Sentencia Penal Nº 4/2007, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 15/2006 de 07 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00004/2007

Rollo núm. 15/06.

P. Abreviado núm. 2.376/04.

S E N T E N C I A NÚM. 4/2.007

Ilmos. Señores:

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

Presidente

Dª MARÍA DEL PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a siete de Febrero de dos mil siete.

< /o:p>

Habiendo visto el Procedimiento Abreviado núm. 2.376/04, del Juzgado de Instrucción núm. 4 de esta capital por delito contra la salud pública, contra Erica , nacida el día 5 de agosto de 1.963, hija de José y María, con D.N.I. núm. NUM000 , natural de Murcia y con domicilio en Espinardo, (Murcia), con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia, y en libertad provisional, si bien estuvo privada de libertad en esta causa desde el día 14 de julio de 2.004, hasta el 28 de julio de 2.004; contra María Antonieta , nacida el día 3 de mayo de 1.980, hija de Francisco José y de Isabel, con D.N.I. NUM001 , natural de Murcia y con domicilio en Espinardo (Murcia), con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional, si bien estuvo privado de libertad en esta causa desde el día 14 de julio de 2.004 hasta el 16 de julio de 2.004; contra Carlos Miguel , nacido el día 22 de julio de 1.983, hijo de Francisco José y de Isabel, con D.N.I. NUM002 , natural de Murcia y con domicilio en Espinardo (Murcia), con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional, si bien estuvo privado de libertad en esta causa desde el 15 de julio de 2.004 hasta el 16 de julio de 2.004, representados los acusados anteriores por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes y defendidos por el letrado D. José María Caballero Salinas; contra Diego , nacida el día 23 de mayo de 1.963, hija de Isaías y de Lucía, con núm. de pasaporte NUM003 , natural de Santa Cruz (Bolivia) y con domicilio en Espinardo (Murcia), con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional, si bien estuvo privado de libertad en esta causa desde el día 14 de julio de 2.004 hasta el 16 de julio de 2.004, representada por el Procurador D. Jorge Zapata Córcoles y defendida por el Letrado D. Manuel J. Chacón Navarro y contra Rubén , nacido el 11 de diciembre de 1.983, hija de Serafín y Petronila, con D.N.I. NUM004 , natural de Archena (Murcia) y con domicilio en Ceutí (Murcia), con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia, y en libertad provisional en esta causa, si bien estuvo privado de libertad en esta causa desde el día 13 de julio de 2.004, hasta el 16 de julio de 2.004, representado por el Procurador D. Justo Páez Navarro y defendido por el letrado D. Mariano Bo Sánchez, habiendo ejercitado la acusación el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José María Alcázar y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del C. Penal , (sustancias que causan grave daño a la salud), del que eran autores responsables los acusados Erica , Carlos Miguel , María Antonieta y Rubén , y asimismo eran constitutivos de un delito de encubrimiento del art. 451.2 del C. Penal del que era responsable la acusada Diego , con la concurrencia en todos los acusados de la atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del C. Penal , (dilaciones indebidas), y en Rubén , además, la atenuante del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del C. Penal (drogadicción), solicitando que se les impusiera a Erica , Carlos Miguel y a María Antonieta la pena, a cada uno, de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 7.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses; a Diego la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a Rubén la pena de veinte meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa conjunta de 300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes y al pago de las costas por quintas partes declarando el comiso del dinero y efectos ocupados.

SEGUNDO.- La defensa de Diego en conclusiones definitivas se mostró disconforme con el relato del Ministerio Fiscal, estimándose que no existía delito, y solicitando la libre absolución.

TERCERO.- La defensa de Rubén en conclusiones definitivas se mostró disconforme con el relato del Ministerio Fiscal, y tras estimar que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitó la libre absolución.

CUARTO.- La defensa de Erica , María Antonieta y Carlos Miguel en conclusiones definitivas estimó que Erica era responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del C. Penal , sustancias que causan grave daño a la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia analógica del art. 21.6 del C. Penal , por dilaciones indebidas como muy cualificada, y la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del C. Penal , por drogadicción, solicitando que se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión. Respecto a María Antonieta y Carlos Miguel se mostró disconforme con el relato del Ministerio Fiscal, estimando que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitando la libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Resultando probado y así lo declaramos: Que por auto de fecha 14 de julio de 2.004, del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Murcia capital, se acordó la entrada y registro en la vivienda, sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM005 , de Espinardo (Murcia), domicilio de la acusada Erica , nacida el día 5 de agosto de 1.963, sin antecedentes penales, practicándose dicha diligencia con asistencia de la Secretaria Judicial a las 16,45 horas del mismo día 14 de julio, encontrándose en ese momento en la vivienda la acusada antes referida y su hija, y también acusada, María Antonieta , nacida el día 3 de mayo de 1.980, sin antecedentes penales. En esta diligencia de entrada se halló en el salón de la vivienda una balanza de precisión, marca "Tanita", una bolsa de plástico recortada, un bolso de color negro, de pequeñas dimensiones, propiedad de la acusada, Erica , que contenía 99,75 gramos de cocaína, con el 80,50 % de cocaína clorhidrato, una pepelina con 0,53 gramos de la misma sustancia, con una pureza de 68,3% y 4.110 euros, y asimismo se encontró un bolso de color azul que contenía el permiso de conducir de la acusada, María Antonieta , y 14.290 euros, hallándose asimismo bolsas de plástico recortadas, una defensa policial y un cartucho. Inmediatamente después de iniciarse la diligencia de entrada, la también acusada, Diego , nacida el día 23 de mayo de 1.963, con número de pasaporte 2951516, que también se hallaba en la vivienda, arrojó por el patio a la vivienda contigua una bolsa que contenía 4,12 gramos de cocaína, con una pureza de 67,60 %. No se ha acreditado que la acusada Erica , en la fecha de 14 de julio de 2.004, fuera consumidora de cocaína o de cualquier otra sustancia estupefaciente. En el momento de practicarse la diligencia de entrada y registro de la vivienda, sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM005 , de la localidad de Espinardo, (Murcia), no se encontraba en ésta el acusado, Carlos Miguel , nacido el 22 de julio de 1.983, sin antecedentes penales, teniendo éste su domicilio en el núm. 21 de la C/ DIRECCION000 , de la misma localidad. Carlos Miguel fue detenido a las 12,40 horas del día 15 de julio de 2.004 al personarse en las dependencias policiales. No se ha acreditado que el acusado, Carlos Miguel , vendiera sustancias estupefacientes a Esteban , a Paulino y al acusado, Rubén . El acusado Carlos Miguel consume sustancias estupefacientes, sin embargo no consta que este consumo haya afectado a su capacidad cognoscitiva y volitiva. La droga ocupada en la diligencia de entrada y registro tiene un valor de 6.377 euros.

B) Que sobre las 21,30 horas del día 13 de julio de 2.004 agentes del Cuerpo Nacional de Policía interceptaron en la parte trasera de la empresa "Estrella de Levante", a la altura de la Urbanización "Los Rectores" el vehículo Peugeot 205, matrícula DI-....-DG , conducido por Rubén , acusado, nacido el 11 de diciembre de 1.983, sin antecedentes penales, y como acompañante Alfonso . Tras ser registrado el interior del vehículo por los agentes se encontró en la alfombrilla del copiloto una bolsa de plástico, conteniendo en su interior 9,09 gramos de cocaína, con una riqueza de 70,90 % de cocaína de clorhidrato, y que había sido arrojado por el acusado Rubén al percatarse de que iba a ser interceptado por la Policía. La anterior sustancia estupefaciente había sido adquirida por el acusado, Rubén , momentos antes de ser interceptado por agentes de Policía, en la vivienda sita en el núm. NUM005 de la C/ DIRECCION000 , de la localidad de Espinardo. El acusado Rubén a la sazón era consumidor habitual de cocaína y otras sustancias estupefacientes. La droga que fue ocupada en el interior del vehículo Peugeot 205 había sido adquirido por el acusado, Rubén , para ser consumida por él y por otros amigos, que le habían entregado también dinero para su compra, en una fiesta.

C) La causa estuvo paralizada sin motivo que lo justifique desde el día 25 de noviembre de 2.004, en que se dictó providencia teniendo por interpuesto recurso de reforma por una de las defensas, hasta el día 29 de septiembre de 2.005.

Fundamentos

PRIMERO.- Que de los hechos declarados probados en el apartado A) se desprende que la acusada, Erica , es responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del C. Penal , sustancias que causan grave daño a la salud, en los términos que sostiene el Ministerio Fiscal y la propia defensa de la referida en sus conclusiones definitivas, ya que está acreditado que en su domicilio se encontró la sustancia estupefaciente que se refiere en el relato fáctico, según resulta de la diligencia de entrada y registro practicada con todas las garantías legales en la vivienda, sita en el núm. NUM005 de la C/ DIRECCION000 , de la localidad de Espinardo, obrante a los folios 9 a 12, y asimismo se puede inferir de forma racional y lógica que la cocaína intervenida estaba destinada al tráfico y venta a terceros, conclusión ésta que se deduce de la propia cantidad de la droga intervenida, del hecho de hallarse en el domicilio una balanza de precisión, de la propia cantidad de dinero que fue hallada en el domicilio en las bolsas que allí se encontraban, ascendente a 18.400 euros, de las bolsas de plástico recortadas y, finalmente, de la distribución y venta de cocaína efectuada desde el interior de dicha vivienda, afirmación ésta que se desprende de lo declarado por los agentes de Policía, con carnets profesionales, números NUM006 y NUM007 , en el acto de juicio, quienes realizaron tareas de vigilancia en la inmediaciones de la misma y comprobaron la entrada en la vivienda, sita en el núm. NUM005 de la C/ DIRECCION000 , del acusado, Rubén , sobre las 21,30 horas del día 13 de julio de 2.004. Los agentes de Policía referidos ratificaron en el acto de juicio lo reseñado en el folio 4 del atestado, quedando corroborada su declaración por el hecho mismo de la aprehensión de la cocaína que tuvo lugar tras el registro del vehículo Peugeot matrícula DI-....-DG , practicado instantes después de haber abandonado su conductor el domicilio, sito en el núm. NUM005 de la C/ DIRECCION000 .

El Ministerio Fiscal imputa a la acusada, María Antonieta , también un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del C. Penal , sustancias que causan grave daño a la salud, sin embargo la Sala estima que en relación con esta acusada no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, previsto en el art. 24 CCE ., ya que no existen pruebas de cargo directas o indiciarias para dar por acreditado que la acusada haya realizado operaciones de tráfico con la referida sustancia tóxica, pues no se han acreditado concretos y puntuales actos de venta a terceros, ello al margen de que se estime acreditado que desde la vivienda, sita en el núm. NUM005 de la C/ DIRECCION000 , se hayan realizado operaciones de venta, pues no se ha demostrado que la acusada resida habitualmente en dicha vivienda y tampoco cabe inferir su autoría en el delito de tráfico por el hecho de encontrarse en la vivienda en el momento de practicarse la diligencia de entrada y registro y del dinero encontrado en el bolso que la acusada manifestó ser de su propiedad, pues estas circunstancias son insuficientes para llegar a la conclusión de que la misma hubiera realizado operaciones de venta de sustancias estupefacientes o que tuviera la disponibilidad de las sustancias estupefacientes hallada en la vivienda, ya que tampoco existe la certeza de que el dinero hallado en el bolso, 14.200 euros, fuera de su exclusiva propiedad, ello teniendo en consideración lo manifestado por la acusada en cuanto al origen del dinero y del propio lugar en que se encontraba el mismo, es decir, en la vivienda sita en el núm. NUM005 de la C/ DIRECCION000 . El episodio que refiere el agente de policía con carnet Profesional núm. NUM006 , reflejado en el folio 17 del atestado y ratificado en el acto de juicio, de que vio salir a la referida acusada del domicilio, introducirse en un vehículo Audi 6 y meter dinero en un bolso carece de relevancia para dar por acreditada la autoría en el delito mencionado y no altera lo razonado con anterioridad. Así pues, procede la absolución de la acusada María Antonieta .

En cuanto al acusado, Carlos Miguel , también por un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del C. Penal , procede la absolución, ya que tampoco existen pruebas de cargo directas o indiciarias para dar por acreditada la autoría en el delito referido, pues no se ha acreditado que haya realizado operaciones concretas de venta a las personas que se refieren en el relato fáctico, ya que el acusado, Rubén no identificó a Carlos Miguel como la persona que le hubiera vendido la droga, ni en sus declaraciones prestadas en fase de instrucción ni el acto de juicio; las personas que se refieren en el atestado, y a las que se levantó acta de ocupación, Sr. Paulino y Sr. Esteban , no han declarado como testigos en el procedimiento ni identificaron a Carlos Miguel , y por otra parte se estima insuficiente la circunstancia de que la balanza de precisión, que fue encontrada en el domicilio de su madre, fuera de su propiedad, pues este particular, aún aceptándose como cierto, es insuficiente para inferir que el mismo ha realizado operaciones de tráfico de estupefacientes, como también lo es lo manifestado por la acusada María Antonieta en relación con el dinero hallado en el bolso ocupado en la diligencia de entrada y registro, ello tras tomar en consideración el hecho acreditado de que el acusado Carlos Miguel es consumidor de cocaína, y que no tiene su domicilio en la vivienda, sita en el núm. NUM005 , de la C/ DIRECCION000 .

La acusada, Diego , es responsable del delito de encubrimiento previsto en el núm. 451.2 del C. Penal, como sostiene el Ministerio Fiscal, pues está acreditado que la referida, al iniciarse la práctica diligencia de entrada y registro en la vivienda, sita en el núm. NUM005 de la C/ DIRECCION000 , en la que se encontraba, arrojó por el patio a la vivienda contigua una bolsa que contenía 4,12 gramos de cocaína, hecho éste reconocido por la acusada en sus declaraciones prestadas en las actuaciones y en el acto del juicio, así como referido en la diligencia. Este acto es singularmente significativo, del que cabe inferir el conocimiento de la comisión de un delito, consistente en la ejecución de operaciones de tráfico por otras personas, que fue realizado con la intención de ayudar a las mismas, mediante la ocultación del cuerpo del delito. La versión que sostiene la acusada, en el sentido de que se la entregó un niño no es creíble, ello a la vista también de lo declarado por los agentes de policía que intervinieron en la diligencia, quienes no vieron a ningún niño dar la bolsa a la acusada ni tampoco en las inmediaciones del lugar en que se hallaba ésta.

SEGUNDO.- Que los hechos declarados en el apartado B), han sido apreciados en conciencia por la Sala, de acuerdo con la facultad que confiere el art. 741 de la L.E . Criminal, principio de inmediación y pruebas practicadas, cuales son las declaraciones reiteradas prestadas por el acusado, tanto en las actuaciones como en el acto de juicio; lo manifestado por Alfonso en su declaración prestada en las actuaciones y en el acto de juicio; lo declarado por el testigo, Juan María , en el acto del juicio; lo referido por el agente de Policía, con carnet profesional núm. NUM008 , en el sentido de lo manifestado en el momento de ser interceptado el acusado Rubén , de que la sustancia era para consumirla en una fiesta y, finalmente, en el hecho reconocido por la acusación pública, relativo a que Rubén era un consumidor habitual de cocaína y otras sustancias estupefacientes, lo que se acredita con el documento aportado por su defensa en el acto de juicio y aceptado por el Ministerio Fiscal.

A la vista de los hechos declarados probados en el apartado B) procede absolver al acusado, Rubén , del delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del C. Penal , ya que la cocaína que le fue intervenida en el vehículo matrícula DI-....-DG , con un peso de 9,89 gramos, y con un riqueza del 70,90%, estaba destinada al consumo, por el propio acusado, cuya condición de adicto está plenamente acreditada, y por otros amigos, de los que había recibido el encargo con aportación de dinero, ello con la finalidad de consumirla en una fiesta.

TERCERO.- Que Erica es responsable del delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del C. Penal , sustancias que causan grave daño a la salud, por su participación directa y voluntaria, de conformidad con los arts. 27 y 28 del C. Penal . Asimismo, Diego es responsable de un delito de encubrimiento previsto en el art. 451.2 C. Penal , también por su participación directa y voluntaria en este delito.

CUARTO.- Que en Erica y en Diego , concurre la atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del C. Penal , por dilaciones indebidas, ello al haberse aceptado esta atenuante por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, y ello con base al tiempo en que estuvo paralizada la causa sin causa que lo justificare, desde el 26 de noviembre de 2.004 al día 29 de septiembre de 2.005, sin embargo no procede aceptar dicha atenuante como muy cualificada, como postula en su escrito de conclusiones definitivas la defensa de Erica , y por vía de informe la defensa de Diego , pues esta la dilación sufrida en la tramitación de la causa no revista particular intensidad, con repercusión en la culpabilidad de las acusadas referidas, ello en vista del tiempo que estuvo paralizada la causa sin justificación, que en modo alguno cabe calificar de tiempo de paralización excesivo.

Asimismo, y en respuesta a lo pretendido por la defensa de Erica , no hay lugar a apreciar la atenuante de drogadicción, prevista en el art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del C. Penal , pues la cocaína le fue ocupada a la acusada el 14 de julio de 2.004, manifestando la referida en su declaración en Comisaría (folio 63) que no consumía drogas, testimonio éste que priva de credibilidad a lo declarado en el Juzgado de Instrucción, en el que se retracta sobre el no consumo de estupefacientes, versión ésta de consumo de cocaína, que con evidente interés defensivo y exculpatorio, sostuvo en el acto de juicio, sin embargo no por ello es aceptado por esta Sala, pues a éste fin debe referirse que en el rollo de la causa, folio 19, obra informe médico forense de Erica , en el que se indica que no presenta alteraciones en su capacidad de conocer y de querer, considerándose totalmente imputable, no pudiendo fundamentarse dicha atenuante en el informe realizado por el Instituto Nacional de toxicología, obrante al folio 25, en fecha 30 de agosto de 2.006, pues en éste se afirma que ha habido consumo de cocaína al menos en los 6-7 meses anteriores al corte del mechón enviado, recepcionado éste en fecha 25/7/06, por lo que en modo alguno cabe deducir en función de las fechas que Erica fuera consumidora de cocaína en julio de 2.004, amén de que la condición de consumidor de sustancias estupefacientes no es de por sí suficiente para apreciar una atenuante en tanto no consta que dicho consumo haya tenido repercusión en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

QUINTO.- Que el delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del C. Penal , sustancias que causan grave daño, está castigado con la pena de tres años a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga, imponiéndose a Erica la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, de tres años de prisión inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, si no se satisface dicha multa voluntariamente o por la vía de apremio, de conformidad con el art. 53.1 y 2 del C. Penal . En la aplicación de la pena se ha observado lo dispuesto en el art. 66.1 del C. Penal .

Que a Diego se le impone la pena de ocho meses de prisión, comprendida ésta en la extensión de la mitad inferior, de acuerdo con la pena prevista en el art. 451 , lo dispuesto en el art. 452 y en el art.66.1 del C. Penal , al estimarse dicha pena proporcional a la gravedad del hecho.

Que procede declarar el comiso del dinero ocupado en la diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en el núm. NUM005 de la C/ DIRECCION000 , pues se estima que dicho dinero procede del tráfico de estupefacientes, ya que no se ha acreditado que el mismo pertenezca a Carlos Miguel y a María Antonieta , pues no existe prueba alguna de carácter objetivo en cuanto a ingresos o percibo de indemnizaciones que justifiquen la titularidad del dinero por estos acusados, como tampoco es lógico y razonable que se hallare tan elevada cantidad en el domicilio de Erica y, asimismo, se declara el comiso de los demás efectos ocupados, ello de conformidad con el art. 127 del C. Penal , y de acuerdo con la petición del Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Que toda persona responsable de un delito lo es de las costas de conformidad con el art. 123 del C. Penal , debiendo satisfacer Erica y Diego , cada una, la quinta parte de las costas, declarándose el resto de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Miguel , a María Antonieta y a Rubén como autores responsables de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del C. Penal (sustancias que causan grave daño) del que habían sido acusados por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las 3/5 partes de las costas y dejándose sin efecto las medidas cautelares que se hubieren acordado.

Que debemos condenar y condenamos a Erica como autora responsable de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 C. Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), con la concurrencia de la atenuante analógica, simple, de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses si no satisface la misma voluntariamente o por la vía de apremio, y al pago de 1/3 de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Diego como autora responsable de un delito de encubrimiento contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante analógica simple, prevista en el art. 21.6 del C. Penal , por dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un quinto de las costas.

Abónese para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa.

Se declara el comiso del dinero y efectos ocupados.

Firme esta resolución comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.