Sentencia Penal Nº 4/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 186/2008 de 14 de Enero de 2009

Encabezamiento

Rollo núm.: 186/2008

Órgano de procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIJÓN

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 282/2007

SENTENCIA Nº 4/08

PRESIDENTE:

Ilmo. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS:

Ilma. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

Ilmo. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a catorce de enero de dos mil nueve

V

ISTAS, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 282/2007, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón (Rollo de Apelación nº 186/2008), sobre DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL, contra Carlos Manuel , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso en su calidad de apelado por la Procuradora Dª. Carmen Menéndez Álvarez, y defendido por la Letrada Dª. Rocío Tejedor López, contra Jesús Carlos , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso en su calidad de apelado por el Procurador D. Pedro-Pablo Otero Fanego, y defendido por Letrado D. José-Carlos Botas García, contra Abelardo y Baltasar , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representados en el recurso en su calidad de apelados por la Procuradora Dª. María-Paz- Manuela Alonso Hevia, y defendidos por el Letrado D. José-Carlos Botas García, y contra Enrique , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso en su calidad de apelado por la Procuradora Dª. Victoria Meana De Larroza, y defendido por el Letrado D. Viliulfo-Aníbal Díaz Pérez, siendo apelante el ABOGADO DEL ESTADO, recurso al que se adhiere el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en las referidas diligencias, de fecha 5 de agosto de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo absolver y absuelvo a Enrique , a Baltasar , a Carlos Manuel , a Jesús Carlos y a Abelardo , del delito de falsedad en documento mercantil del que venían siendo acusados. § Se declaran las costas de oficio".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el ABOGADO DEL ESTADO, al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 186 de 2008, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada, y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia absolutoria apelada, pues las únicas pruebas de cargo de la participación de los acusados en los hechos son pruebas personales (declaraciones de testigos y peritos, además de indicios y documental) que fueron valoradas por la Juez "a quo" con la inestimable ventaja de la inmediación, con la que este órgano de apelación no ha contado, por lo que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 167/2002, 197 y 198/2002, 41/2003 y 68/2003 , entre otras) completada por la del Tribunal Supremo (sentencias de 10-12-2002, 25-2-2003 y 6-3-2003), siendo absolutoria la sentencia de instancia, no habiendo reconocido los acusados la participación que se les atribuye en los hechos y no habiéndose practicado prueba en esta alzada (donde además no es posible repetir las pruebas ya practicadas en la instancia, como ya se explicó en el auto de fecha 19-12-2008 dictado en este mismo Rollo), es obligado respetar aquella valoración de la Juez "a quo" pues en otro caso se infringirían los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el artículo 24 de la Constitución, salvo que tal valoración fuera arbitraria por inmotivada, lo que no es el caso, o absurda por irracional (por ejemplo, porque atribuyese a los testigos o peritos declaraciones distintas a las que realmente hicieron o porque prescindiese del reconocimiento por los acusados de su participación en los hechos), lo que tampoco es el caso, salvo que se prescindiese de otras pruebas cuya valoración no depende de la inmediación (como la documental o la de indicios) y también, según el Tribunal Supremo sentencias de 11-11-1996 y 5-12-2001 entre otras, la pericial cuando sea única o plural y coincidente y el Juzgador de instancia se aparte de esa conclusión única sin razones que lo justifiquen), lo que tampoco es el caso, o salvo que se tratase de revisar la racionalidad partiendo de datos objetivos de juicios de inferencia sobre hechos subjetivos (sentencias T.S. de 26-7-2000 y 31-5-1999 ), lo que tampoco es el caso (pues aquí la cuestión es algo tan objetivo como si los acusados confeccionaron o no facturas falsas correspondientes a trabajos no realizados.

SEGUNDO.- Para una mayor precisión el Tribunal, revisando la actividad probatoria, no encuentra error alguno en la valoración de la misma, partiendo para este análisis de que la tesis que sustenta la condena postulada por el apelante, se construye fundamentalmente a partir de la prueba indiciaria que la Juzgadora de instancia , al igual que esta Sala considera insuficiente para fundamentar un pronunciamiento condenatorio pues aun cuando es innegable que existen indicios o posibles sospechas de la actividad delictiva enjuiciada (falsedad en documento mercantil) , muchos de estos indicios no están relacionados entre si, ni tampoco con el delito enjuiciado , amén de que se estima que las conclusiones que se pretenden deducir de dichos indicios, se representan arbitrarias e infundadas. En este sentido podemos destacar lo siguiente:

Se parte del hecho de que uno de los acusados Carlos Manuel de alta en el I.A.E. bajo el epígrafe 501.3 de albañilería y pequeños trabajos de construcción, presentó en los años 2.001 a 2.003 declaraciones del IVA y del IRPF exhibiendo facturas a nombre de las empresas Jardinería Costa Verde S.L. y APRENOR S.L. , que según la denunciante, no se correspondían a ningún trabajo realizado habiéndose emitido dichas facturas, en connivencia con los administradotes y apoderados de dichas empresas , a quienes igualmente se acusa.

Se constata en primer lugar que los servicios que dieron lugar a la expedición de las facturas cuestionadas, no son ajenos a la actividad empresarial del expedidor, pues pertenecen a trabajos de esta índole los trabajos que se detallan en las mismas tales como rozas, lechadas , taladros, rejunteos y ayudas; y desde otro punto de vista aun cuando las facturas no contengan expresión al detalle los trabajos concretos realizados y se echen en falta los contratos de los que traen causa o no se puedan identificar o integrar con albaranes, documentos anexos, etc , esto no significa "per se" , la falsedad de las facturas por no realización de los trabajos.

Pero, no es solo en las facturas de Aprenor y Costa Verde que se aprecia la indefinición de conceptos, sino también en otras libradas contra otras empresas, por lo que no se acierta a comprender como se afirma que unas pueden ser falsas y otras no. Desde otro punto de vista la única consecuencia en la irregularidad en la expedición de una factura, será solo de tipo administrativo, tributario o fiscal, pero evidentemente este solo dato, carece totalmente de relevancia penal, pues lo que integraría el delito que se intenta perseguir, es que efectivamente las facturas no se correspondieran a una operación real. A esta finalidad también es ajena la tributación de Carlos Manuel por el sistema de estimación objetiva del I.R.P.F. y el régimen simplificado de I.V.A. pues las cantidades que abona a la Hacienda el sujeto pasivo por estos impuestos no dependen de su cifra de ventas sino de signos, índices o módulos, siendo así que si se permite a los contribuyentes optar por este sistema, el ejercicio de este derecho tampoco es indicio de delito alguno.

En cuanto a la discrepancia entre el volumen de facturas emitidas y las recibidas y los costes de la actividad y el escaso numero de trabajadores para la ejecución de un relevante volumen de obra, es también una apreciación "de parte" que no se sustenta en una prueba objetiva, pues de todos en sabido y así se ha acreditado que Carlos Manuel llevaba a cabo su actividad empresarial como persona física pero confundiéndola con la de la sociedad Construcciones y Montajes Dalo S.L., con muchos trabajadores que indiferentemente prestaban sus servicios para ambas empresas, con suministros, obras en común etc. por lo que fue sancionado. Este hecho reconocido por la Subinspección de Hacienda viene a significar que el indicio que del mismo se deriva, queda también desvanecido ante la prueba documental y testifical practicada en la que los trabajadores reconocieron estos extremos, por lo que sumando los recursos humanos y materiales de ambas empresas se aclara la posible duda o sospecha.

Respecto a otros detalles tales como la forma de abono en metálico de las facturas expedidas, ningún indicio cabe extraer pues se trata de una forma de pago admitida y quien cobra unos servicios no tiene que explicar como cobra y que hace con el dinero , pues en esta vía penal quien debe probar es quien sostiene la acusación de que la factura es falsa , porque la obra no se hizo. Además el sistema de pago de las entidades contratantes fue distinto, pues mientras Aprenor pagó mediante talones, Costa verde lo hizo en metálico y lo que se ha probado es que los fondos salieron de dichas empresas, sin olvidar tampoco que los trabajadores del Sr. Carlos Manuel reconocieron en el plenario que cobraban sus nóminas en efectivo.

Si a todo esto se unen las aclaraciones documentadas sobre detalles de cada una de las obras en concreto que explican el costo de las mismas, trabajadores intervinientes, utilización de materiales etc. y la total falta de comprobación "in situ" por peritos técnicos sobre la realización de las obras concretas a que obedecían las facturas supuestamente falsificadas, la conclusión no es otra que la insuficiencia de actividad probatoria concluyente sobre la conducta denunciada por lo que los motivos relativos al error en la valoración y infracción de precepto legal deben decaer para desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida, debiendo declarar de oficio las costas causadas en esta alzada

VISTOS los artículos 239, 240, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

QUE DESESTIMANDO, COMO DESESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por la representación del ABOGADO DEL ESTADO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, en el Procedimiento Abreviado nº 282/2007 de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos-

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a catorce de enero de dos mil nueve.