Sentencia Penal Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 114/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: PO 114/09

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 1/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 1 DE INCA

SENTENCIA Nº 4/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON MIGUEL A. ARBONA FEMENÍA

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a tres de febrero de dos mil diez

VISTO por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número Sumario 1/08 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Inca y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario, Rollo nº 114/09, por delito de abuso sexual, seguido contra Jesús Manuel , nacido en Argelia el día 7 de enero de 1.973, con Permiso de residencia NUM000 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y privado de libertad por esta causa desde el día 18 de agosto de 2.008 hasta el día 16 de diciembre de 2.009, estando representado por la Procuradora Doña Sara Coll Sabrafin y defendido por la Letrado Dª. María Sansó Mestre, siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. D. Tomás Blanes, y ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Magistrada Ilma. Sra. Doña CRISTINA DÍAZ SASTRE.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Sumario se incoó a raíz de denuncia interpuesta el día 20 de agosto de 2.008 por Florencio ante la Guardia Civil de Inca contra Jesús Manuel por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de abusos sexuales. Investigados judicialmente estos hechos en las diligencias previas número 1.540/08 del Juzgado de Instrucción número Dos de los de Inca, en fecha 22 de agosto de 2.008 dicho Juzgado se inhibió a favor del Juzgado de Instrucción Nº Uno registrándose las actuaciones como Diligencias Previas 1115/08 .

En virtud de Auto de fecha 1 de octubre de 2.008 se transformó el procedimiento en Sumario, acordándose en igual fecha el procesamiento de Jesús Manuel .

Una vez concluso que fue el sumario por Auto de 24 de julio de 2.009, se elevó a esta Ilma. Audiencia Provincial , dictándose en fecha 30 de septiembre de 2.009 Auto de apertura de Juicio Oral, formulando el Ministerio Fiscal escrito de acusación en fecha 5 de octubre , evacuando la defensa sus conclusiones mediante escrito de fecha 15 de octubre de ese mismo año.

Admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, se señaló para el comienzo de las sesiones del plenario el día 14 de diciembre de 2.009 en que tuvo lugar el juicio oral, con el resultado que consta en Acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 del Código Penal de los que reputó autor al procesado Jesús Manuel , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de las penas de 5 años de prisión por cada uno de los delitos, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y, que conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 en relación con el 48.2 del Código Penal , se le imponga la prohibición de aproximarse a Anton a una distancia inferior a 200 metros ni comunicarse por cualquier medio durante el plazo de 5 años, y, que indemnice a la víctima en la cantidad de 4.000 euros por los perjuicios causados y abono de costas.

TERCERO.- La defensa del procesado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Son hechos probados y así expresamente se declaran:

El procesado Jesús Manuel , mayor de edad en cuanto nacido el 7 de enero de 1.973, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 18 de agosto de 2.008 al 16 de diciembre de 2.009, la noche del día 16 de agosto de 2.008 iba circulando con su vehículo marca Nissan, modelo Almera, con matrícula UY-....-JT por Sencelles, cuando conoció a Anton , quién pese a que en el momento de suceder estos hechos contaba con doce años de edad al haber nacido el día 17 de octubre de 1.995, presentaba un aspecto físico de al menos trece años, y, con la excusa de que le ayudara a buscar aparcamiento le invitó a que subiera a su vehículo, accediendo a ello voluntariamente Anton , yendo así a parar a un paraje apartado en el camino de CŽan Roig.

Una vez allí, encontrándose ambos en el interior del vehículo, el procesado le ofreció dinero para mantener relaciones sexuales, accediendo a ello Anton y así tras estar hablando un rato, se desnudaron, pasando a ocupar los asientos traseros del vehículo donde se besaron y se efectuaron tocamientos mutuos en las zonas genitales, llegando el procesado a practicarle una felación a Anton para luego masturbarse en su presencia. Una vez hubieron finalizado el procesado acompañó a Anton sin hacerle entrega del dinero que le había ofrecido, intercambiándose esa noche los números de teléfono.

Al día siguiente, quedaron en verse en la calle del Polideportivo de Sencellas, siendo alrededor de las 00.00 horas cuando el procesado recogió a Anton con su vehículo dirigiéndose a Palma, recibiendo Anton durante el trayecto una llamada telefónica de su hermano regañándole por lo tarde que era. De regreso al pueblo, el procesado paró el vehículo en una zona de Puntiró y con ánimo libidinoso y tras besar y tocar los genitales de Anton , le practicó a éste una felación haciendo asimismo que Anton se la hiciera a él, para finalmente masturbarse.

Finalmente, el día 18 de agosto como consecuencia de un sms remitido por Anton al procesado diciéndole "cariño me llamas por favor" volvieron a quedar en las proximidades del polideportivo de Sencellas, donde acudió a las 21.30 horas con su vehículo, instante en que, como consecuencia de la denuncia interpuesta por el padre de Anton y los datos por éste facilitados, se procedió a la detención del procesado.

Fundamentos

PRIMERO.- Al procesado Jesús Manuel , por parte de la Acusación Pública se le viene atribuyendo la comisión de dos delitos de abusos sexuales previstos y penados en los artículos 181.1º y 2º en relación con el 182.1 del Código Penal , apreciando la existencia de relaciones sexuales plenas con penetración no consentidas al tratarse Anton de un menor de trece años edad.

El procesado en el acto plenario manifestó que la noche del viernes al sábado del día 16 de Agosto iba conduciendo su vehículo de camino a Sencellas y se encontró con un chico que se llama Anton y le preguntó cuál era el camino para salir del pueblo y que voluntariamente Anton se subió al coche y le enseñó el camino, siendo éste quién le indicaba porr donde debía circular; que durante el trayecto estuvieron hablando y que Anton le condujo a un lugar apartado y le preguntó si él era "gay" a lo que le respondió afirmativamente; que Anton le dijo que tenía novia y que estuvieron hablando de su orientación sexual; que le dijo que tenía 18 años y que él se lo creyó, que en ningún momento percibió que fuera menor de edad, ni que Anton le dijera que tuviera 13 años. Negó ofrecerle dinero a cambio de relaciones sexuales, añadiendo que en todo momento fue Anton el que dijo de parar el coche para hablar un rato, que a él le gustó este chico y como a ambos les apetecía pararon para estar juntos. Que una vez parados Anton se le acercó y le tocaba, que se desnudaron estando en la parte trasera del vehículo; que ambos se tocaban mutuamente y se besaban en la boca y en el cuello; negó solicitarle una felación ni que le solicitara penetrarle. Tras ello manifestó que se masturbó delante de Anton y él también y que luego se limpiaron con un papel que arrojaron fuera del vehículo.

Una vez terminaron, señaló que volvieron al pueblo para que Anton se marchara a su casa, intercambiándose el teléfono para quedar otro día, siendo que a la noche siguiente volvieron a quedar para ir a una fiesta, y que Anton le mandó un sms para quedar en la entrada del pueblo; que una vez se personó en el lugar con el vehículo, Anton se subió y se dirigieron a Palma, que él fue a casa de un amigo a buscar dinero pero como no lo encontró retornaron a Sencellas, yendo a un sitio apartado para hablar y que allí ese día únicamente se besaron, tras lo cual lo acompañó al pueblo. Asimismo señaló que durante el trayecto, Anton recibió una llamada telefónica de su hermano y que se encontraba en actitud nerviosa, "colgaba y lo volvía a coger"; que cree que su nerviosismo era debido a que no quería que su familia se enterara que era "gay".

Que tras ese día, Anton le volvió a llamar el domingo y el lunes, si bien no quedaron el domingo porque el lunes tenía que ir a trabajar pero sí quedaron el lunes y fue a visitarlo alrededor de las 21-21.30 horas y en ese momento compareció la Guardia Civil. A preguntas de la defensa insistió en que en ningún momento obligó a Anton a mantener relaciones sexuales, indicando " Anton estaba más apasionado que el acusado".

El testigo-víctima Anton , relató que cuando acontecieron los hechos tenía 12 años de edad y que ese día se dirigía a una fiesta y que un coche se paró y le dijo si le podía ayudar a buscar aparcamiento a lo que él accedió; que se dirigieron a las afueras del pueblo y que el acusado "le hablaba de chicos y de penes", preguntándole si le gustaban los chicos, a lo que le respondió que tenía novia. Que le ofreció 40 euros si le enseñaba el pene y luego le ofreció más dinero si "hacían el amor", a lo que él accedió; que primero estuvieron hablando y luego se desnudaron, que pasaron a los asientos traseros y que el acusado le tocaba los genitales y le besaba en el pecho, que le chupó el pene y que el acusado le hizo una felación pero que no le gustó. Luego añadió que él penetró al acusado porque se lo pidió y que tras ello se limpiaron con unas toallitas y las tiraron al suelo, luego le acompañó al pueblo si bien no le dio el dinero que le dijo le pagaría, pese reclamárselo. Que no recuerda si al día siguiente le mandó un sms con el texto "cariño me llamas por favor" pero que sí que le llamó para quedar con él. Así, relató que volvieron a quedar al día siguiente porque él le invitó a ir a una fiesta y pasó lo mismo que el primer día pero no le ofreció dinero; que quedaron en el Polideportivo y se dirigieron hacia Palma accediendo él voluntariamente; que esa vez hubo tocamientos y besos, también hubo una felación; que en el trayecto le llamó su hermano y le metió una bronca y que el acusado habló con su hermano si bien ignoraba el contenido de la conversación. Que el acusado le preguntó la edad y él le dijo que tenía 12 años, no le dijo que tuviera 18. Contó que el último día quedó con el acusado para saber más cosas de él y poder denunciarle y apuntó la marca del coche, que la noche del lunes volvió a quedar con él en el polideportivo y fue cuando compareció la Guardia Civil. Preguntado que fue en cuanto a la diferencia entre felación y masturbación señaló no conocerla, que sabe que esos actos siempre los hacía con la mano y que esos dos días cuando habla de felación se refiere a que empleó tanto la mano como la boca.

El padre del menor, D. Florencio compareció al plenario contando lo que su hijo Anton le había relatado en cuanto a lo ocurrido la noche del sábado al domingo y que él esa noche estuvo llamando al móvil de su hijo Anton porque era tarde y que sabía que se había subido a un vehículo con un señor porque unos amigos del niño se lo habían dicho; que cuando le llamaba todo el rato le colgaban el teléfono si bien su otro hijo pudo al final contactar con Anton . Que en relación a esa noche, Anton le contó que un señor le pidió para aparcar el vehículo y que se lo llevó con el coche lejos haciéndole ofertas de abusos manifestándole que le había hecho una felación y que probó de darle por detrás pero que su hijo no quiso; que todo eso lo contó ante la Guardia Civil y que su hijo está muy afectado psicológicamente por lo ocurrido. Que desde que ocurrieron los hechos el cambio físico que ha notado en su hijo es el normal.

Por último y en lo atinente a la prueba testifical, comparecieron los Guardias Civiles con carne profesional NUM001 y NUM002 ratificando el primero de ellos los folios 33 a 42 relativos a la recogida de muestras biológicas que se encontraron en el lugar donde el procesado y Anton habían mantenido relaciones, consistentes en varias toallitas utilizadas para limpiarse, siendo que el segundo de los Guardias Civiles procedió al estudio del terminal que portaba el procesado constando a los folios 16 y 17 dos llamadas entrantes del terminal de Anton , una el día 17 de agosto a las 19.39 horas y otra el día 18 a las 20.35 horas así como que el procesado llamó a Anton el día 18 de agosto a las 21.21 horas, localizándose asimismo un sms recibido del terminal de Anton con el texto "cariño me llamas por favor (...)". En último lugar el Guardia Civil con carne NUM003 en cuanto Instructor del atestado manifestó que la detención del procesado se llevó a cabo tras un dispositivo de vigilancia ya que el padre de Anton en la denuncia había indicado que ese día su hijo había quedado con ese chico, esperando que contactaran para proceder a su detención.

SEGUNDO.- La valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, lleva a esta Sala al convencimiento de la existencia de relaciones sexuales mantenidas entre el procesado y Anton desde el mismo día en que se conocieron según ellos mismos han venido relatando y que en las mismas no medió ni violencia ni intimidación si atendemos a las propias manifestaciones del testigo Anton , lo que nos sitúa en actos que afectan a un menor de trece años cuyo consentimiento se tiene legalmente como inexistente (artículo 181.2 del Código Penal ) en tanto que, con independencia de que concurriera aceptación del menor Anton en la práctica de los actos que se reflejan en el "factum", tal consentimiento se considera legalmente viciado por las naturales limitaciones de la edad para querer y conocer la trascendencia del acto sexual y por la especial vulnerabilidad que para tales relaciones tienen tales menores. En definitiva, el menor puede prestar su consentimiento u oponerse a las pretensiones del adulto, pero a efectos de tratamiento penal, es indiferente; como lo es si el desarrollo intelectual del sujeto pasivo le permitía realmente consentir con conciencia del alcance de la relación consentida.

Siendo así que Anton , nacido el día 17 de octubre de 1.995, al suceder los hechos (agosto de 2.008) contaba con 12 años, es evidente que se trataba de un menor de 13 años pese a que a los dos meses cumpliera ya los 13, razón por la cual la acción del procesado es constitutiva de un delito de abuso sexual del artículo 182.1 en relación con el artículo 181 del CP , en cuanto existió el acceso carnal al que nos hemos referido anteriormente al menos por vía bucal como ha venido relatando Anton y sin que mediase consentimiento válidamente prestado.

Pues bien, desde esta perspectiva es claro que el dolo del agente necesariamente debe comprender la edad de la persona con la que mantuvo el contacto sexual, lo que conduce a abordar, tal y como planteó en el plenario la defensa, la concurrencia o no del error en un elemento del tipo objetivo del injusto, bien vencible, bien invencible, del artículo 14 del Código Penal al haberse puesto en tela de juicio, por parte del procesado, el conocimiento de la concreta edad de Anton , quién afirmó que desconociera que el mismo tuviera al momento de los hechos la edad de 12 años.

En este sentido debemos señalar que el artículo 14 del CP establece: "1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación (...)".

Interesa aquí señalar que la irrelevancia del posible consentimiento no constituye una circunstancia agravante del tipo del art. 181, 1 , sino una circunstancia de una de las alternativas típicas contenidas en dicha disposición. La menor edad de la víctima no es determinante de una agravación de la pena prevista en el art. 181, 1 CP , sino que configura una circunstancia alternativa que excluye la relevancia del consentimiento de menores de trece años. Por lo tanto, la circunstancia de la menor edad de la víctima es un elemento del tipo consistente en realizar actos de naturaleza sexual, que atenten contra la libertad sexual de una víctima menor de trece años.

Conforme a reiterada jurisprudencia del TS, invencible es el error cuando el sujeto no hubiera podido evitarlo, pudiéndose afirmar que el error es inevitable cuando el sujeto no ha podido obrar de otra manera; por otro lado no es sencillo establecer los criterios para diferenciar un error evitable del que no lo es. Varias posiciones se han manifestado en la doctrina y así puede sostenerse que la evitabilidad del error depende de que el sujeto, haya tenido razones para pensar en la antijuridicidad de su conducta y especialmente en casos en que se haya podido esclarecer estas dudas sobre la concreta situación jurídica a la que se enfrenta, especialmente en casos como ahora examinamos referido a actividades plenamente regladas.

Con arreglo a la prueba practicada hemos considerado probado que Anton aparentaba ser mayor de trece años y a tal conclusión se llega considerando la prueba pericial practicada en el plenario por el Médico Forense D. Isaac , quién tras ratificarse en su informe obrante a los folios 53 y 54 de las actuaciones, señaló que la edad puberal de Anton está entre los 14 a los 18 años siendo que él la aproxima más a los 18 años porque el nivel de maduración era avanzado "casi completo" y que no era una niño con una edad mental de 12 años, que su nivel de inteligencia es superior a la media de su edad, hecho que es debido a su precoz maduración psico-física y que ignoraba que padeciera hiperactividad si bien ello en modo alguno influiría en nada. Señaló que Anton es influenciable pero no estaba en lo patológico y que no se puede hacer un paralelismo entre mayoría de edad volitiva con mayoría de edad penal, era un chico desarrollado y que su capacidad de testimonio no está psíquicamente alterada. Nada desdeñable es la conclusión alcanzada por el perito en su informe donde textualmente se indica "individuo menor, con una edad de 12 años pero con un desarrollo físico y psíquico de un adolescente de 16-18 años (...)".

Por todo ello, la Sala estima que el procesado desconocía la edad de la víctima, concretamente que Anton fuese menor de trece años, y, desde luego, tal representación de la edad aparente no es, a nuestro entender, caprichosa en modo alguno con base en las circunstancias a las que acabamos de hacer mención, reproduciendo lo reseñado por el perito, lo que nos conduce a estimar la concurrencia del denominado error de tipo, si bien en su modalidad de vencible dado que si bien el procesado ha venido manteniendo desde su primera declaración prestada en dependencias policiales (folio 7) que "el chico le dijo que tenía 17 ó 18 años" y que el menor Anton pese declarar en el plenario que "que le dijo al procesado que tenía 12 años y no 18" y que en la exploración practicada ante la Guardia Civil (folios 4 a 6 de las actuaciones) "le dijo que tenía 13 años", lo cierto es que la apariencia física de Anton apreciada por la Sala en inmediatez presentando una cara infantil "aniñada", nos conduce a entender que el procesado tenía motivos al menos para dudar en cuanto a la edad de Anton lo que descarta la concurrencia del error invencible. Pese a ello, cierto es que atendidas las circunstancias concurrentes esto es las relaciones mantenidas entre ambos, el consentimiento de Anton al mantenerlas junto con más ese desarrollo físico y psíquico apreciado por el Médico Forense de entre 16-18 años, bien pudieron conducir a que el procesado pudiera equivocadamente pensar que Anton tenía al menos 13 años de edad.

En consecuencia, el error de tipo existente ha de calificarse como vencible, por cuanto que el procesado actuó sin hacer todo lo posible para cerciorarse de la edad de la víctima y, por ende, desvanecer el error sobre un elemento del tipo; en tal supuesto el artículo 14 CP dispone que la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

En estos casos es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo según la cual en los casos en que un delito no se sancione expresamente con la forma imprudente, no cabe punición del error de tipo vencible, pues la cláusula del artículo 12 del CP excluye la pena en estos casos. Dicho de otro modo, cuando la regulación de los delitos contra la libertad sexual no prevé la forma comisiva culposa como ocurre en este caso, sólo cabe un pronunciamiento absolutorio. Concretamente la segunda de las resoluciones mencionadas textualmente establece que "la concurrencia de un error de tipo vencible excluye la existencia de dolo y, por tanto, conduce a la sanción del hecho con la pena prevista para el delito imprudente. Sin embargo, en los casos en que un delito no se sanciona expresamente en forma imprudente -es decir, se sanciona sólo si se ha cometido con dolo- no cabe la punición del error de tipo vencible, pues la cláusula del artículo 12 excluye cualquier pena en estos casos («numerus clausus»). En otras palabras: cuando un delito sólo se sanciona en forma dolosa, cualquier error de tipo -aun vencible- excluye la pena.

En consecuencia debemos absolver al procesado Jesús Manuel de los delitos contra la libertad sexual de los que venía siendo acusado por el l Ministerio Público.

TERCERO.- Conforme al artículo 123 del Código Penal , las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jesús Manuel de los delitos de abusos sexuales del que venía siendo acusado por el Ministerio Público, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas causadas en la tramitación de esta causa.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares, tanto personales como reales, se hubieran adoptado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.