Sentencia Penal Nº 4/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 6/2008 de 02 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 6/08

Sumario nº: 1/2008

Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona

Procesados: D.ª Inés Y D. Rosendo

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Daniel de Alfonso Laso

D. Enrique Rovira del Canto

D.ª Aurora Figueras Izquierdo

En Barcelona, a dos de enero de 2009.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el pasado día 11 de los corrientes, la presente causa nº 6/08, Sumario 1/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, seguido por el delito contra la salud pública contra los procesados D.ª Inés , de nacionalidad ecuatoriana, con N.I.E. núm. NUM000 en vigor, hija de Víctor Hugo y de Sandra, nacida en Guayaquil (Ecuador) el día 19/03/1986, y D. Rosendo , de nacionalidad colombiana, hijo de Leoncio y de Margarita, nacido en Cali (Colombia) el día 02/06/1982, e ingresado en el Centro Penitenciario Can Brians I desde el 13.09.07 por otro procedimiento, ambos en situación de libertad provisional por esta causa, respectivamente representados por la Procuradora D.ª Marina Palacios Salvadó y D. Jorge Solá Serra y asistidos por los Letrados D. Miguel Angel Palacios Salvadó y D. Angel Bretón Majadas, habiendo sido parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Enrique Rovira del Canto, el cual expresa el criterio del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y en su tipo agravado conforme a la circunstancia del artículo 369.1.8º , del mismo texto legal, de tener lugar en establecimiento penitenciario, estimando como responsables del mismo en concepto de autores a ambos procesados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó para los mismos las penas de 11 años de prisión y multa de 400 euros a cada uno, y las costas, con el comiso y destino legal de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- En igual trámite, las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su patrocinado por la no existencia de delito, si bien planteando como cuestión inicial la nulidad de las escuchas telefónicas practicadas y que dieron lugar al presente procedimiento al haber sido acordadas en otro procedimiento por delito totalmente distinto, por vulneración del secreto de las comunicaciones y a la intimidad.

Hechos

UNICO.- Probado y así expresamente se declara que a consecuencia de la investigación que se estaba llevando a cabo entre la Comisaría General de la Policía Judicial, la Brigada de Investigación del Banco de españa y la Comisaría Local de Hospitalet de Llobregat en el marco de las Diligencias Previas 4.130/07 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, seguidas por un presunto delito contra el patrimonio, y habiéndose solicitado y concedido por auto de fecha 08 de octubre de 2007 , la intervención, entre otras, de la línea telefónica núm. NUM001 de la compañía Vodafone, de la cual era usuaria la procesada Inés , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana, residente legal en España, y sin antecedentes penales, se vino en conocimiento, a través de las referidas escuchas y a partir del día 13 de octubre de 2007 y durante los días 13, 14, 15, 16 y 17 siguientes, de la relación de la procesada con el tráfico de sustancias estupefacientes para su introducción posterior en el Centro penitenciario de Can Brians I (Sant Esteve de Sesrovires), y una vez dentro y en poder del también procesado Rosendo , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con antecedentes penales no computables a efectos del presente procedimiento e interno en dicho centro penitenciario, ser distribuida entre los internos, pero sin dar cuenta en momento alguno al Juez de Instrucción autorizante de dichas escuchas del resultado con relación a estos hechos, ni tan siquiera el mismo día 19 de octubre de 2007, cuando tras tenerse conocimiento de que la citada procesada se dirigía al mentado centro penitenciario para llevar a cabo una comunicación "vis a vis" con el otro procesado se montó un dispositivo policial y se procedió sobre las 13,00 horas a la intervención de la procesada en una sala de espera del referido centro, y quien a requerimiento de los agentes voluntariamente entregó a los mismos una bolsa de plástico transparente que portaba oculta en su ropa interior superior, conteniendo siete bolas de color blanco, que una vez analizadas resultó ser heroína, con un peso neto total de 4,129 gramos y una riqueza en base del 35,01%, así como dos barras de color marrón verdoso que analizadas se identificaron como haschís con un peso neto total de 39,557 gramos.

Fundamentos

I.- Que una cuestión inicial debe ser resuelta al haberse planteado por las defensas en sus informes tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, cual es la nulidad de las escuchas telefónicas, y cuyo enjuiciamiento y admisión pudiera desencadenar una valoración distinta de las pruebas practicadas, y por cuanto el sentido de su resolución determina bien la validez de los medios de prueba practicados, o bien incluso la ausencia de prueba suficiente de cargo como para desvirtuar el principio de Presunción de Inocencia y para poder dictar una sentencia condenatoria contra los dos procesados, o alguno de ellos.

En tal sentido cabe recordar que el Tribunal Supremo ha desarrollado una extensa doctrina jurisprudencial sobre las intervenciones telefónicas y los requisitos que las mismas han de cumplir a fin de no vulnerar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Así la STS de 4 de junio de 2007 resume dicha doctrina en los siguientes términos:

La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el número 4 del citado artículo 579 de la LECrim , se deja en manos exclusivamente del poder judicial, de conformidad con el art. 18.3 CE , concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual debería desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender necesariamente a varios aspectos.

En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para salvar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar (SSTS. 26.5.97, 23.11.98 y 02.11.2004 ). Se han sostenido criterios como seguir por analogía "in bonam partem" lo previsto en el art. 803 LECrim . respecto a la prisión preventiva e incluso la posibilidad de acudir a la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo art. 282 bis 4, para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto".

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes basados en datos objetivos acerca de la comisión del delito y de la participación del investigado.

En tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características y circunstancias, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que, de alguna forma, debe desprenderse del conjunto de la resolución que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

Y, en cuarto lugar, a la necesidad de que la medida se acuerde en el marco de un procedimiento penal, bien ya existente, o incoado como consecuencia de la denuncia o el testimonio que da lugar a la práctica de la medida.

Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación (STC núm. 184/2003 , de 23 de octubre), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la duración temporal o en la frecuencia de la información policial al Juez, pues ésta, en realidad, cumple su primer objetivo aportando los datos que permitan al Juez valorar la pertinencia de mantener la restricción del derecho fundamental. Estos últimos aspectos afectan también a la constitucionalidad de la injerencia en la medida en que, en materia de intervenciones telefónicas, el control judicial se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Pues la exigencia de la efectividad de este control implica que el Juez debe conocer y supervisar el desarrollo de la ejecución, y esto supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que la información que reciba sea real y suficiente a su fin, de modo que pueda decidir razonadamente sobre su mantenimiento o su cese. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril , F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7; y STC núm. 205/2002, de 11 noviembre )".

II.- En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC núm. 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. Y en esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

Ciertamente "los funcionarios de policía tienen siempre el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de los que tuvieran conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los arts. 259 y 284 de la L.E.Crim . Y ello se refiere a aquellos hechos que son descubiertos "por casualidad" (así STS 41/98 de 24 de febrero ), es decir a descubrimientos por casualidad en el transcurso de la investigación de otros hechos, lo que es igualmente predicable de los descubrimientos casuales que tienen lugar en actuaciones policiales que, aún cuando no están específicamente encaminadas a la investigación de un hecho delictivo sí dirigida a cumplir otra de las funciones que legalmente le corresponden, cual es las de protección y aseguramiento de personas y bienes. Pero, en definitiva, es al Juez y no a la Policía a quien corresponde decidir la injerencia y los términos en que se realiza.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental no ya al secreto de las comunicaciones sino a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (así SSTC 29/2001, de 29 de enero y 138/2002, de 3 de junio ). La restricción del ejercicio de un derecho fundamental, se ha sostenido en la STC de 17 de febrero de 2000 , "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como sostienen las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarden la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 04.02.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

III.- No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 03.02.06, con cita de la 530/2004 de 29.04.04 y 988/2003 de 04.07.03, y STC. 167/2002 de 18.09.02 , sostienen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida", y seguidamente que "esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia".

Es preciso por tanto, y en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi, o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim .) en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) En definitiva la jurisprudencia señala "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (así SSTC. 166/99 de 27.09.99, 299/2000 de 11.12.00, 14.2001 de 24.01.01, 138/2001 de 18.06.01, 202/2001 de 15.10.01 y 167/2002 de 18.09.02 ), y que debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.09.04 ).

Y tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 01.07.97 ), como el Tribunal Supremo (SSTS. 14.04.98, 19.05.00, 11.05.01 y 15.09.05 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica (como señalan las STS. 26.06.00, 03.04.01, 11.05.01, 17.06.02 y 27.10.02 , entre otras muchas), los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 02.11.04, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.09.02, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTS. 04 y 08.07.00 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos.

IV.- Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta en los Fundamentos anteriores resulta, con los datos obrantes en el testimonio remitido, que el Auto objeto de recurso que acuerda las intervenciones telefónicas no está viciado de nulidad, al no vulnerar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art 18.3 CE ), mas sí las intervenciones telefónicas practicadas y aportadas en referencia al delito objeto de enjuiciamiento en el actual proceso.

En primer lugar, han sido adoptados por un Juez competente, el de Instrucción, sin que sea relevante a los efectos que ahora nos interesan que la primera solicitud de la Policía nacional conste y se halle en otro procedimiento, siendo el mismo Juzgado de Instrucción núm. 6 de Barcelona el que ha conocido de la totalidad de las Diligencias.

Tampoco caben las alegaciones de la falta de motivación y de proporcionalidad de la medida. Se señala asimismo en el Auto impugnado la persona usuaria de los teléfonos móviles objeto de intervención, tales números de teléfono, la compañía telefónica a la que pertenecen, el delito que en principio es objeto de investigación, esto es contra el patrimonio, el plazo inicial y final de duración, y la forma de control judicial, haciendo expresa referencia a la necesidad de que se de cuenta semanal del resultado de las diligencias, o inmediata "cuando exista alguna circunstancia que lo justifique". Y todo ello sin perjuicio de otros antecedentes de hechos y fundamentos de derecho que no están referenciados al proceso actual sino al previo.

Ahora bien, este control judicial sí se ve afectado, como se alega por las defensas, por el hecho de que el Juez titular del Juzgado no tenga conocimiento de los hechos no ya inmediatamente, sino desde el día 13 de octubre de 2007 hasta el mismo día 19 (auto a los folios 26 y 27, antecedente de hecho tercero) y una vez detenida la acusada y aprehendida la droga en su poder en el Centro penitenciario, acordando consecuentemente la incoación de Diligencias Previas separadas del procedimiento ya en curso y por estimar "que la instrucción que aquí se sigue no tiene relación con una posible implicación de Inés en el trafico de drogas -ni con su introducción en un CP. ni de ninguna otra manera- y si se ha tenido conocimiento de ello ha sido de una manera del todo casual".

VI.- Es decir, el Auto que acuerda las intervenciones telefónicas cumple, en principio, con todas las formalidades legales y jurisprudenciales expuestas, sin que esta Sala pueda ahora entrar a valorar el resultado total de tales intervenciones, pero sí la forma en la que efectivamente se ha llevado a cabo el referido control judicial, al menos en referencia a las intervenciones referidas a este delito de tráfico de drogas imputado, al no haber tenido conocimiento el Juez a quo de las diligencias practicadas, sobre todo desde el día 13 de octubre de 2007 en que se va descubriendo policialmente el ilícito imputado en el presente procedimiento a la acusada, e incluso a partir del día 17 del mismo mes y año a tenor del contenido de las escuchas telefónicas transcritas y obrantes en la correspondiente pieza separada documental, sino hasta el día 19 del mismo mes y año, una vez verificados, se reitera, la intervención policial de las sustancia estupefaciente y la detención de la acusada.

Es por ello que la oposición formulada al hecho de que a través de las intervenciones telefónicas se tome conocimiento de otro delito distinto al delito contra el patrimonio inicialmente investigado, sin dar cuenta al Juez a quo en momento alguno, debe tener su relevancia y trascendencia en orden al principio de especialidad. Por la jurisprudencia (así SSTS. de 02.07.93 y 21.01.94 ) se ha matizado el principio de especialidad, entendiendo que sólo se vulnera el mismo cuando se produce una novación del tipo penal investigado, pero no cuando existe una adición o suma, porque aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se produzcan otras sobre otros distintos. Pues bien, no hay que olvidar que el delito original del que surge el delito ahora objeto de análisis es el contexto de unas Diligencias Previas declaradas secretas (auto folio 25 y 26) por un delito contra el patrimonio, siendo su investigación inicial la propia y adecuada a la investigación del mismo, pero quebrándose sin duda alguna el principio de especialidad delictiva el descubrimiento e investigación del nuevo delito contra la salud pública objeto del presente procedimiento, y que debiera haber motivado una puesta en conocimiento inmediato, cuando no a la mayor brevedad, de los hechos al Juez a quo autorizante, tal y como ello se expresa en la resolución autorizante, a fin de amparar la actuación policial al principio de legalidad y los derechos a la intimidad y a la tutela judicial efectiva, con proscripción de la indefensión, de los acusados.

En el presente caso, según lo expuesto y a tenor de los documental obrante en autos así como el resultado de las pruebas practicadas, resulta acreditado que el auto que acuerda las intervenciones telefónicas cumple con las exigencias legales iniciales, pero no así con el control judicial del nuevo delito descubierto de forma casual. Y como los avatares procesales que se producen con posterioridad a la resolución judicial, y el valor probatorio de las diligencias de investigación, debe ser valorado, insistimos, por el órgano encargado del enjuiciamiento, corresponde en el actual momento procesal determinar la ilegalidad de la obtención de las escuchas telefónicas practicadas en orden a la averiguación del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, objeto de imputación en el presente procedimiento, por cuanto, como sostiene pacíficamente y de forma reiterada la jurisprudencia (así STS 1611/97 de 29.12.97 ) cuando de una intervención telefónica legítimamente practicada en otra causa se hubiesen obtenido datos que orientaran la investigación hacia un nuevo ilícito, totalmente distinto y apartado del investigado, hecho reconocido incluso por el propio Juez a quo en su resolución de fecha 22. 10.07 (folios 27 y 28 ), y concretamente hacia los ahora acusados, ello vulnerará los derechos fundamentales garantizados por el art. 18 CE cuando no se cumpla el requisito de proporcionalidad o la autorización o práctica de la intervención telefónica no se ajuste a las exigencias y prevenciones legales y constitucionales, como acontece en el presente caso con la ausencia de dar cuenta del nuevo descubrimiento casual del delito de tráfico de drogas objeto de imputación, y que motivó la actuación policial sin respaldo judicial previo, pudiendo haber existido el mismo sobre este nuevo delito, de localización e intervención de la acusada, con requerimiento de entrega de la droga que portaba y la entrega voluntaria de la misma por su parte, tal y como reconoció la propio acusada y manifestaron los agentes policiales actuantes y que depusieron como testigos.

VII.- Pero es más, no sólo procede declarar ilícitas las intervenciones telefónicas practicadas y obrantes en autos, incluso aquellas del propio día 19 de octubre que no obran transcritas a pesar de sí venir documentalmente aludidas (folio 64) sino asimismo todas aquellas diligencias de prueba de cargo practicadas derivadas directa y exclusivamente de las mismas, vinculadas por el nexo de antijuricidad, y no susceptibles de integrar otro medio probatorio totalmente independiente de aquéllas, todo ello en la salvaguarda de la teoría de "los frutos del árbol envenenado", jurisprudencialmente asumida, denotándose que los propios agentes policiales reconocieron en el acto de la vista que fue el Instructor policial quien a resultas de las intervenciones telefónicas les ordenó trasladarse al centro penitenciario e interceptar a la acusada, ello incluso reconocido por el propio agente instructor, y además que le requirieron a la acusada para que entregara "cuanto portaba", sabedores por las escuchas telefónicas de que era portadora de droga, y que la misma les hizo entrega de cuanto llevaba voluntariamente, extremo asimismo confirmado por la propia acusada. Por lo que tal intervención tuvo lugar como consecuencia de las averiguaciones de las escuchas telefónicas, así como cualquier participación en los hechos de autos del otro procesado, siendo que aquella y esta última deben ser asimismo no tenidas en consideración ni entrar en la valoración de las pruebas de cargo en contra de los acusados. Y sin las mismas, no puede sostenerse la existencia de prueba válida, suficiente y de cargo, ni directa ni indiciaria, de la existencia de un delito de tráfico de drogas imputable a los dos procesados, quienes o bien negaron los hechos imputados (acusado Rosendo ) o bien apuntaron su desconocimiento de que portaba droga y que obraron por un miedo insuperable (acusada Inés ).

Consecuentemente la prueba válida practicada no permite inferir de forma racional y lógica que los acusados, quienes si bien no han dado una explicación convincente sino por el contrario ilógica, incoherente, contradictoria en sí misma e incluso con sus precedentes declaraciones obrantes en autos, y con lagunas e inseguridades, tenían pleno conocimiento de que en su ropa interior portaba droga o que le iba destinado a él, ni que su transporte iba a ser dirigido a su comercialización a terceras personas internas en el Centro penitenciario.

VIII.- Ciertamente que el objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la heroína y el hachís, según se acredita a través de los análisis de la sustancia efectuados por el Instituto Nacional de Toxicología, Departamento de Barcelona, y cuyos resultados obran a los folios 129 a 131, dictamen nº 6260/07, y que no fue impugnado en forma por la defensa en momento alguno, siendo que la heroína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo.

Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .

Pero junto al objeto material del delito, no resulta acreditado que se cumpla en el presente caso respecto de los procesados el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en una conducta de transporte consciente para su introducción en un centro penitenciario de tal droga que portaba la acusada para comerciar con ella, ni que ello fuera consciente, ni que el procesado tuviera una participación en la recepción de la droga con tal finalidad, tal y como resulta y se acredita a través de las declaraciones de los propios procesados, así como de las manifestaciones de los citados agentes de la Policía nacional que han intervenido como testigos en todo aquello que no resulta directamente derivado de las escuchas telefónicas declaradas nulas.

IX.- Por lo que ni puede apreciarse el delito de posesión predestinada al tráfico de droga del art. 368 CP , ni por tanto acreditada la modalidad agravada de introducirla en un centro penitenciario, prevista en el artículo 369.1.8ª CP , y ello sin perjuicio de la valoración y pronunciamiento expreso de la sala sobre la diferencia existente entre la naturaleza de la droga aprehendida, que según consta en el atestado policial era cocaína según el resultado de los reactivos coca- test practicados (folio 68), y según el informe pericial practicado era heroína (folio 130).

En consecuencia procede el dictarse una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

X.- Habida cuenta el carácter absolutorio de la presente sentencia por las argumentaciones expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores, respecto de los dos procesados y por el delito que era objeto de acusación, huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquel.

XI.- No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso respecto de las sustancias intervenidas, dándosele el destino legalmente previsto, que al no ser de lícito comercio será el de su destrucción, si no se hubiera llevado a efecto.

XII.- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Inés y a Rosendo del DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 , y en su modalidad de verificarse en Centro Penitenciario del artículo 369.1.8ª, ambos del Código Penal , por el que venían siendo acusados en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal, declarando las costas de oficio.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y procédase a la destrucción de la misma en caso de que no se hubiera ya efectuado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. El Rey la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.