adecuada "de cargo", ésta no sea suficiente a los efectos de formar la convicción judicial acerca de la culpabilidad del acusado, eliminando toda duda razonable. Este venía siendo el campo de aplicación propio del principio "in dubio pro reo", En la actualidad, la absolución por insuficiencia de prueba, es decir, por falta de pleno convencimiento del Juez en orden a la culpabilidad del acusado, no es más que una consecuencia de la aplicación de la presunción de inocencia como regla del juicio.

La presunción de inocencia entra en juego no sólo en los supuestos fáctico-jurídicos de ausencia total de pruebas de cargo, sino también en los de insuficiencia de pruebas, en los que concurre incertidumbre y duda sobre la culpabilidad del acusado.

La presunción de inocencia significa que, la falta o insuficiencia de la culpabilidad, equivale a la demostración probatoria de la inocencia.

La denominada insuficiencia de pruebas no constituye un tertius genus.

En efecto, insuficiencia de pruebas equivale a falta absoluta o ausencia total de pruebas.

El Magistrado que absuelve en su hipotética Sentencia, en beneficio de la duda, resolviendo a favor del reo, no se encuentra en situación de incertidumbre o duda ; sino que está consciente, firme y seguro de que concurre carencia o ausencia de pruebas, suficientes para condenar. La absolución se produce no por insuficiencia de pruebas, sino por falta de pruebas.

La ausencia, falta o insuficiencia de pruebas tiene su reflejo en la motivación jurídica de la Fundamentación de Derecho, pero no en la parte dispositiva o fallo. La Sentencia solo puede ser condenatoria o absolutoria. El art. 144 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que la absolución se entenderá libre en todos los casos. No existen diferentes formas de absolución por beneficio de la duda o insuficiencia de la prueba.

Tanto en los supuesto fáctico-jurídicos de falta de pruebas, como en los de insuficiencia, el fundamento es la presunción de inocencia y sus efectos son los mismos.

La "ratio" de la absolución no se encuentra en el beneficio de la duda o en la insuficiencia de las pruebas, sino en la "certeza" de la inocencia, al no haber quedado enervada o desvirtuada, lo que no ha sucedido en este caso concreto sometido a conocimiento de esta Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Madrid.

En el presente supuesto fáctico jurídico, del que conoce la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en vía de recurso de Apelación, se ha cumplido con exceso el requisito de la "mínima actividad probatoria" ante el Tribunal Sentenciador, en la forma exigida por la doctrina jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 de 28 de julio y Sentencia del Tribunal Supremo 2.085/2001 de 12 de Noviembre) en condiciones de regularidad procesal y constitucional, de signo incriminatorio de donde pueda deducirse la culpabilidad del acusado, arrastrando el convencimiento del juzgador, plasmado todo ello mediante un razonamiento exteriorizado, legal, lógico y coherente, único control posible en sede casacional, ya que la valoración probatoria es consustancial con la inmediación, al quedar integrada por elementos tan subjetivos como los de credibilidad y convencimiento (art. 741 L.E.Crim.). La valoración probatoria no está exenta, pues, de apreciaciones subjetivas, pero lo importante es que la historificación de esos hechos tenga un adecuado ensamblaje lógico-racional, extraído de elementos probatorios cuyo resultado sea expuesto en forma de discurso intelectivo racional, teniendo la seguridad de que la valoración judicial de la prueba es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece, que va de la mano de la ciencia, la experiencia y la razón, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición y la conjetura. La prueba de cargo será aquella que conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos que incriminan al acusado, abarcando tanto la existencia misma del ilícito penal, como la culpabilidad de aquél, en el sentido de participación en el hecho criminal, y no en el sentido que debe concederse a la "culpabilidad" que expresa el colegio popular al emitir su veredicto en el art. 61.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado; y ello por las siguientes razones: a) cada miembro del Jurado es por definición lego en ciencia jurídica; b) la esencia de la institución descansa en la valoración de hechos, no en la interpretación de normas; c) la Ley Orgánica reguladora del Jurado conecta la expresión culpable/no culpable con el hecho delictivo no calificado, sino natural o realístico (STS 2.085/2001 de 2 de Noviembre).

El Jurado resolvió con respeto al principio de inmediación, observándose la oralidad, publicidad y contradicción, dándose, además, el caso de que la sentencia es lógica y razonable, por lo que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, no procede apreciar vulneración de la presunción de inocencia. Concurre prueba de cargo suficiente y la Sentencia motivó la decisión judicial de forma lógica, adecuada, racional y razonable. No solo existe prueba suficiente, sino también reconocimientos expresos de la parte apelante.

En conclusión, no se ha infringido el principio de presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", ni el principio "favor rei".

DECIMONOVENO.- En relación con las alegaciones realizadas en los submotivos j), k), l) y ll) procede desestimarlas, ya que se trata de alegaciones subjetivas y unilaterales, que pretenden imponerse y enervar la valoración objetiva e imparcial del Tribunal del Jurado. Se reiteran por la parte recurrente argumentaciones ya desvirtuadas, rechazadas y desestimadas.

Tanto el Veredicto, como la Sentencia del Tribunal del Jurado de 30-6-2003, son ajustados a derecho y no infringen las principios y normas invocados por la parte recurrente.

La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado es constitucional, por lo que no cabe cuestionar su legitimidad.

No se han conculcado las normas de la lógica, las máximas de experiencia o el conocimiento científico y además concurrió intención de matar y ánimo homicida. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia es un Tribunal profesional, que controla y en este caso confirma las decisiones del Tribunal del Jurado, el cual contribuye a la democratización de la Administración de Justicia. No resulta lícito ni correcto imputar al Tribunal del Jurado falta de profesionalidad cuando su decisión es ratificada por el Magistrado-Presidente y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Civil y Penal).

VIGESIMO.- El Segundo motivo del Recurso de Apelación, contra la Sentencia del Tribunal del Jurado, nº 309, de 30 de junio de 2003, vuelve a replantear, de nuevo, la calificación delictiva de asesinato; argumentando la falta de existencia de alevosía, y la necesidad de que la conducta del imputado sea calificada de homicidio y no por asesinato.

La doctrina jurisprudencial se inclina por la calificación de delito de asesinato y no de homicidio, por el decisivo papel de la conducta alevosa.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 24-1-1992, apreció la alevosía en un imputado que regresó a su domicilio donde "... cogió una escopeta y por un paso subterráneo se acercó al que creía el acusado que le había agredido y de forma sorpresiva y de espaldas hizo un primer disparo a cinco metros y luego un segundo disparo a tres metros, cuando la víctima se hallaba tranquilamente paseando con una tercera persona".

Igualmente, la Sentencia de la misma Sala segunda del Tribunal Supremo de 18 de noviembre 1995, apreció la alevosía en el supuesto de dos personas que discuten verbalmente dirigiendo, la que luego resultó víctima, insultos graves a la otra persona, pidiendo disculpas la primera, momento en que el agresor se dirigió a los lavabos del establecimiento donde se encontraban y, al salir del lugar, cogió una navaja que llevaba en la chaqueta, agrediendo al que fue su contrincante de forma súbita e inesperada por la espalda, causándole la muerte.

Finalmente, la Sentencia del mismo Tribunal de 17 de abril de 1997, entendió aplicable la agravante que nos ocupa en la agresión realizada por uno de los contendientes al otro después de la discusión habida entre ellos, pues, al terminar la misma, se alejó del lugar volviendo armado, disparándole a la víctima causándole la muerte; transcurriendo un cuarto de hora entre la discusión y los disparos que produjeron la muerte. El supuesto fáctico jurídico de esta Sentencia guarda una evidente similitud con este caso, sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal.

La parte recurrente pretende una y otra vez desvirtuar la alevosía, tratándose de transformar el delito de asesinato en un homicidio.

En cuanto a la alevosía, la doctrina clásica interpretó, desde una perspectiva subjetiva, que la alevosía revelaba una mayor perversidad o culpabilidad en el sujeto responsable del delito.

El Tribunal Supremo tiende a configurar la alevosía como una circunstancia mixta, ponderando elementos subjetivos y objetivos, desde una perspectiva jurídica realista.

Un sector de la doctrina especializada hace predominar el elemento tendencial o subjetivo representado por la intención de aprovechar o lograr el aseguramiento de la ejecución del delito.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, difiere de este criterio en parte y en relación con la alevosía tiene declarado, que en esta figura "convergen y se dan cita una serie de factores de diversa índole que le imprimen una naturaleza mixta, con cierta predominancia de los de índole objetiva, característico modus operandi revelador de un plus de antijuricidad, pero aflorando, a la vez, un suficiente índice de culpabilidad, un elemento intencional o teleológico...un comportamiento externo regido por la intencionalidad o la voluntad del actor, una consciencia, en suma, de que el proceder delictivo se desarrolla en unas condiciones especiales favorecedoras del propósito criminal". En la misma dirección, se pronuncian, por ejemplo, las SSTS de fechas 17-12- 96, 23-5-95, 7-12-94, 17-3-92, 24-1-92, etc.

En el mismo sentido, la STS de fecha 23-11-96 señala que: "La jurisprudencia ha venido destacando el carácter mixto de la alevosía, por la dualidad de elementos, objetivos y subjetivos, que deben reunirse para su estimación y aplicación, y si bien durante un cierto tiempo, ya superado, era suficiente que la conducta fuese objetivamente alevosa, lo que implicaba un plus de antijuricidad derivado de la utilización de medios y formas en la ejecución tendentes a conseguir más fácilmente el objetivo, sin riesgos para el agresor derivados de la defensa que pudiera hacer el ofendido, en la actualidad se exige su base en la elección de los medios disponibles para realizar el ataque, actuando de manera consecuente con lo proyectado o simplemente presentado."

La doctrina jurisprudencial estima en supuestos similares la existencia de la alevosía. Así por ejemplo, la STS de fecha 10-12-96 aprecia la alevosía en un supuesto en el cual "la víctima se acercó al acusado, ante la agresión por parte de otro de los procesados a un amigo, sin hacer exhibición de arma alguna o de forma amenazante o agresiva", siendo atacado por el culpable con un cuchillo, presentándose el acometimiento mortal como "un ejemplo clarísimo de alevosía por sorpresa". "Es obvio que el acusado empleó conscientemente medios -el cuchillo-, y modos y formas en su ejecución - la agresión sorpresiva e inevitable-, que tendían directa y especialmente a asegurar el resultado lesivo, evitando al mismo tiempo todo riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa del ofendido."

También el Tribunal Supremo apreció la alevosía, sentencia de fecha 8-11-96 en un supuesto en el cual el acusado se acercó a la víctima, aprovechándose de que estaba concentrado en el trabajo y no le oía acercarse por el ruido de la maquinaria, atacándole por la espalda con un puñal.

Igualmente, se aprecia la alevosía en un caso en el cual "el marido siguió primero a su esposa a la cocina, de donde coge un cuchillo de 11 cms. de hoja, sin que ésta lo advirtiera, y luego hasta el dormitorio, pretendiendo mantener una conversación conciliadora, y cuando se siente definitivamente despreciado, aborda a su víctima, cuando ésta se encontraba de espaldas, pasándole el brazo izquierdo por su cuello, y teniéndola así sujeta, le propina seis puñaladas en la región pectoral" (STS de fecha 21-10-96).

Asimismo se apreció la alevosía en supuestos fácticos de ataque por la espalda y de forma repentina e inesperada (SSTS de fechas 29-4-96 y 7-5-96). La STS de fecha 17-4-96 la aprecia en un caso de ataque con estacas y piedras, llevado a cabo por sorpresa "que impidió defenderse y huir a la víctima".

La valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado prevalece sobre las interpretaciones unilaterales y parciales del recurrente, que incluso llega a tratar de imputar a personas indeterminadas de la etnia gitana la costumbre de llevarse todo tipo de pruebas incriminatorias.

El motivo segundo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de junio de 2003 del Tribunal del Jurado, también debe decaer por las razones doctrinales y jurisprudenciales descritas en los apartados anteriores.

Ha resultado acreditado hasta la saciedad que nos encontramos en presencia de un delito de asesinato, por lo que es aplicable el artículo 139 del Código Penal, por la concurrencia de la alevosía.

El cumplimiento de los requisitos exigidos para la calificación del delito de asesinato es evidente, claro e indubitado. No existe la menor duda a la vista de los autos y de una interpretación contextual, literal, lógica, razonable y sistemática, ya que nos encontramos ante una infracción penal, constitutiva de un delito de asesinato en el que concurre la alevosía y no resulta factible el principio "in dubio pro reo", allá donde existe una realidad jurídica indubitada.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1270/2002 de 5 de julio, en su fundamento jurídico quinto, alude al "abundante número de resoluciones de esta Sala que han venido afirmando que el disparo de un arma de fuego sorpresivo e inesperado, aunque realizado de frente, sobre la víctima, a la que no se da tiempo de apercibirse de que es atacada y, por tanto, ni siquiera de iniciar cualquier forma de defenderse, constituye una forma de actuar alevosa".

En lo relativo al segundo motivo del recurso de apelación procede su desestimación íntegra.

La parte recurrente articula todo el recurso de apelación sobre la base de inexistencia de alevosía. Al reconocer el Tribunal Supremo (Sala 2) la concurrencia de alevosía todo el recurso se viene abajo.

La Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 21 de febrero de 2001, resolvió sobre un supuesto similar en el que se recurría contra una calificación de asesinato imputando la parte recurrente al Tribunal del Jurado y al Tribunal Superior de Justicia de Madrid que no motivaban la prueba de cargo sobre los aspectos psicológicos y subjetivos de la intención de causar la muerte de una persona, argumento que luego se reiterará al impugnar la alevosía.

La sentencia 277/2001, de 21 de febrero, argumenta literalmente: "El alegato no puede ser acogido en modo alguno pues como en el mismo motivo se reconoce, con cita de abundante jurisprudencia, los elementos subjetivos no son susceptibles de prueba directa. Los hechos exteriores del agente son las manifestaciones ostensibles de su pensamiento y de sus propósitos que solo pueden obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias externas reveladoras del ánimo homicida (cita concreta y muy acertada de la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 1.995).

Como recordaba recientemente la sentencia de esta Sala 439/2000, de 26 de julio -dictada precisamente en un recurso que traía su causa en un procedimiento de la Ley del Jurado- la doctrina de esta Sala considera como elementos más relevantes, aunque no exclusivos, para constatar el animus necandi la peligrosidad del arma empleada, las veces que se utilizó, y la zona del cuerpo afectada.

La inferencia del Tribunal del Jurado es convincente pues se fundó como es de rigor y de acuerdo con la jurisprudencia sintéticamente recordada, en la prueba de balística sobre los disparos efectuados y las características del arma y en la pericial del forense, que practicó la autopsia, sobre el carácter mortal de la herida por la hemorragia que produjo en el tórax al atravesar órganos vitales de la víctima, además de las fotografías del interfecto que fueron examinadas por el jurado e incorporadas al acta sin protesta alguna y todo ello desde la prueba directa de tres testigos presenciales..."

"El ámbito propio de la presunción de inocencia lo constituye la realidad histórica de los hechos y la intervención en los mismos del acusado pero no el de la responsabilidad jurídico-penal ni, en consecuencia, los elementos subjetivos o la intencionalidad del agente, que corresponde al espacio del art. 849.1º de la L.E.Cr., como infracción de ley penal sustantiva, y no al de la vulneración de la presunción de inocencia (Entre otras sentencias de esta Sala de 27 de enero y 12 de febrero de 1999)".

La precitada Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2001, se basa en el relato de un caso enjuiciado, muy similar al que ahora se examina por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en vía de recurso de apelación. El relato fáctico es sumamente expresivo y configura de modo inconfundible los perfiles definidores de la alevosía "se dan los elementos normativos, objetivo y subjetivo reiteradamente exigidos por la jurisprudencia de esta Sala (Segunda del Tribunal Supremo), en este caso en su modalidad de agresión súbita, repentina e inesperada para quien la recibe que, precisamente por ello, se encuentra en una situación de indefensión. El núcleo de la alevosía se halla en la inexistencia de posibilidades de defensa cuando la víctima se ve atacada de forma rápida e inesperada que es la descrita en la sentencia del Tribunal del Jurado, en la que se destaca los cuatro disparos realizados por el acusado contra el agredido cuando éste caminaba apresuradamente de espaldas al acusado siendo alcanzado por uno de los disparos que le causó la muerte caso instantánea. Esta situación de indefensión otorgada completa seguridad e indemnidad al agresor, que se aprovechó intencionadamente con ánimo tendencial inequívoco de matar de una circunstancia favorable para producir la muerte que no, puede ser calificada en modo alguno como simple homicidio, ni mucho menos como mera imprudencia."

VIGESIMOPRIMERO- En cuanto al tercer motivo del recurso de apelación se articula por aplicación indebida del artículo 21.4 del Código Penal. Damos por reproducidos los fundamentos y argumentos legales, que desvirtúan el presente recurso de apelación. Este tercer motivo refleja la gran paradoja que supone mantener la aplicación indebida de una atenuante cuyo otorgamiento y aplicación pretende el recurrente

La Sentencia recurrida, de 30 de junio de 2003, no admite la atenuante cualificada de haber procedido a confesar la infracción a las autoridades, ya que no cumple los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos. El recurrente invoca la aplicación indebida de un precepto, que no ha sido aplicado en la sentencia recurrida, por lo cual constituye una contradicción palmaria.

Las representaciones procesales de D Amelia y de D Marisol se oponen radicalmente a la aplicación al acusado del art. 21.4 del Código Penal, que regula la atenuante de confesión a las autoridades.

Esta atenuante surge del desdoblamiento en dos atenuantes, la 4 y la 5 del art. 21 del Código Penal. La nueva regulación, contenida en el Código Penal de 1995, suprime el elemento psicológico y amplía el elemento cronológico.

El art. 21, apartados 4º y 5º, del C.P. confirma como atenuantes: ....4 la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades; 5 la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. D Amelia se niega a admitir la aplicación de la atenuante de confesión a las autoridades con base, entre otros, en los siguientes argumentos fáctico jurídicos:

"Finalmente indicar que tampoco concurren los requisitos de la atenuante del art. 21.4 del Código Penal, pues este apartado exige haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él. En el supuesto que nos ocupa sí sabía perfectamente tal y como reconoció en el plenario que existía un procedimiento y lo había visto en los periódicos y en la televisión y además de dirigirse a las autoridades mes y medio después de los hechos no contó la realidad de los mismos tal y como se ha podido acreditar."

También se opone con argumentos similares la representación y defensa de D Marisol :

" En cuanto lo referido de contrario sobre que reconoció o admitió el Sr. De la Rosa los hechos, hemos de manifestar que no debe de concurrir ningún tipo de atenuante pues fue mes y medio después cuando se entregó a la Policía, habiendo huido a otra ciudad, entregándose cuando se había enterado que era buscado a través de los medios de comunicación, y no basta con que acuda a las autoridades y cuente parte de lo sucedido o cualquier cosa, sino que es necesario que cuente la verdad de lo que ha ocurrido, y es no necesario igualmente que sepa que el procedimiento se dirigía contra él, dado que la finalidad de esta atenuante es favorecer a aquellas personas que aún habiendo cometido un delito, colaboran en las investigaciones. Hemos de señalar que los hechos sucedieron el 4 de agosto, interviniendo la Policía inmediatamente y el Médico Forense de Guardia, iniciándose la actuación contra el acusado mes y medio; el acusado además del tiempo transcurrido sabía que el procedimiento se dirigía contra él, no cumpliéndose los requisitos previstos en el art. 21.4 del C.P."

El Tribunal Constitucional ha reconocido la constitucionalidad de esta circunstancia, que en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que, en definitiva, liga un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada (Sentencias del Tribunal Supremo 5-7-1994 y 7-6-1995)

La doctrina científica y jurisprudencial exige el cumplimiento de una serie de requisitos para aplicar esta atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.

Se trata de un procedimiento flexible, que beneficia comportamientos post-delictivos, por razones utilitarias de política criminal, inspiradas en el utilitarismo de Bentham.

La ratio de la atenuante es favorecer , beneficiar y premiar a quienes realizan "actos de cooperación a los fines del ordenamiento Jurídico", ayudando a las víctimas o favoreciendo la acción de la justicia (Sentencia del T.S. 1-4-1996).

Los requisitos de la confesión ante las autoridades son imperativos y vinculantes.

La confesión debe ser veraz (Sentencia del T.S. 5-11-1993), aunque no es necesario que coincida en todo (SSTS 51/97 de 22 de enero y 136/2001 de 31 de enero).

Una confesión ante las autoridades competentes tendenciosa, equivocada o falsa no se beneficia de la aplicación de la atenuante.

No obstante, no se exige una versión total e íntegramente acorde con lo acontecido, ya que resulta lógico, razonable y explicable que el autor no pueda sustraerse de lo acaecido, por lo que se deben tolerar matices favorecedores y criterios hermenéuticos, siempre que hagan referencia a circunstancias normales y no suficientemente relevantes. (STS 1-4-1996).

La doctrina científica discute si la confesión debe abarcar la participación que en los hechos hayan tenido las demás personas, que hubieran contribuido a ejecutarlos o encubrirlos.

La confesión debe prestarse, por regla general, personalmente, pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias 27-3-1993 y 1-4-1996) admite en circunstancias excepcionales la confesión vertida a través de tercero.

La confesión ha de prestarse ante las autoridades competentes, entendiéndose por tales las judiciales y los agentes encargados por éstas de la investigación.

La confesión debe producirse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él. El procedimiento no se entiende dirigido contra el culpable mientras éste no sea llamado personalmente al mismo como inculpado (Auto TS 20-12-1996).

No puede apreciarse la atenuante cuando la confesión es tendenciosa, equívoca o falsa (SSTS 26-9-1990 y de 11-3-1997).

La parte recurrente no cumple los requisitos exigidos para la aplicación de la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, porque su conducta no ha sido ajustada a Derecho y en demora injustificada.

Quedan excluidos los supuestos de confesión falaz (STS 734/96 de 16 de octubre), sesgada (STS 232/1996) o parcial, ocultando datos relevantes (STS 296/2002 de 20 de febrero).

Es por ello por lo que también procede desestimar este tercer motivo, al igual que los anteriores.

VIGESIMOSEGUNDO.- Se respeta la declaración de costas establecidas en la instancia y se declaran las costas originadas en la apelación de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, D M Eugenia Pato Sanz, en representación de D. Jose Miguel , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Presidente del Tribunal del Jurado D Olatz Aizpurua Biurrarena, de 30 de junio de 2003, confirmándola en todas sus partes, declarando de oficio las costas en la apelación, y respetando la declaración de costas de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, en su caso, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, una vez que la misma sea firme y remítase, en unión de los autos originales, a la Audiencia Provincial de procedencia.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente y constituida la Sala en Audiencia Pública, fue leída y publicada la anterior sentencia. Doy fe.