Sentencia Penal Nº 4/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 116/2007 de 23 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 116/07

SUMARIO NÚM. 2/07.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA

S E N T E N C I A nº 00004/2009

En Burgos, a veintitrés de Enero del año dos mil nueve.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos, seguida por delitos de Homicidio en grado de tentativa y delitos de tenencia ilícita de armas, contra Arsenio con NIE nº NUM000 , natural de Salcedo (República Dominicana), nacido el día 11 de Abril de 1.973, hijo de Héctor y de Ana, con último domicilio conocido Calle DIRECCION000 nº NUM001 ; NUM002 de Burgos, sin antecedentes penales conocidos y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Luisa Escudero Alonso y asistido del Letrado D. Ángel de la Fuente Fernández, en la que es parte la acusación pública y dicho acusado; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En Sumario núm. 2/07 del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Burgos está acusado Arsenio , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 116/07, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éstos los días 12 y 13 de Enero de 2.009.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 y 16 del Código Penal , de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 y 16 del Código Penal , de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del art. 564.1º y 1 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal , dirigiendo acusación contra Arsenio como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición de las siguientes penas: por el primer delito 6 años de Prisión; por el segundo delito 6 años de Prisión; por el tercer delito 2 años de Prisión; y por el cuarto delito 3 años de Prisión. Con inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas.

Comiso y destrucción del arma y vainas.

Con prohibición a Arsenio acercarse a Donato y Elias , en cualquier lugar donde se encuentren por tiempo de 6 años (art. 57 y 48 del Código Penal).

Debiendo de indemnizar el procesado a Donato en 600 € por daño moral.

TERCERO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito o alternativamente un delito del art. 379 del Código Penal , así como la concurrencia de la eximente completa o alternativamente incompleta del art. 20.1 ó 20.2 del Código Penal , solicitando la libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- Que se considera expresamente probado y así se declara que en la noche del día 18 de Abril de 2.007 al día 19 de Abril de 2.007 poco antes de medianoche, Elias junto con Donato y Héctor , se dirigieron a la Calle DIRECCION001 nº NUM003 de Burgos, en el vehículo Mercedes matrícula ....-FXL (color negro), propiedad de la madre del primero ( Margarita ), que era quien lo conducía, residiendo en tales fechas su madre en la citada Calle DIRECCION001 nº NUM003 ; NUM004 .

Quedando este coche estacionado en doble fila, detrás de otro vehículo también estacionado en doble fila y cuya matrícula no consta, bajándose del primer de ellos Elias , quien se introdujo en el portal del inmueble, a las 23:19:22 horas, dirigiéndose al domicilio de sus padres.

Poco después a las 23:20:36 horas sale del citado inmueble el procesado Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo su residencia en el piso NUM004 del nº NUM003 de la DIRECCION001 , momento en el que también saliendo del vehículo Donato se dirige a las 23:20:53 horas al procesado, pero retrocediendo, para a las 23:21:15 horas volver a dirigirse al procesado, y sin haber quedado debidamente determinado el motivo de ello, se produjo un mutuo enfrentamiento entre los dos, golpeándose entre ellos, en el curso del cual Donato llegó a desprender al procesado de la cazadora que llevaba puesta, arrojándosela a la cara, y siguiendo al mismo, quien se dirige hacía el portal a las 23:22:15 horas pero volviendo a alejarse escasos metros ante la proximidad de Donato .

Seguidamente, escasos segundos después el procesado volvió a introducirse en el portal, del que poco después a las 23:24:01 horas sale Elias , para hacerlo a continuación a las 23:24:14 horas el procesado, portando, en esta ocasión, en la mano derecha una pistola semiautomática (que el mismo tenía en la vivienda en la que residía, aunque sin quedar debidamente probado como llegó en ese momento a su poder), y llamando con su mano izquierda a Donato . A la vez que se dirige hacía al vehículo, en cuyo exterior estaban los tres amigos, apuntando con la pistola hacía Donato , que sale corriendo por la acera izquierda de la DIRECCION001 con dirección a la Calle Madrid, la cual atraviesa y continua por la Calle Hermanos Machado. Haciéndolo detrás de él, el procesado (también corriendo por la acera izquierda de la DIRECCION001 ), quien a su vez durante el trayecto, fue disparando con la pistola hacía Donato , efectuando cuatro disparos, sin que ninguno de ellos le alcanzase. Si bien, una de la balas disparadas, impacto en el cristal de la ventanilla delantera izquierda del vehículo Fiat Doblo matrícula ....-QMQ , que se encontraba estacionado en batería en la calle Hermanos Machado.

Donato continuó huyendo por la Calle Calleja y Zurita hasta la Plaza San Agustín, donde se encontró con una dotación de la Policía Nacional, comunicando lo que había ocurrido.

SEGUNDO.- Como consecuencia de los anteriores disparos, en la DIRECCION001 , quedó tirada una vaina percutida de calibre 6.35 (siglas S&B 6'35 Br), sobre un zócalo de mármol de la Caja Rural, a una distancia de unos 30 metros del portal nº NUM003 . En la acera de la izquierda, sentido bajada, de la DIRECCION001 esquina con la Calle Madrid, quedó otra vaina percutida del mismo calibre, a unos 11 metros de distancia de la anterior. En la Calle Hermanos Machado, donde se encontraba estacionado el vehículo Fiat Doblo ....-QMQ (propiedad de Armando ), el impacto de una bala fracturó el cristal de la ventanilla delantera izquierda, encontrándose este vehículo a una distancia de 24 metros de la anterior vaina. En la Calle Hermanos Machado, en la calzada, quedó una vaina percutida del mismo calibre, y a una distancia de unos 10 metros del anterior vehículo; y en esta misma Calle, en la calzada, quedó un cartucho, sin percutir, de calibre 6.35 a unos 18 metros de distancias de la anterior vaina.

Correspondiendo dichas vainas (troqueladas en su base con las siglas S&B 6'35 Br.), a sendos cartuchos del 6'25 x 15 mm (6'35 mm Browning) fabricados por la firma séller Et Bellot en Praga República Checa.

TERCERO.- A su vez, Elias y Héctor , se marchan del lugar, aunque poniéndose en marcha en primer lugar a las 23:24:34 en un vehículo Ford Fiesta cuya matrícula no ha quedado determinada y después el vehículo Mercedes ....-FXL a las 23:25:13, circulando también con dirección hacía la Calle Madrid. Al llegar a la altura del procesado, este disparó también hacía el vehículo Mercedes, impactando la bala con la luna delantera izquierda del vehículo Mercedes, que rompiéndose, alcanzó seguidamente (de forma tangencial) a Elias en el brazo izquierdo, que era quien lo conducía.

Posteriormente, a las 01'15 horas del día 19 de Abril de 2.007 Elias fue asistido en el centro de salud de San Agustín del Sacyl, presentando quemadura de 1 cm. de diámetro en brazo izquierdo, requiriendo de una primera asistencia médica no seguida de tratamiento médico ni quirúrgico, tardando en curar 10 días, de los cuales ninguno estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, y quedando como secuelas cicatriz de 0'5 x 1 cm. en brazo izquierdo.

CUARTO.- Por Auto de fecha 19 de Abril de 2.007 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos , se autorizó la entrada y registro en el domicilio sito en DIRECCION001 nº NUM003 ; NUM004 de Burgos, residencia de Arsenio . Llevándose a cabo la correspondiente diligencia en esa misma fecha a las 12'27 horas, por la Secretaria Judicial asistida por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM005 , nº NUM006 y nº NUM007 , interviniéndose, entre otros objetos, en el dormitorio principal 5 cartuchos del calibre 6'35 con la inscripción 58B.

QUINTO.- El día 6 de Junio de 2.007 a las 19'00 horas compareció en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Burgos, Jacinto haciendo entrega de una pistola semiautomática de la marca F.T. (sin número de fabricación) modelo GT 28 del calibre 6.35 mm made in Italy, niquelada y con cachas negra (en buen estado de conservación) en la cual se había cambiado el cañón para poder realizar disparos con cartuchos armados con bala del calibre 6'25x15 mm. Así como su cargador conteniendo una bala sin percutir (cartucho del calibre 6'25-15 mm y fabricado por la empresa S&B en Checoslovaquia), y sin número de serie. Manifestando Jacinto que todo ello, se encontraba en el interior de un paquete que Arsenio le había entregado, en fechas anteriores, (pero sin haber quedado concretada), cuando se marchó de Burgos, y tras haber comprobado el contenido de dicho paquete, una vez que supo de la detención de Arsenio , decidió entregarlo.

SEXTO.- Arsenio el día 19 de Abril de 2.007 no estaba en posesión de licencia ni autorización alguna para la tenencia de armas.

SÉPTIMO.- Margarita ha renunciado a toda reclamación, dado que su compañía aseguradora cubrió los desperfectos causados en el vehículo de su propiedad Mercedes ....-FXL .

En cuanto a Armando su compañía aseguradora MAPFRE se hizo cargo de la reparación de los desperfectos sufridos en la luna delantera izquierda del vehículo de su propiedad Fiat Doblo ....-QMQ .

OCTAVO.- Donato fue reconocido por el Médico Forense en fecha 22 de Noviembre de 2.007 ante quien refirió haber sufrido un cuadro depresivo y una recaída en el consumo de cocaína, como consecuencia de estos hechos, y las repercusiones que los mismos tuvieron en su entorno socio - laboral. Sin que en la citada fecha del reconocimiento presentase trastorno alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Arsenio , por una parte, como autor penalmente responsable de dos delitos de homicidios en grado de tentativa de los arts. 138 y 16 del Código Penal , respectivamente, en las personas de Donato y Elias .

Estableciéndose en el referido art. 138 "El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años."

Teniendo en cuenta como el Tribunal Supremo ha reiterado en constante doctrina, "para calificar un delito como homicidio doloso, no es menester que el delincuente haya pretendido directamente causar la muerte de una persona - dolo directo - ya que es suficiente que, sin pretenderlo directamente, haya actuado de tal modo que representándose como posible ese resultado como consecuencia de su acción, no haya desistido de realizarla consintiendo así la producción del mismo, es decir, actuando con dolo eventual; pues debe apreciarse éste en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, ello no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga de modo directo la producción del resultado dañoso, comprendiendo que existe un elevado índice de probabilidades de que se produzca según las previsiones normales en una persona medianamente diligente, lleva adelante su acción" (por todas, sentencia del TS de 17 de Mayo de 2.005 ),

Igualmente el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21 de Octubre de 2.005 , declara que la acción homicida no se asienta en el resultado acaecido sino en la idoneidad de la acción y el alto riesgo para producir la muerte, pues resulta inaceptable afirmar que, empuñando un instrumento mortífero como una pistola se dispare contra ciertas personas a una distancia susceptible de hacer blanco y concluir después que no se quería causar la muerte.

Sentado lo anterior, cabe entrar a analizar en primer lugar la postura del procesado Arsenio , en el acto de juicio, (acogiéndose a su derecho a no declarar ante el Juzgado de Instrucción, folios nº 164 - 165) refiriendo un primer enfrentamiento con Jacinto (en referencia a Donato ), y después en el portal con otra persona que había entrado y a quien en un forcejeo quitó el arma, manifestando al respecto "que en el coche había tres personas y cuando se produjo la pelea Donato le golpeaba y el otro le agarraba por el brazo y el otro se metió al portal, cuando se acabó la pelea se metió al portal y forcejeó con otro que estaba en el portal y le quitó el arma. La persona que estaba en el portal tenía una pistola y en un forcejeo le quitó el arma. No sabe que el padre de Elias vivía en ese portal. Entró al portal porque no sabía con que intención entró al portal y, su esposa estaba arriba." Admitiendo a continuación que cuando él volvió a salir del portal tenia la pistola en la mano, pero que su intención fue ahuyentar a esas personas, no matarlas (extremo en el que volvió a insistir a lo largo de su declaración), puesto que de ser así hubiese disparado directamente (estando al salir del portal a un metro de distancia y no hubiese fallado), negando haberlo hecho hacía Donato , sino que disparó hacía los lados (rompiendo el cristal de un coche, escuchado el ruido del cristal cuanto se rompió), sin recordar el número de disparos. Y negando asimismo haber disparado después hacía el coche de ellos.

Aunque admitiendo que en la diligencia de entrada y registro realizada en su domicilio encontraron cartuchos del 6'36, (en correlación con dicha diligencia, obrante en los folios nº 21 a 23, quedando reflejado como en el dormitorio principal, entre otros objetos, se intervinieron 5 cartuchos del calibre 6'36 con la inscripción 58B).

Es decir, no negando el propio acusado un previo enfrentamiento corporal con Donato (quien había llegado acompañado de otras dos personas), ni haber efectuado posteriormente (en una segunda actuación tras salir de nuevo del portal) disparos con un arma de fuego, aunque sosteniendo al respeto que el arma se la había arrebatado en un forcejeo que tuvo lugar en el interior del portal a uno de ellos y que los disparos lo fueron con la intención de ahuyentarlos. Por ello, la cuestión a dilucidar se centra en determinar la concurrencia o no del ánimus necandi, sosteniendo al respecto su Defensa que lo que hubo por parte de su defendido en todo caso fue tan sólo un ánimo de amenazar, alegando en apoyo de tal postura que este no disparó directamente al salir del portal con el arma (cuando pudo haberlo hecho), a lo que añade la falta de acreditación de la distancia a la que se hicieron los disparos, y la dirección en la que se disparó.

Ante lo cual, se cuenta como prueba de cargo, con las declaraciones testificales de las otras tres personas presentes en el lugar de los hechos, de las que no obstante se desprenden algunas discrepancias, entre ellas, al tratar de determinar el motivo por el que habían acudido a la DIRECCION001 nº NUM003 de Burgos. Haciéndose mención ante el Juzgado de Instrucción por parte de Héctor y de Donato (folios nº 110 -111 y 133-134, respectivamente), que Elias había ido a llevar una bolsa de ropa a la casa de sus padres, quienes residen en dicha calle. Cuando sin embargo, en el visionado de la grabación, incorporada a las actuaciones, no se observa que el mismo portase bolsa alguna cuando accede al referido portal (constando, sin embargo, en una diligencia del atestado, al folio nº 7, reseñada como residencia de su madre Margarita en DIRECCION001 , e igualmente figura este mismo domicilio en NUM004 del nº NUM003 de la DIRECCION001 en la declaración prestada por ella en calidad de perjudicada ante el Juzgado de Instrucción, folio nº 107). Manifestando, a su vez, el propio Elias ante el Juzgado de Instrucción, (folios nº 105 - 106), que a fue a dejar unas llaves a casa de su padre, e igualmente en el acto de juicio sostuvo que iba a dejar unas llaves, pero con mención también en esta ocasión a que dejó una ropa.

Incurriendo, asimismo, en contradicciones el testigo Donato cuando se refiere al motivo por el que se inició, en un primer momento, el enfrentamiento entre él y el procesado, afirmando en el acto de juicio conocer con anterioridad a este, siendo ambos pintores, y cuando ese día le vio salir del portal, a su vez él salió del coche, y se dirigió para hablar con él, sobre el tema de un amigo al que había dejado dinero y le dijo que este señor le había robado el dinero, por lo que tuvo la oportunidad de salir del coche y hablar con él. Si bien, abalanzándose Arsenio sobre él, forcejearon, pues él pensaba que Arsenio llevaba algo en el bolso, pero cuando comprobó que no tenía nada lo dejaron. Alegaciones, que discrepan tanto con lo manifestado previamente ante el Juzgado de Instrucción (folios 133-134), donde dijo que se dirigió al procesado para hablar con él, pero que fue debido a unas amenazas que estaba recibiendo por parte de otra persona, llamada Horacio , (también dominicano), abalanzándose el procesado nada más que le vio, y él se defendió como pudo, con golpes y patadas. Como en su primer relato de hechos efectuado en dependencias policiales (folios nº 8-9) refiriendo como desde el interior del coche, donde se quedaron esperando cuando se bajó Elias , pudo ver que dentro del portal del nº NUM003 de la DIRECCION001 , se hallaban un chico sudamericano al que conoce con el nombre de Arsenio y una mujer sudamericana, discutiendo acaloradamente, a gritos, y cuando vio que Arsenio empujó a la chica, tirándola al suelo, él salió del coche, diciéndole desde la calle que la dejara en paz, a lo que Arsenio abrió el portal y se revolvió contra él, diciéndole "tu no te metas, marica", empujándole y logrando él propinarle un par de puñetazos.

Y siendo interrogado en el acto de juicio, sobre esta última versión expuesta, manifestó que "al principio dijo que estaba discutiendo con una mujer, pero que lo ha rectificado todo". E interrogado de nuevo, al respecto, por la defensa contestó que "cuando declaró lo de la discusión con una mujer es porque al principio lo creía, él vio algo".

Aunque por otro lado, en clara contradicción con la postura del procesado, si son coincidentes las declaraciones ellos tres, en cuanto a que los disparos efectuados por el primero fueron dirigidos a Donato y uno de ellos también al vehículo conducido por Elias . Así Donato afirma en el acto de juicio, como tras su enfrentamiento corporal con Arsenio "este llamó al telefonillo y al poco salió una chica del portal y llevaba una pistola, era rubia pero no la conocía, llevaba algo en la mano y se lo dio a Arsenio y vio que era una pistola y le apuntó y le dijo "te vas a enterar ahora" y le disparó, estaría a una distancia de dos metros y se agachó contra un coche y bajó corriendo haciendo eses y mirando para atrás y oyó tres o cuatro deflagraciones". Añadiendo que corriendo le sacó una ventaja de 8 o 10 metros, al principio estaba a 2 metros. En dependencias policiales, (folios 8-9) dijo que Arsenio al salir de nuevo del portal lo hizo en dirección hacía él, apuntándole con una pistola, diciéndole sal del coche marica, él salió rápidamente agachando la cabeza, observando que continuaba apuntando con la pistola, comenzando a correr hacia la Calle Madrid, disparándole en cuanto echó a correr, saliendo detrás continuando disparando, dos veces más, realizando en total tres disparos. Mencionando también ante el Juzgado de Instrucción (folios 133-134) que tras llamar Arsenio al telefonillo del portal, más o menos al minuto, bajó una chica con una pistola, viéndolo él, echando a correr, comprobando que Arsenio le seguía corriendo y escuchando tres detonaciones de arma.

A su vez, Elias en el acto de juicio indicó "que él bajó con una señora en el ascensor y al salir ésta le dio algo al acusado y dijo "ahora te vas a enterar" o algo así y empezó a disparar a Donato . Estaban todos fuera del vehículo. A Donato le sitúa mas o menos donde está el Letrado de la Defensa y el declarante donde está sentado el Sr. Secretario. Donato comenzó a correr y el acusado seguía disparando." Y en referencia al disparo efectuado hacía el vehículo que él conducía, refirió "que cuando él iba con el coche el acusado le hizo con la mano un gesto de que parara y él aceleró a tope y el acusado le disparó. El acusado estaba muy cerca y le disparó y le dio en el brazo. Anteriormente a que le disparara a él oyó otros cuatro disparos". Puntualizando a preguntas de la Defensa que los disparos no se hicieron todos seguidos, el primero fue en parado y los otros se hicieron corriendo, y como la distancia entre el perseguido y el perseguidor se iba incrementando porque iban corriendo. En dependencias policiales, (folios 11 a 13), también mencionó cuatro disparos dirigidos a Jacinto , y a un impacto de bala en la luna delantera izquierda del coche que él conducía, que tras fracturar esta luna impactó en su brazo izquierdo. Y ante el Juzgado de Instrucción, (folios nº 105-106), afirmó disparos efectuados hacía Donato , y a un disparó dirigido hacía él, cuando se fue en el coche y estaba a la altura del procesado, rompiendo el cristal del coche y provocándole las lesiones.

El tercero de los implicados, Héctor en el acto de juicio indicó, como la chica tras entregar al procesado algo que brillaba, el primero se fue hacía el coche y le dio los tiros, "cuando efectuó el primer disparo no sabe si Jacinto había echado a correr, él vio a Jacinto correr y al otro señor también le vio correr detrás, le dio tres o cuatro disparos, luego les perdió de vista",sin poder precisar a preguntas de la Defensa la distancia que habría en el primer disparo. Y en referencia al disparo efectuado al vehículo, dijo que "les pegó un tiro al coche, no les hizo ninguna seña, el disparo sería como a metro y medio y Elias dijo "me han dado". A su vez, en dependencias policiales (folios 14-15) refirió como el procesado dijo a Donato ahora te vas a enterar, comenzando este segundo a correr con dirección a la Calle Madrid, escuchando él tres detonaciones. Y después cuando él y Elias se iban en el coche recibieron un impacto que atravesó el cristal delantero izquierdo, fracturándolo e impactando en el brazo izquierdo de su amigo. Y ante el Juzgado de Instrucción, (folios nº 110 - 111) tras una leve referencia, sin detalle alguno, en cuando a haber oído disparos, tras decir el procesado a Donato "ahora te vas a enterar", yéndose este corriendo. Sin embargo, respecto al disparo realizado al coche, dijo que cuando pasaron a la altura del procesado, este disparó, impactando la bala contra el cristal e hiriendo a Elias , insistiendo que el disparo iba hacia su amigo, porque fue efectuado a una distancia corta de un metro o metro y medio.

Llegados a este punto, en que han quedado expuestas las contradicciones existentes por una parte entre el procesado y por otro lado con las otras tres personas presentes en el lugar de los hechos, en cuando a la intencionalidad con las que se efectuaron los disparos (dado que no se pone en duda por ninguna de las partes la realidad de los mismos), sosteniendo el primero que tan sólo lo fueron con una finalidad de ahuyentarles, cuando por el contrario ellos afirman que los primeros disparos se dirigieron hacía Donato (con quien el propio procesado había tenido un previo enfrentamiento corporal), y otro de los disparos se realizó al pasar junto a él con el coche Elias (conductor) y Héctor .

Siendo por ello necesario analizar, como ya se hizo mención anteriormente, si concurrió en la actuación del procesado el requisito del "animus necandi", que el Tribunal Supremo ha examinado en numerosas Sentencias, establecido como la concurrencia de dicho ánimo debe deducirse del conjunto de circunstancias que han rodeado la perpetración del hecho. Así en sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de fecha 21 noviembre 2003 , Pte: Saavedra Ruiz, Juan, recoge "El núcleo central de la argumentación consiste en rebatir la existencia del ""animus necandi"" declarado por el Tribunal. Si esta impugnación se articula por la vía de la ordinaria infracción de ley debe respetarse la intangibilidad del hecho probado. La intención del sujeto activo se extrae a partir de los hechos externos u objetivos y la Jurisprudencia desde siempre ha establecido a título ejemplificativo o abierto toda una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores al hecho a modo de pauta o referencia para deducir la verdadera intención del sujeto, pero ni tienen todas el mismo rango ni se establece que deba concurrir un determinado número de ellas para alcanzar determinada conclusión.

A partir de los hechos objetivos consignados se infiere el ánimo o intención del ejecutor (S.T.S. 218/03 ). Siendo ello así, la inferencia del Tribunal para afirmar la existencia del elemento subjetivo parte de los hechos objetivos acreditados, como razona en el fundamento de derecho primero, teniendo en cuenta, "el arma utilizada, capaz de producir la muerte de una persona; la reiteración y lugar a donde se dirigieron los disparos (descrito en el ""factum""); las expresiones proferidas por el acusado al mostrarle el arma a la víctima y decirle que con la misma se mataba; y la persistencia en el ataque", lo que desde luego determina una conclusión conforme a las reglas lógicas y de experiencia. No se trata de un sólo hecho sino de una pluralidad que confluyen en la misma dirección, debiendo interrelacionarse todos ellos, como hace la Audiencia Provincial."

Y en Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª de 9 Junio 2.005 , Pte: Delgado García, Joaquín indica "Por lo que se refiere al ánimo de matar concurrente en la acción del acusado, no cabe dudar de la racional inferencia que al efecto ha expuesto la sentencia: se deduce el referido propósito tanto del ataque efectuado, como del arma empleada en el mismo, pistola semiautomática en perfecto estado de funcionamiento, y de la dirección de los disparos -el propio acusado dijo haber disparado 5 o 6 veces contra "estas personas" y los agentes que el acusado apuntó el arma hacia ellos y disparó en varias ocasiones obligándoles a parapetarse tras unos vehículos, y así lo corroboran otros testimonios y la prueba pericial-. Todo lo cual fundamenta una correcta aplicación del art.138 del CP , considerando la Sala de instancia en primer lugar que hubo esa intención directa de matar y en todo caso que el sujeto creó el riesgo con su acción asumiendo el resultado de la misma lo que igualmente permite apreciar el dolo, concurrente cuando el autor haya tenido consciencia de realizar una acción que crea un peligro concreto para el bien jurídico (STS 12-7-00 )"

Estando al presente caso, cabe tener en cuenta, en concreto, los siguientes elementos:

1- Idoneidad para matar del arma empleada: Deben valorarse, según el Alto Tribunal, las características concretas del arma empleada (Sentencias de 21 de diciembre de 1.990, 14 de mayo y 5 de diciembre de 1.991, 3 de abril, 23 de noviembre y 17 de diciembre de 1992, 4 y 13 de febrero de 1993, 29-04-1996, núm. 362/1996, rec. 809/1995 , etc.).

Atendiendo a este criterio, es clara la idoneidad como arma, de la utilizada por el ahora procesado Arsenio , quien admite que disparó con una pistola. Cuando por otro lado, la presencia y uso de esta arma también es afirmada los tres testigos cuyas declaraciones han sido analizadas anteriormente. Destacándose, además, el informe pericial del Laboratorio Central de Balística Forense obrante en los folios nº 149 a 151, en el que se concluye en relación con las tres vainas dubitadas (halladas en el lugar de los hechos, según se refleja en el acta de inspección técnico - policial, folio nº 85, y en el croquis del folio nº 94), que habían sido percutidas por una misma pistola semiautomática. Informe que, a su vez, fue ratificado en el acto de juicio, por los Peritos inspectores de balística nº NUM012 y NUM013 , puntualizando que "las vainas habían sido percutidas, corresponden a tres cartuchos y se utilizó una pistola semiautomática normal. Eran del calibre 6,35 o 6,25 americano".

Arma de fuego que pese a que el acusado pretende sostener, entendiendo que con un mero carácter exculpatorio, que no tenia en su poder, sino que él se la había arrebatado a uno de los intervinientes, en concreto, al que entró en el portal, tras un forcejeó con él, sin embargo, puestas en relación las vainas percutidas a que se refiere el anterior informe pericial con los 5 cartuchos del calibre 6'36 que constan como intervenidos en la Diligencia de Inspección ocular (folios nº 21 a 23), los anteriores peritos aclararon no conocer el calibre 6,36, creyendo que ese calibre no existe, debiendo existir un error de trascripción tipográfico, sería un 6,35 groumin, y que son del mismo calibre que las vainas percutidas. Ello lleva afirmar que la pistola utilizada por el procesado, estaba ya en su poder con anterioridad a los hechos enjuiciados, pese a que el mismo en el acto de juicio, sostiene en su defensa, que si dichos cartuchos encontrados estaban sin percutir es porque se le habían caído al señor del portal a quien él arrebató el arma.

No obstante, lo que no ha quedado debidamente acreditado es como llegó el arma a sus manos en ese momento, toda vez que por algunos de los anteriores testigos se hace mención a una mujer rubia que sale del portal y le facilita el arma, cuando sin embargo, en el visionado del video, se observa como el procesado al salir del portal ya llevaba en su poder el arma de fuego, (habiendo transcurrido unos dos minutos, desde que segundos después de las 23:22:15 horas se introduce y las 23:24:14 horas sale de nuevo del portal portando el arma).

2.- El número de disparos efectuados: En este sentido, el procesado dijo no recordar el número de disparos que hizo, pero al hacer mención en su defensa que disparó hacia los lados y a que rompió el cristal de un coche, cabe desprender de su postura la admisión de que fueron más de uno los disparos efectuados.

A su vez, estando a las anteriores declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio, oscilan en cifrar entre los tres o cuatro los disparos efectuados hacía Donato y uno hacía el vehículo conducido por Elias .

Contándose, por otro lado, con el ya referida acta de inspección técnica - policial, (folio nº 85), junto con el reportaje fotográfico incorporado a los folios nº 87 a 90, y el croquis del folio nº 94. Reflejando como en la DIRECCION001 , quedó tirada una vaina percutida de calibre 6.35 (siglas S&B 6'35 Br), sobre un zócalo de mármol de la Caja Rural, a una distancia de unos 30 metros del portal nº NUM003 . En la acera de la izquierda, sentido bajada, de la DIRECCION001 esquina con la Calle Madrid, quedó otra vaina percutida del mismo calibre, a unos 11 metros de distancia de la anterior. En la Calle Hermanos Machado, donde se encontraba estacionado el vehículo Fiat Doblo ....-QMQ (propiedad de Armando ), un impacto de bala fracturó el cristal de la ventanilla delantera izquierda, encontrándose este vehículo a una distancia de 24 metros de la anterior vaina. En la Calle Hermanos Machado, en la calzada, quedó una vaina percutida del mismo calibre, y a una distancia de unos 10 metros del anterior vehículo; y en esta misma Calle, en la calzada, quedó un cartucho, sin percutir, de calibre 6.35 a unos 18 metros de distancias de la anterior vaina.

Todo ello fue ratificado en el acto de juicio, así el agente de la Policía Nacional nº NUM008 indicó que realizaron un reconocimiento de la zona, señalando los sitios de las balas, los reseñaron, los fotografiaron y los recogieron, siendo tres vainas disparadas y una sin percutir. Y previa exhibición de las fotografías del folio nº 91, añadió que la furgoneta era un vehículo estacionado y accidentalmente recibió un impacto, pero no encontraron el proyectil que lo impactó y piensan que estuviera dentro de la tapicería, así como que casi con seguridad podrían decir que fueron cinco los disparos.

En cuanto al agente nº NUM009 previa exhibición del croquis del folio nº 94, afirmó que encontraron 4 vainas y realizaron reportaje fotográfico y recogidas de sangre, en cuanto a la vaina que estaba sin percutir puede ser que tirara de la corredera y se le cayera. Con mención también a un vehículo con un cristal fracturado, entiende que se produjo por un disparo pero no encontraron el proyectil y de que se quedara entre la tapicería. Y al igual que su anterior compañero cifró en al menos 5 disparos los realizados.

Es decir, declaraciones que permiten fijar en cuatro los disparos realizados en relación con Donato y uno el disparo dirigido al vehículo conducido por Elias .

3.- Las circunstancias objetivas de los hechos: las distancias y trayectoria en las que fueron localizadas las tres vainas percutidas, el impacto en el cristal del vehículo estacionado, y el cartucho encontrado por los anteriores agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Así, la primera vaina se encontró a tan sólo 30 metros del nº NUM003 de la DIRECCION001 de Burgos, frente al cual, había estacionado en doble fila, detrás de otro coche, el vehículo en el que llegaron los tres testigos intervinientes en los hechos (como así permite apreciarlo la grabación aportada a las actuaciones), y frente al que también se desarrolló el primer enfrentamiento entre el procesado y Donato (igualmente recogido en la grabación, quedando documentado su contenido en los folios nº 47 a 49, corroborado con su posterior visualización en el acto de juicio), y al que posteriormente dirige cuatro disparos. Y aún cuando en la citada grabación se visualiza que el procesado no dispara de forma inmediata, al salir del portal portando el arma, sin embargo, si se observa como se dirige hacía el coche en cuyo exterior están los otros tres, pero haciéndolo en concreto hacía Donato , con quien había tenido el anterior forcejeo, y siendo este segundo quien al percatarse de ello sale huyendo del lugar, sin que los otros dos efectúen entonces movimiento alguno, y a quienes el procesado en ese momento tampoco presta ninguna atención.

Debiendo de destacarse, además, del visionado de la grabación como estando Donato , junto al coche estacionado en doble fila, cuando sale el procesado con el arma del portal, y al dirigirse a él, el primero sale huyendo, y lo hace por el lado de la acera izquierda en sentido descendente de la DIRECCION001 y con dirección a la calle Madrid. Y a su vez, también se puede observar como el procesado se dirige también hacía esta acera izquierda en persecución de Donato . Y como así lo vienen a corroborar además las vainas percutidas que se encontraron a lo largo de dicha trayectoria, (según el croquis del folio nº 94). A lo que se suma la manifestación del agente de la Policía Nacional nº NUM008 indicando que "la primera vaina aparece a 30 metros del portal, todas en dirección a la Calle Antonio Machado. La segunda a 11 metros de la anterior y el vehículo estaba a 24 metros. En otra calle distinta, en la Calle Antonio Machado se encontraba a 18 metros de la tercera vaina y después el cartucho. Eso indica que hubo un recorrido de disparos en esa dirección."

Por lo que toda vez que la primera vaina percutida es encontrada a tan sólo 30 metros de distancia del portal, cabe afirmar que el primer disparo fue realizado a escasos metros de Donato , que este sitúa en dos metros (aunque dicha distancia después fue aumentando a lo largo de la huída). Lo cual, también puede deducirse de la propia declaración del procesado al decir que cuando salió del portal los otros estaban a un metro suyo y si hubiera querido les hubiera disparado y no hubiera fallado. No obstante, el procesado niega en contra de la versión de los testigos que dicho disparo lo hubiese efectuado apuntando hacía Donato , sino a los lados para conseguir ahuyentarlos.

Sin embargo, volviendo analizar el croquis del folio nº 94, no sólo se señala esa primera vaina que sitúa a los 30 metros de distancia del portal, sino también como a la escasísima distancia de 11 metros de la misma fue localizada una segunda vaina percutida, así como a otros 24 metros de esta segunda se encontraba el vehículo estacionado ....-QMQ que presentaba un impacto en la luna delantera derecha, reflejado en la fotografía del folio nº 91, (afirmando los agentes de la Policía Nacional nº NUM008 y nº NUM009 que la fractura del cristal por el impacto de una bala, aunque no encontraron el proyectil, creían se había quedado incrustado dentro de la tapicería, y admitiendo también el propio acusado haber roto con un disparo el cristal de un coche), y a otros 10 metros de distancia del vehículo es encontrada la tercera vaina percutida.

Todo ello permite deducir que los cuatro disparos se fueron efectuando muy seguidos en el tiempo (puesto que tanto el procesado como la persona perseguida alegan que iban corriendo), en un escaso recorrido (es decir a lo largo de 75 metros), siguiendo prácticamente un trazado en línea recta, por el lado izquierdo tanto de la DIRECCION001 , cruzando Calle Madrid y a continuación por la Calle Hermanos Machado, (dirección que había tomado Donato en su huida).

Y, a lo que cabe añadir, que el procesado cuando sale del portal portando el arma de fuego, centra inicialmente toda su actuación respecto de una persona con la que había tenido un previo enfrentamiento corporal (sin constar el motivo de ello), pero que ya se había dado por concluido minutos antes, e incluso había cesado toda situación de riesgo para el mismo, dado que consiguió introducirse de nuevo en el portal donde tenía su domicilio (como se puede visionar en la grabación), con la posibilidad por ello de haber podido refugiarse allí, incluso de haberlo considerado necesario pudo haber puesto los hechos en conocimiento a los agentes de la autoridad. Sin embargo, optó por hacerse con un arma de fuego (aunque no ha quedado concretado si le fue facilitada o no por una tercera persona), y salir de nuevo a la calle, dirigiéndose directamente hacía Donato con quien había tenido dicho enfrentamiento previo. Y pese a que la reacción de este último, desde el primer momento en que se percató que el procesado estaba en posesión de una pistola, fue emprender la huida del lugar, sin embargo el procesado efectúo hasta cuatro disparos, en un corto espacio de tiempo, y a lo largo de la trayectoria de persecución, durante 75 metros, máxime cuando además queda descartando que la persona que huía estuviese en posesión de ningún arma. Permitiendo, en consecuencia, lo expuesto descartar la postura exculpatoria del procesado en cuanto a que lo que pretendió era ahuyentarles.

Y por todo ello cabe llegar a la conclusión sobre la existencia en el procesado de un evidente "ánimus necandi", al menos a título de dolo eventual, (no de amenazas como pretende su Defensa), al dispara con un arma de fuero hasta en cuatro ocasiones a Donato , en las condiciones ya expuestas, aunque no le llegó alcanzar, siendo tales hechos constitutivos de uno de los delitos de homicidio en grado de tentativa, cuya comisión se le imputa.

Llegando a igual conclusión para un supuesto similar la Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia de fecha 1 de Diciembre de 2.005 , Pte: Jurado Hortelano, Inmaculada "Pues bien, en los hechos que estamos enjuiciando, los disparos están admitidos por el acusado, quien respecto al número de los mismos dijo haber efectuado 3 ó 4 disparos. Lo que no admite es que los dirigiese expresamente hacia los cuerpos de las victimas ni que tuviera intención de alcanzarles, ni mucho menos matarles, aduciendo que lo hizo solo para asustarlos.

La intención, al tratarse de un hecho interno en la mente del sujeto, no puede ser objeto de una prueba directa, salvo la que pudiera consistir en la declaración del acusado en tal sentido, lo que aquí no ocurre. Ha de deducirse, por tanto, de un conjunto de indicios, tal como de modo reiterado viene operando la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este tipo de delitos. Como ejemplo de esta jurisprudencia puede citarse la reciente Sª. 1427/98 , de 23 de noviembre, de la Sala 2ª, según la cual el Alto Tribunal, partiendo de la dificultad que ofrece la naturaleza psíquica e interna de tal elemento, opera sobre la consideración de todas las circunstancias objetivas y subjetivas, antecedentes, concomitantes e, incluso, subsiguientes a la acción, destacando aquellos signos reveladores de la voluntad criminal que aparecen en este tipo de delitos como más gráficamente expresivos de aquélla, tales son las relaciones existentes entre agresor y víctima, circunstancias desencadenantes de la acción, idoneidad de medios empleados para realizar la agresión, intensidad del ataque, dirección de los golpes, partes del cuerpo lesionadas, expresiones vertidas, naturaleza y localización de las heridas causadas, etc."

En este caso, el conjunto de indicios del que deducimos la intención -directa o eventual- de matar es el siguiente:

1.- Enemistad del acusado hacia Carlos, admitiendo aquel que fue a pedirle explicación al mismo y a recriminarle que hubiera estado molestando a su mujer y siguiéndola durante los 3 ó 4 días que, según él, llevaba separado de su esposa por una discusión que habían tenido.

2.- Empleo de un arma de fuego, una pistola marca Star, modelo P.D., en perfecto estado de funcionamiento y apta para causar la muerte de una persona. La naturaleza del arma no se discute.

3.- El arma mortífera empleada no se encontraba accidentalmente o por casualidad, en esos momentos, en poder del acusado, sino que él mismo se la había procurado de forma intencionada, el acusado la buscó de propósito, según dijo solo con intención de que Moisés viera que portaba un arma y para asustarlo. Tampoco se discute este hecho del porte de la pistola.

4.- Con dicho arma se efectúan como mínimo 5 disparos, dirigidos tanto a Carlos en un primer momento, como después a su hermano Federico. No se trata, pues, de un solo disparo más o menos irreflexivo, sino de una acción reiterada.

5.- Los disparos van dirigidos a los cuerpos de las víctimas, y en los dos casos a zonas vitales, aun cuando finalmente uno de ellos diera en el muslo a uno de los perjudicados, bien porque fuera el que rebotó en un pilar o bien porque como tirador el acusado tuviese mayor o menor puntería (...)

Si bien del cúmulo de indicios y pruebas anteriormente expuestas se puede concluir razonablemente que existía intención directa de causar la muerte de las víctimas, a efectos meramente dialécticos, y a mayor abundamiento, cabe destacar que el dolo eventual constituye una de las formas del dolo y, por tanto, de la intencionalidad del sujeto. El Tribunal Supremo, en sentencias como la 19 de febrero y 4 de marzo de 1996, continúa la doctrina reiterada en otras como 16 de enero, 24 de abril y 5 de mayo de 1995 , citadas en la última de ellas, según la cual el dolo eventual viene constituido por, la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción que lo comporta asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca."

Llegados a la conclusión de que existió intención de matar y acción objetivamente hábil para causar la muerte, sin que se produjera ésta por causas ajenas a la voluntad del sujeto, el hecho ha de considerarse y calificarse de homicidios intentados, conforme al art. 16.1 en relación con el 138 del C. Penal , por lo que huelga cualquier otra consideración sobre la sobre la calificación de tales lesiones, que planteó la defensa."

SEGUNDO.- Igualmente, cabe afirmar la existencia de dicho "ánimus necandi" en el disparo efectuado al vehículo conducido por Elias , quien en el acto de juicio afirmó como "cuando él iba con el coche el acusado le hizo con la mano un gesto de que parara y él aceleró a tope y el acusado le disparó. El acusado estaba muy cerca y le disparó y le dio en el brazo. Anteriormente a que le disparara a él oyó otros cuatro disparos.". Mientras que por el contrario el procesado niega que hubiese disparado hacía el coche, alegando que "en ese momento se montaron en su coche y arrancaron a toda velocidad y él tuvo que tirarse a la acera, hacia el coche de ellos no disparó más. El no disparó contra el vehículo de ellos, disparó hacia los lados cuando salió del portal y cuando ellos se fueron corriendo con el vehículo él no disparó más. A esa persona él no la tiró de frente con la pistola."

Sin embargo, en relación con esta manifestación del procesado, el visionado de la grabación, descarta que ante el arranque de los vehículos, él se hubiese tenido que tirar a la acera, dado que como puede observarse, en el momento de arranque de los dos coches que estaba estacionados en doble fila, el procesado ya no estaba allí, sino que había salido en persecución de Donato .

Mientras que por el contrario, si queda corroborada la realidad del disparo, que alcanzó en el brazo izquierdo de Elias , (conductor del vehículo mercedes ....-FXL ), a través de la declaración no sólo de este lesionado. Sino con lo manifestado por el agente de la Policía Nacional nº 83.266 indicando que "estaban patrullando por la zona de san Agustín, son requeridos por un señor que les dijo que le habían disparado, tratándose de Elias quien les enseñó el brazo con un quemado y el impacto que tenía el coche", y a preguntas de la Defensa volvió a reiterar que "la persona que estaba herida tenía la ropa quemada del impacto de la bala. No tenía el proyectil pero sabe que la herida era de una bala." Junto con el parte médico de asistencia del Centro de Atención Primaria donde fue asistido a las 01'15 horas del mismo día de los hechos (folio nº 16), el parte judicial por lesiones del folio nº 73 constando en ambos el diagnóstico de quemadura en brazo izquierdo, y el informe médico forense de los folios nº 148-149, reseñando quemadura de 1 cm. de diámetro en brazo izquierdo, requiriendo de una primera asistencia médica no seguida de tratamiento médico ni quirúrgico. Habiendo sido este segundo ratificado en el acto de juicio, donde las dos Médicos Forenses que lo elaboraron, reiteraron como el referido lesionado presentaba un impacto en el brazo izquierdo, y que era de forma tangencial.

Por ello, también en relación con este disparo efectuado por el procesado, cabe estimar la existencia del "ánimus necandi", como pone igualmente de manifiesto el arma de fuego utilizada, y los hechos y circunstancias que lo preceden, expuestas en el anterior fundamento de derecho, aún cuando en este caso la zona afectada por el disparo en el brazo izquierdo no es de potencial riesgo vital, puesto que no existen órganos cuya afectación pueda derivar en la pérdida de la vida humana pero sí se encuentran muy cercanos, sobre todo teniendo en cuenta que la persona alcanzada por el disparo se encontraba sentada al volante del vehículo Mercedes, e impactando la bala con la luna delantera izquierda del vehículo. Datos todos ello que se consideran suficientes para considerar la presencia de al menos un dolo eventual de causar la muerte, puesto que aún considerando que el procesado no tuviese intención de causar su muerte, al igual que en respecto de Donato , aceptó dicha posibilidad. Constituyendo, en consecuencia tales hechos el segundo de los delitos de homicidio en grado de tentativa que se le imputa.

TERCERO.- Ambos delitos de homicidio lo son en grado de tentativa, toda vez que fue por causas ajenas a la voluntad del procesado, que los cuatro disparos dirigidos a Donato no le llegasen a alcanzar, y el dirigido a Elias le alcanzase en el brazo izquierdo, de forma tangencial, causando heridas para curación requirieron de una primera asistencia médica no seguida de tratamiento médico ni quirúrgico, según informe médico forense de los folios nº 118 -119.

Estando al respecto a lo establecido por el Tribunal Supremo Sala 2ª en Auto de fecha 9 junio 2005 , Pte: Delgado García, Joaquín "Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts.15 y 16 correspondientes a la tentativa.

A) Dice el recurrente que no se dan los requisitos de la tentativa, porque el dolo eventual recogido en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida es incompatible con la tentativa que exige el dolo directo, porque no existe una voluntad dirigida al resultado al que se dirige el fin del autor, de ahí que sólo pueda ser cometida por dolo directo.

B) Conviene decir aquí que para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado. Por ello, respecto de la tentativa de homicidio vale tanto el directo como el eventual. La diferencia entre tentativa y consumación no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en cuanto que para la consumación es preciso que se produzca el resultado previsto como elemento del tipo doloso correspondiente (STS 22-3-03 ).

C) En todo caso de tentativa, acabada o no, el resultado no se produce aunque se haya creado por el autor un peligro que podría haberlo causado. Si el autor conoció el peligro concreto de la realización del tipo, el hecho de que éste no se haya cumplido íntegramente no afecta al dolo, dado que ninguna tentativa afecta al dolo, sino sólo al tipo objetivo.

La conducta que se describe en el hecho probado -de riguroso respeto en este cauce del art. 849.1 - no ofrece duda alguna en cuanto a su correcta calificación: quien así dispara un arma de fuego -hasta seis veces- contra los agentes lo hace con intención directa de matar o lo hace sabiendo que puede matar, con consciencia de realizar una acción que crea ese peligro concreto para el bien jurídico, dolo homicida en cualquier caso, apto para integrar la figura de la tentativa de homicidio -puesto que el acusado realizó los actos que debería haber causado el resultado pretendido pero el mismo no se produjo por causas ajenas a su voluntad- de los artículos 138, 16 y 62 CP q, correctamente aplicados, por tanto, al caso."

Igualmente, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 11 enero 2005 , Pte: Delgado García, Joaquín establece "Cuando en estos casos se habla de ánimo o intención de matar ("animus necandi") se está queriendo decir dolo de causar la muerte a una persona, que comprende tanto el dolo directo de primer grado (o intención) como el de segundo grado (dolo de consecuencias necesarias) como el llamado dolo eventual, ya que cualquiera de estas formas relativas a este elemento subjetivo del injusto de carácter genérico -exigible en todos los delitos dolosos- es apta para configurar la tentativa: basta que exista dolo en cualquiera de sus clases para que puedan sancionarse los delitos dolosos cuando, iniciada su ejecución, no llegan a consumarse (tentativa, ahora definida en el art. 16.1 y penada en el 62 CP)."

CUATRO.- Por otro lado, por parte del Ministerio Fiscal se imputa al procesado la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del art. 564.1º .1 del Código Penal, estableciendo "1 . La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 1º) Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas."

Y de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal , "La tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años."

En relación con este segundo tipo penal la sentencia del Pleno del TC 24/2004, de 24 de Febrero, en su FJ 8º dice: dice: "Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador (STC 111/1999, de 14 de junio ,).A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 con mayor precisión formal".

Estando al presente caso enjuiciado, consta en las actuaciones la documental del folio nº 167, queda constatado que Arsenio el día 19 de Abril de 2.007 no estaba en posesión de licencia ni autorización alguna para la tenencia de armas.

Así como contando también con la siguiente prueba de cargo, en primer lugar, en relación con el arma que se pudo utilizar por el procesado el día de los hechos, consta la diligencia de entrada y registro llevada a cabo ese mismo día, 19 de Abril de 2.007 a las 12'27 horas (folios nº 21 a 23), previo Auto judicial autorizando la entrada y registro en el domicilio sito en DIRECCION001 nº NUM003 ; NUM004 de Burgos, residencia de Arsenio , y donde entre otros objetos, se intervinieron en el dormitorio principal 5 cartuchos del calibre 6'36 con la inscripción 58B. En relación con lo cual declararon en el acto de juicio los agentes de la Policía Nacional nº NUM006 , nº NUM005 , nº NUM007 , nº NUM010 y nº NUM011 , y aclarando posteriormente los peritos agentes nº NUM012 y nº NUM013 en relación con la indicación que se hace de calibre "6'36", que debe ser un error de trascripción, siendo el 6'35.

Constando al respecto, igualmente, la Diligencia de Inspección Técnico -Policial en la que se detalla las citadas tres vainas percutidas y el cartucho sin percutir, encontrados en el lugar de los hechos, (folio nº 85, completado con las fotografías de los folios nº 86 a 93, y el croquis del folio nº 94). Con la declaración en relación con ello, en el acto de juicio, de los agentes nº NUM008 y nº NUM009 .

Y a lo que se añade el informe Pericial del Laboratorio de Balística Forense de los folios nº 149 a 151, en el que se concluye que las tres vainas percutidas habían sido disparadas por una misma pistola semiautomática. Informe que fue ratificado en el acto de juicio por los agentes de la Policía Nacional nº NUM012 Y NUM013 , quienes además afirmaron que las tres vainas percutidas y los cartuchos intervenidos en el domicilio eran del mismo calibre.

Por otro lado, también figura en las actuaciones, en el folio nº 114, la comparecencia que tuvo lugar el día 6 de Junio de 2.007 a las 19'00 horas, en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Burgos, donde se indica que por parte de Jacinto se hace entrega de una pistola semiautomática de la marca F.T. modelo GT 28 del calibre 6.35 mm made in Italy, niquelada y con cachas negra, así como su cargador conteniendo una bala sin percutir, y sin número de serie. Y manifestando que se encontraba en el interior de un paquete que el procesado le había entregado, cuando se fue de Burgos, en fechas anteriores, pero comprobando cuando se enteró de la detención de Arsenio , al abrirlo, cual era el contenido de dicho paquete.

En relación con lo cual, comparecieron como testigos los agentes de la Policía Nacional nº NUM014 indicando "como una persona fue a comisaría a entregar un arma, mucho después de los hechos, diciendo que el procesado le había dado el paquete, él pensó que era por droga, lo abrió y al ver lo que era lo llevó a comisaría". Igualmente, su compañero el agente nº NUM015 refirió "que Jacinto compareció diciendo que Arsenio le había entregado un paquete que contenía el arma."

Contando, a su vez, en relación con esta arma y el cartucho entregados, el informe Pericial de la Brigada Provincial de Policía Científica de Balística Operativa, (folios nº 136 a 139), reflejando en sus conclusiones tratarse de una pistola semiautomática, sin marca, modelo GT-28, presentando un buen estado de conservación, siendo su funcionamiento mecánico y operativo correcto, tratándose de un arma prohibida al haber sido modificada en sus elementos originales para los que fue fabricada y preparada para realizar disparos con cartuchos armados con bala del calibre 6'25x15mm. Mientras que el cartucho aportado corresponde al calibre 6'25x15 mm, siendo apto para ser disparado por el anterior arma, y fabricado por la empresa S&B en Checoslovaquia. Informe que fue ratificado por los agentes que lo elaboraron, nº NUM008 y nº NUM016 .

En consecuencia, aún cuando el procesado en el acto de juicio sostiene que él no conoce al señor que entregó el paquete, ni se explica porque este hizo entrega de un paquete, quizás para hacerle daño. Sin embargo, el análisis conjunto de la anterior prueba analizada, no permite afirmar que nos encontremos ante dos armas de fuego diferentes, sino que por el contrario, dadas las coincidencias en cuando al calibre de los cartuchos (tanto los correspondientes a las vainas percutidas, como los localizados en la entrada y registro de la vivienda en la que residía el procesado, y por último con el cartucho entregado en dependencias policiales) y en lo referente al lugar de fabricación de los mismos, todos ellos en la empresa S&B de Checoslovaquia, lleva a poder afirmar que se trata de la misma arma, que teniendo el procesado previamente en su poder, utilizó el día de los hechos y después entregó a una persona, quien a su vez hizo entrega de ella en dependencias policiales. Y por ello tan sólo cabe dar por acreditada la comisión de un solo delito de tenencia ilícita de armas, y tratándose de un arma prohibida, los hechos son encuadrables en el tipo penal del art. 563 del Código Penal. Ello en base, al informe pericial del folio nº 139 , donde refleja que dicha arma presenta buen estado de conservación, con un funcionamiento mecánico y operativo correcto, habiendo sido modificada en sus elementos originales a los que fue fabricada, y preparada para realizar disparos precisamente con cartuchos armados con bala del calibre 6'25x15 mm. Por lo que se trata de arma prohibida, cuyo concepto viene dado por el art. 4 del Reglamento de armas (Real Decreto 137/1993 de 29 de Enero ), entre las que se encuentran: las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo.

Estando caracterizado este tipo penal del art. 563 del Código Penal por la simple disponibilidad del arma que haga posible, a voluntad del sujeto, su utilización conforme al destino o función objetiva que le es inherente, pudiendo consistir el "corpus" sobre la presuposición del "animus" en llevar el arma consigo, tenerla en su domicilio, en lugar recóndito o no, conocido por el infractor, siempre y cuando tenga la disponibilidad de la misma (STS 11.10.85 ).

Procediendo, sin embargo, por lo anteriormente expuesto, la absolución por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego del art. 564.1.1º del Código Penal .

QUINTO.- De ambos delitos de homicidio en grado de tentativa respectivamente sobre las personas de Donato y de Elias , y del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, considerados probados, es autor penalmente responsable Arsenio conforme al art. 28.1 del Código Penal , al haber ejecutado directa y voluntariamente tales hechos delictivos, y considerando que con el conjunto de la prueba practicada y analizada en el anterior fundamento de derecho es suficiente para producirse en relación con estos tres delitos la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española.

Considerando que la petición contenida en el escrito de Defensa con carácter alternativo en cuando a la consideración de los hechos como constitutivos de un delito del art. 379 del Código Penal (comprendido dentro de los delitos contra la seguridad vial) se trata de un mero error material.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aun cuando por la Defensa se pretende la apreciación de la eximente completa o alternativamente incompleta del art. 20.1 (el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión), o del art. 20.2 (el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión).

Sin embargo, al respecto nada ha quedado probado en el acto de juicio, ni ninguna prueba se ha practicado que permita a apreciación de alguna de dichas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Sobre todo teniendo en cuenta que la carga de la prueba de los hechos que integran las circunstancias modificativas recae sobre quienes las invocan, como indica el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18-11-1987 , Pte: Vivas Marzal, Luis, cuando recuerda que "dicha carga, recae sobre el acusado o acusados de acuerdo con los principios procedentes del Derecho Procesal Civil, ""onus probandi" incumbit qui dicit non eí qui negat". Y más recientemente, en sentencia de fecha 11 de Octubre de 2.001 , Pte: Jiménez Villarejo, José "como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo".

SÉPTIMO.- En cuanto a las penas a imponer por cada uno de los dos delitos de homicidio en grado de tentativa conforme a los arts. 138 (prisión de diez a quince años), 62 (a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado), 70.1.2ª (la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer), 66.6ª (cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho), y 56 (referido a las penas accesorias) todos ellos del Código Penal, procediendo en ambos delitos rebajar la pena tan sólo en un grado, dado que por lo que se refiere a Donato fueron hasta cuatro los disparos que el procesado dirigió hacía él en un corto espacio de 75 metros, en los que corrió detrás de él, en su persecución. Y por lo que se refiere a Elias si bien tan sólo dirigió un disparo que le alcanzó ocasionando lesiones leves, también cabe tener en cuenta que este cuando recibió el impacto se encontraba conduciendo al volante de un vehículo, generando con ello un mayor riego, así como siendo más limitadas las posibilidades con las que contaba este último para poder eludir que dicho disparo le alcanzase. Imponiendo, por ello, por cada uno de estos dos delitos la pena de 5 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y por el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas conforme a los arts. 563 (Prisión de uno a tres años), 66.6ª (cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho), y 56 (referido a las penas accesorias) todos ellos del Código Penal, la pena de 1 año de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al no concurrir en el procesado motivos que lleven a imponer esta pena privativa de libertad por encima de su mínimo legal.

Y en aplicación de los arts. 57 y 48 del Código Penal se impone, además, a Arsenio la prohibición de aproximación a Donato y de Elias , en cualquier lugar en que estos se encuentre, durante un periodo de tiempo respecto de ambos de 6 años, dada la gravedad de los delitos cometidos, con grave peligro para la vida de ambos.

OCTAVO.- Que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, en aplicación de los arts. 109 y siguientes del Código Penal , pero sin pronunciamiento en este caso al respecto, puesto que aún cuando el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, solicita a favor de Donato la cantidad indemnizatoria de 600 €, en concepto de daño moral, tan sólo se cuenta con el informe médico forense de los folios nº 216-217, indicando Donato fue reconocido por el Médico Forense en fecha 22 de Noviembre de 2.007 ante quien refirió haber sufrido un cuadro depresivo y una recaída en el consumo de cocaína, como consecuencia de estos hechos, y las repercusiones que los mismos tuvieron en su entorno socio - laboral, así como que en la citada fecha del reconocimiento habían desaparecido dichos trastornos. Sin que lo referido por el mismo al médico forense se encuentre avalado con ningún otro informe médico ni la practica de ninguna otra prueba, teniendo en cuento por ello lo establecido por esta misma Sala de la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia de fecha 5 de Abril de 2.002 , Pte: Marín Ibáñez, Francisco Manuel "La indemnización de perjuicios materiales y morales", pero no lo es menos que los daños, perjuicios morales o materiales a indemnizar deberán de ser, no solo pedidos por la parte, sino probados en el acto del Juicio Oral a través de la correspondiente prueba incorporada al acto de la Vista Oral por las acusaciones personadas en las actuaciones."

Sin la fijación de ninguna otra cuantía indemnizatoria, a favor de otros perjudicados, puesto que ninguna otra petición de formula por el Ministerio Fiscal.

Mientras que Margarita (madre de Elias y propietaria del vehículo Mercedes ....-FXL , ha manifestado en las actuaciones que su compañía aseguradora cubrió los desperfectos causados en el vehículo de su propiedad (folios nº 107 y 172).

E igualmente, Armando indicó que su compañía aseguradora MAPFRE se hizo cargo de la reparación de los desperfectos sufridos en la luna delantera izquierda del vehículo de su propiedad Fiat Doblo ....-QMQ , (folios nº 187 - 188).

NOVENO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo el acusado de abonar las costas causadas por los tres delitos de los que es penalmente responsable mientras que se declaran de oficio las costas causadas por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego, cuya absolución procede.

DÉCIMO.- conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Arsenio como criminalmente responsable, en concepto de autor de dos delitos de homicidio en grado de tentativa y de un delito de tenencia ilícita de arma prohibida, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por cada uno de los dos delitos de homicidio en grado de tentativa la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, y por el delito de tenencia ilícita de arma prohibida la pena de UN AÑO DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIMEPO DE CONDENA.

Así como imponiendo a Arsenio LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A Donato Y A Elias , EN CUALQUIER LUGAR EN EL QUE ESTOS SE ENCUENTREN, DURANTE UN PERIODO DE TIEMPO RESPECTO DE AMBOS DE SEIS AÑOS.

Con expresa imposición a Arsenio de las costas causadas por estos tres delitos.

Dese a las piezas de convicción el destino legalmente establecido, con comiso y destrucción del arma, vainas y cartuchos.

Mientras que debo absolver y absuelvo a Arsenio del delito de tenencia ilícita de armas de fuego, cuya comisión también se le imputaba, con declaración de oficio de las costas causadas por el mismo.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de diez días.

Una vez firme esta sentencia comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.