Sentencia Penal Nº 4/2007, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2007 de 02 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

S E N T E N C I A NÚM. 4

PRESIDENTE: Ilmo. Sr.:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, dos de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el

encabezamiento, ha visto en grado de apelación el procedimiento del Tribunal del Jurado número 4/2007, seguido en la Sección

Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con el rollo número 1/2006, e iniciado en el Juzgado de Instrucción número Dos

de Lalín, por los delitos de omisión del deber de socorro y de homicidio por imprudencia grave. Son partes en este recurso como

apelante la acusación particular ejercida por don Teodosio, doña Magdalena, don Carlos Daniel, doña Marina y

doña Mercedes , representada por la procuradora doña Sonia Gómez-Portales González y asistida por la

letrada doña María Jesús Ferreiro Viña; y como apelados el acusado-condenado don Juan Francisco, representado por la

procuradora doña Carmen Belo González, bajo la dirección del letrado don Andrés Méndez González, y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- El Tribunal del Jurado antes citado dictó con fecha 9 de marzo de 2007 sentencia en el expresado procedimiento, que contiene los siguientes hechos probados:

Sobre las 3,30 horas de la madrugada del día 8 de noviembre de 2003, Juan Francisco, después de haber bebido una cantidad considerable de bebidas alcohólicas, conducía su vehículo SEAT León matrícula .... GCQ, asegurado en la Compañía Caja de Seguros Reunidos-Caser, acompañado por Yolanda, quien iba sentada en la parte delantera derecha del vehículo.

Ambos venían de una cena en Vilatuxe (Lalín) con compañeros de trabajo donde Juan Francisco había bebido vino y posteriormente en Lalín cerveza.

Al circular a dicha hora por la calle B de Lalín donde existen numerosos locales pubs, bares y discotecas abiertos al público y en ese momento de máxima afluencia de gente, al haber concluido una actuación en uno de ellos Juan Francisco en lugar de aminorar la marcha del vehículo para adecuarla a las circunstancias de la vía, pisó a fondo el acelerador obligando a apartarse a varios peatones que pasaban por la calle B.

A consecuencia de la inadecuada velocidad atropelló a Berta, que cruzaba desde la parte izquierda de la calzada (en la dirección del vehículo), golpeándola violentamente con la parte frontolateral izquierda del vehículo, saliendo despedida por el aire, cayendo a 12,60 metros del lugar del atropello.

Juan Francisco huyó en el vehículo del lugar tras el atropello desentendiéndose del estado de la víctima, Berta falleció sobre las 4 horas del día 8 de noviembre de 2003 por las lesiones producidas en sus centros nerviosos superiores, consecuencia del traumatismo cráneo encefálico que le produjo contusión encefálica y fractura de la base del cráneo, y le ocasionó parada cardio-respiratoria.

Sobre las 6,38 horas del mismo día se le efectuó por la Policía a Juan Francisco la prueba de detección alcohólica que en la primera toma arrojó un resultado de 0,44 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, en la segunda toma realizada a las 6,55 horas dio 0,39 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, lo que significa que en la hora del siniestro 3 horas antes tendría 0,67 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, equivalente a 1,37 gramos/litro de alcohol en sangre.

Segundo.- En dicha sentencia se establece que los hechos que se declaran probados resultan de la manifestación del acusado mostrándose reo de los delitos de los que se le acusaba; autoincriminación llevada a cabo por propia y libre decisión al inicio del acto del plenario y con asistencia letrada. Y conforme a dichos hechos declara responsable en concepto de autor al acusado de los delitos de omisión del deber de socorro del artículo 195.3 del Código Penal (conforme a la redacción anterior a la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre), subtipo cualificado de previa creación imprudente del peligro por el sujeto, de un delito contra la seguridad del tráfico de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379 del Código Penal (también conforme a la redacción anterior a la citada Ley Orgánica 15-2003), y de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 y 2 del Código Penal.

Aprecia en el primero de los delitos la eximente incompleta de embriaguez del artículo 21.1ª en relación con el 20.2º y en relación con el art. 66.1.1ª (conforme a su redacción dada por la L.O. 11/2003) y art. 68 (conforme a la redacción anterior a la L.O. 15/2003), todos del Código Penal. Y en de homicidio por imprudencia grave, la atenuante del art. 21.5ª C.P. de reparación del daño.

Y concluye con el siguiente fallo:

Que debo condenar y condeno a Juan Francisco como autor responsable de un delito de omisión del deber de socorro, subtipo cualificado de previa creación imprudente del peligro por el sujeto, ya definido, apreciando la eximente incompleta de embriaguez, a las penas de prisión de 6 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, quedando sujeto, supuesto de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo, debo condenar y condeno al mentado Juan Francisco como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, cometido utilizando un vehículo a motor, también ya definido, apreciando la atenuante del art. 21.5ª, de reparación del daño, a las penas de prisión de un año y seis meses con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de cinco años.

Se condena a Juan Francisco al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. No se hace pronunciamiento de responsabilidad civil. El tiempo durante el cual el condenado por esta causa durante su tramitación, estuvo preventivamente privado de libertad, llegado el caso, le será de abono en su totalidad.

Tercero.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación para ante esta Sala la acusación particular, por los motivos que a continuación se analizarán y que fue objeto de impugnación por la defensa del acusado.

Previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal y comparecidas las reseñadas en el encabezamiento, se señaló para la celebración de la correspondiente vista las 11 horas del 25 de septiembre de 2007, la que tuvo lugar con la concurrencia de las partes personadas, y en la que éstas alegaron lo que consideraron oportuno en defensa de sus respectivas tesis.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre en apelación la representación de la acusación particular la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, por dos motivos, al amparo ambos del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender, el primero de ellos que se ha infringido lo dispuesto en el art. 21.5ª del Código Penal, y en segundo para el caso de que se estimase correcta la aplicación de dicho precepto, por infracción del art. 66.2 del citado Código en relación con el repetido art. 21.5ª.

Entiende la recurrente, que la apreciación por parte del Magistrado sentenciador de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª CP) en el delito de homicidio por imprudencia grave, es indebida por dos razones: 1ª) por no haber sido alegado por el acusado, y 2ª) porque el acusado no reparó el daño de la víctima, ni en el acto intentando auxiliarla (razón por la que fue condenado por un delito de omisión del deber de socorro), ni asumiendo la responsabilidad civil que lo fue por la Compañía Aseguradadora como responsable civil subsidiaria, siendo la finalidad de apreciación de la citada circunstancia atenuante la de imponer una pena inferior a dos años y así poder aplicar la suspensión de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y la defensa. Y que, en todo caso, aún hubiese sido apreciada la atenuante de forma correcta (motivo segundo del recurso), la gravedad de los hechos, el peligro social que está creando este tipo de delitos, obligaría a fijar la pena en el grado máximo, es decir, dos años.

SEGUNDO: La respuesta al primero de los motivos de apelación resulta compleja tanto del punto de vista material como formal. Desde el primero de ellos, porque no es unánime de siempre la jurisprudencia a la hora de apreciar la atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal en los delitos de imprudencia, aunque últimamente se ha afianzado la doctrina favorable a su apreciación (así, ya desde las STS 5-10-89, 1-7-91 y 10-3-93, si bien con excepciones como la que contempla la STS de 7-12-1990, cuando la conducta del acusado no venga impuesta por la Ley, como es el supuesto del obligado socorro a la víctima de un accidente provocado por el mismo, cuya omisión se sanciona como delito (supuesto similar al que nos ocupa), y que en cierto modo, al representar un supuesto contradictorio, haría cuando menos de muy difícil aplicación la atenuante, aunque ésta viniese propugnada por un comportamiento posterior del acusado.

El afianzamiento de la apreciación de la atenuación de los delitos imprudentes, al igual que los dolosos, viene propiciado, como acertadamente señala la sentencia recurrida, por la objetivación de dicha circunstancia por la propia jurisprudencia, que prima el interés general y el particular de la víctima, sin importar los móviles del acusado que pueden ser de naturaleza simplemente utilitaria (ver desde esta perspectiva la ya antigua STS 12-11-1988), configurándose hoy la atenuante por un fundamento de política criminal, prescindiendo de factores subjetivos (así, entre otras, la STS de 2-5-2005, que reseña la sentencia aquí recurrida), lo que se refuerza por la redacción actual de la atenuante de la reparación del daño que recoge el art. 21.5ª del Código Penal de 1995, frente a la más subjetiva de la del art. 9.9ª del Código de 1973, que exigía el arrepentimiento espontáneo del culpable como causa de la satisfacción dada al ofendido.

No obstante dicha objetivación, no se puede olvidar por completo el elemento subjetivo, pues la atenuante se conceptúa como un premio al actuar del culpable quién con su conducta repara el daño ocasionado a la víctima, o al menos intenta hacerlo o disminuir los efectos del delito. Así se desprende de la dicción literal del precitado art. 21.5ª cuando establece que es circunstancia atenuante: 'la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos...', lo cual exige un actuar positivo por parte del culpable, aunque eso sí, sin importar hoy en día el móvil de tal actuación o su arrepentimiento, con tal que se consiga en todo o en parte la reparación del daño causado o se aminoren sus efectos. Y siempre que, además, ese actuar positivo del culpable se efectúe con anterioridad a la celebración del juicio oral, como límite temporal según dispone la norma.

Señala la STS de 28-2-2003, lo siguiente:

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del Código Penal (RCL 1995, 3.170 y RCL 1996, 777), pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( sentencias núm. 216/2001, de 19 de febrero (RJ 2001, 368) y núm. 794/2002, de 30 de abril (RJ 2002, 6839), entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a la víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. Es por ello que la indemnización de perjuicios, que incluye el daño moral, permite aplicar esta atenuante incluso en los delitos en los que no han existido daños de carácter material, como son los delitos contra la libertad sexual (S. 25-6-1999, núm. 1029/1999 (RJ 1999, 5983)).

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( S. núm. 1990/2001, de 24 de octubre (RJ 2001, 10. 318), 1.474/1999, de 18 de octubre (RJ 1999, 7575), 100/2000, de 4 de febrero (RJ 2000, 298) y 1.311/2000, de 21 de julio (RJ 2000, 9817)).

Ahora bien, no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos'.

Semejante doctrina se recoge en la STS de 2-12-2003. Siendo común a ambas, y a las en ella citadas, que la decisión de ofrecer una compensación o reparar el daño parta del propio acusado.

Ambas aportan la novedad, aunque ya existiese el precedente de la de 6-11-1995, de que la reparación pueda provenir de un tercero, pero siempre con el condicionante de que sea por encargo o iniciativa del culpable. No se prescinde pues absolutamente del elemento subjetivo por la jurisprudencia, como no lo hace tampoco la citada por la sentencia recurrida de 2-5-2005, pues habla de que '... resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisfaga el interés general...'.

En el caso que nos ocupa, el Magistrado-Presidente aplica la atenuante teniendo en cuenta '... que los perjudicados con anterioridad a la celebración del juicio oral, fueron indemnizados, lo que así fue reconocido en el trámite de informe por la propia acusación particular, existiendo además constancia de ello en autos (así como de la renuncia de la parte perjudicada a la acción civil)', según señala el fundamento sexto de la sentencia aquí recurrida. Sin hacer demasiado hincapié en que tal afirmación no se sitúa formalmente en el relato de hechos probados, lo que importa realmente es que no hace constar expresamente que fue el acusado quien reparó el daño, como pone de manifiesto la recurrente y es reconocido expresamente por la defensa en su escrito de oposición al recurso cuando señala: 'En este sentido, se debe precisar que la Compañía Aseguradora CASER, (aseguradora del turismo de mi mandante), y la acusación particular presentaron un escrito a la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de julio de 2006, en el cual se decía que se había llegado a un acuerdo el 16 de mayo de 2006, entre las partes en su condición de perjudicada y la compañía aseguradora como responsable civil directa, añadiéndose a continuación que la acusación particular renunciaba a las acciones civiles que hasta ahora se venían ejerciendo al no tener nada más que reclamar por este concepto'.

Nada, pues, dice el factum de la sentencia (incluso integrándolo con la fundamentación jurídica) sobre el elemento subjetivo de la atenuante, por lo que no puede afirmarse que haya sido el acusado, por sí o a su instancia, quien reparase el daño ocasionado, lo que como vimos es requisito para apreciar la atenuante, pues sólo consta que los perjudicados fueron indemnizados con anterioridad al juicio oral, más al contrario, aparece de las actuaciones que fue la compañía aseguradora quién pagó las indemnizaciones.

Y en este punto no podemos compartir la tesis de la defensa, quien se ampara en la SAP de Zaragoza de 2 de julio de 1999, de que no es exigible elemento subjetivo alguno, pues ni la citada sentencia lo establece, así pues expresamente dice que: '... si es exigible que el acto sea a consecuencia de la voluntad del culpable y sea él quién lo configure, con independencia total de que sea un familiar, un amigo o un tercero quien facilite los medios económicos para la disminución de los efectos de la acción delictiva', ni lo podemos compartir tampoco, porque de aceptar que la compañía aseguradora (que no olvidemos es responsable directa de los daños ocasionados por el vehículo asegurado) pueda sustituir totalmente la conducta del acusado en este extremo estaríamos dando pie a que por el mero hecho de tener concertado un contrato de seguro del automóvil, el acusado tuviese a modo de una patente de corso (permítasenos la expresión) que le asegurase una atenuación automática y ajena a su conducta, en el caso de cometer un delito derivado de la conducción de un vehículo automóvil, porque ello tampoco puede ser valorado como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

TERCERO: Pero si ya desde una perspectiva material llegamos a la conclusión de que no podemos aceptar la atenuante en cuestión, menos, si cabe, podemos aceptarla desde el punto de vista formal, por dos razones.

La primera es que el Magistrado-Presidente se ampara para apreciarla de oficio, sin que fuese alegada por ninguna de las partes, en la doctrina que sienta el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de noviembre de 2004, cuando señala que: 'El principio acusatorio está limitado para la protección del acusado, y no se vulnera cuando se aprecia una atenuación en su conducta derivada de los hechos probados o se suprime una agravante indebidamente apreciada, independientemente de que se haya producido o no por la defensa'. Pero como vemos esta doctrina parte en todo caso de los hechos probados, y en el caso que nos ocupa, como ya expusimos, ni en estos, ni por extensión, en la fundamentación jurídica, existe base para apreciarla. Y como es sabido las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo, como expresa la propia sentencia, siguiendo las SSTS de 23-10-93, 23-11-93 y 7-3-94.

La segunda razón de tipo formal deriva del tipo de proceso y la manera inadecuada de su apreciación. En el ámbito del proceso ante el Tribunal del Jurado, son los jurados quienes en su veredicto fijan los hechos. Es cierto que la propia LOTJ permite una sentencia por conformidad de las partes en su art. 50, con la disolución del Jurado, pero para ello es preciso según dispone el apartado 1 del precepto, que las partes interesen que se dicte sentencia de conformidad con el escrito de calificación que solicite pena de mayor gravedad, o con el que presentaren en el acto, suscrito por todas, sin inclusión de otros hechos que los objeto del juicio, ni calificación más grave que la incluida en las conclusiones provisionales.

Y como se desprende de la primera acta del juicio de 27 de febrero de 2007, no se ha procedido en la citada forma legal, ya que el Magistrado-Presidente, a la vista de que el acusado se muestra reo de los delitos de que se le acusa, y de que no se interesa la continuación del juicio da por terminado el acto, y procede a disolver el jurado. Y esta irregularidad formal, tiene trascendencia en el problema que nos ocupa, pues conforme dispone el apartado 3 del propio art. 50, si el Magistrado-Presidente entendiera que puede resultar la concurrencia de una causa de preceptiva atenuación, no disolverá el Jurado, y previa audiencia de las partes, someterá a aquél por escrito el objeto del veredicto. Por ello, si como ocurrió en efecto, se aplicó de oficio una circunstancia atenuante (ni tan siquiera sometida al principio de contradicción, como expresamente manifiesta la propia defensa en el escrito de oposición al recurso), dicha apreciación se efectuó de forma contraria a la Ley, como igualmente lo corrobora el apartado g) del art. 52 LOTJ, que permite al margen de las partes y a la vista del resultado de la prueba, añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado siempre que no impliquen una variación sustancial del hecho justificable, ni ocasionen indefensión. Pero para ello debió contar con el Jurado, incluyendo la cuestión en el objeto del veredicto. En definitiva el Magistrado-Presidente se arrogó funciones al apreciar de oficio la atenuante que en todo caso corresponden al Jurado en el ámbito del proceso ante este Tribunal. Ni siquiera el art. 42 LOTJ, en relación con los arts. 680 y siguientes LECr., y en concreto el 694 en relación con el 655, permiten actuar como se actuó.

CUARTO: En su informe en el acto de la vista del recurso el Ministerio Fiscal, conforme con que la atenuante no debió ser apreciada, estimó sin embargo justificada la pena impuesta al acusado e interesó, por ello la desestimación del recurso de la acusación particular.

No compartimos tal apreciación. El apartado 2 del art. 66 CP (en la redacción dada por la LO 11/2003, de 29-9) que permite a los Jueces o Tribunales aplicar las penas a su prudente arbitrio en los delitos imprudentes, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior, no excluye que en su imposición rijan los criterios generales que presiden su aplicación, como son el deber de motivación que impone el art. 72 CP en consonancia con lo dispuesto en la Constitución, y consecuentemente con él y con el de legalidad, el de proporcionalidad.

Es cierto, sin duda, que el apartado 2 del art. 66 permite al Juzgador un mayor grado de discrecionalidad al imponer la pena en los delitos imprudentes, pero esa discrecionalidad, sin estar reglada, no puede ser absoluta, como ya interpretó el Tribunal Supremo al analizar el contenido semejante del viejo art. 565 del Código de 1973. El supuesto del apartado 2 guarda una cierta semejanza con la regla 6ª del apartado 1 del propio art. 66, pues la expresión 'en la extensión que estimen adecuada' que contempla éste guarda un cierto paralelismo con la del 'prudente arbitrio' del apartado 2, ya que el arbitrio debe ser 'prudente' y esto no es otra cosa que proporcional, aparte de motivado, sirviendo como referencia cierta de la prudencia el acudir, sin excluir eso sí otros posibles parámetros, a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, que delimitan la forma que debe aplicarse la pena en el caso de no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad (art. 66.1.6ª).

La proporcionalidad, como recuerda el auto del TS de 24-11-2000, es una exigencia que ha de establecerse mediante un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en relación o en atención a la gravedad del delito que a su vez vendrá definida por la intensidad del mal causado, del injusto y de la responsabilidad de su autor, y que se concreta para el juzgador en el 'justo equilibrio de ponderación judicial', que actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente ( SSTS 25-6-1990, 19-11-1992 y 17-6-1994, y STC de 22-5-1986).

Al existir el presente caso, como vimos, una errónea motivación, al aplicar una inexistente y formalmente imposible atenuante, deviene que no solo se ha vulnerado la exigencia de motivación, puesto que al ser errónea equivale a su inexistencia a los efectos del recurso, sino también el principio de proporcionalidad.

Por ello el motivo de recurso debe ser estimado, y en aplicación de la conocida doctrina jurisprudencia ('mutatis mutandis') de no declarar la nulidad (y menos en este caso en que intervine el Tribunal del Jurado) cuando falta la motivación en la imposición de la pena, sino el efecto más limitado y razonable de dictar nueva resolución, salvando el defecto cuando dentro de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir la individualización siquiera sea implícitamente (por todas, STS 25-11-2004), debemos imponer la pena de dos años de prisión al acusado, manteniendo el resto de la impuesta en la sentencia, por el delito de homicidio por imprudencia grave, tomando en consideración para ello, una vez excluida la existencia de la atenuante del art. 21.5ª CP, por un lado, como refiere la parte recurrente en el segundo de los motivos del recurso (que por obvia razón de la estimación del primero debe ser desestimado), la gravedad del hecho en sí mismo y la alarma social que están creando este tipo de delitos, y por otro el comportamiento del acusado, que con su conducta, al margen del perdón pedido a la familia de la víctima, facilitó la acción de la justicia al mostrarse reo de los delitos de los que se le acusaba al inicio del juicio oral (primera acta del juicio de 27-2-2007). Pena, la de dos años de prisión que estimamos ajustada además por ser la media entre el mínimo legal (un año) y la máxima solicitada por la acusación particular (tres años) en la Audiencia sobre imposición de penas (acta segunda del juicio del 27-2-2007). Y que, por otro lado, no impide al Tribunal sentenciador, si considera que se dan las circunstancias excepcionales que indica el párrafo segundo del art. 88 CP, y previa audiencia de las partes, la sustitución de las penas privativas de libertad, sin llegar al extremo, que consideramos inapropiado al caso, de la suspensión de su ejecución, que podría propiciar la condena impuesta en la sentencia recurrida (ver en orden a aquella finalidad y su viabilidad, véase la SAP de Barcelona de 4-5-2006).

QUINTO: Se imponen al acusado-condenado las costas procesales del recurso, incluidas las de la acusación particular ( art. 123 CP y 240 LECr.).

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, representada por la Procuradora doña Sonia Gómez-Portales González, contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra el nueve de marzo de dos mil siete, en el rollo número 1/2006, y revocándola en parte condenamos al acusado don Juan Francisco a la pena de dos años de prisión por el delito de homicidio por imprudencia grave, confirmando en lo restante la sentencia recurrida, con imposición de las costas de este recurso al condenado, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.