Sentencia Penal Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 2/2010 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00004/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CUENCA

Rollo nº 2/2010

Procedimiento Abreviado nº 69/2009

Juzgado de Instrucción nº 3

De Cuenca

S E N T E N C I A Num. 4/2010

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

SR. DÍAZ DELGADO

MAGISTRADOS:

SR. CASADO DELGADO

SRA. Marta Vicente de Gregorio

En la ciudad de Cuenca, a veinticinco de Marzo de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cuenca, seguida por un supuesto delito contra la salud pública, con el número de Procedimiento Abreviado 69/2009 y 2/2010 del Rollo, contra Luis Pablo , mayor de edad y provisto de D.N.I. número NUM002 , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Martinez Herraiz y asistido técnicamente por el Letrado Sr. Navarro Solera; interviniendo como parte acusadora en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL; y habiendo sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Marta Vicente de Gregorio.

Antecedentes

-I-

Con fecha 1 de junio de 2009 se instruyó atestado con el nº 65168 por la posible existencia de un delito contra la salud pública, eventualmente cometido por el ahora acusado Luis Pablo , incoándose por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Cuenca las correspondientes Diligencia Previas nº 726/2009 por Auto de fecha 1 de junio de 2009.

-II-

Por auto de fecha 22 de octubre de 2009 se acordó la transformación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado y, seguido el procedimiento por sus trámites, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en el que calificaba los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del código Penal , respondiendo del mismo como autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de doble del valor de la sustancia intervenida, con una responsabilidad personal en caso de impago de dos meses de privación de libertad. Llegado el momento de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, el Ministerio Público procedió a modificar las mismas, concreta y únicamente en lo relativo a la conclusión quinta, solicitando una pena multa de 1.100,37 euros; manteniendo el resto a definitivas.

La defensa de Luis Pablo presentó en su momento escrito de defensa, considerando que ninguna responsabilidad penal podía serle imputada elevando sus conclusiones provisionales a definitivas en el momento procesal oportuno.

-III-

Recibida la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, señalándose fecha para la celebración del juicio el día 3 de marzo de 2010, acto que tuvo lugar con el resultado que obra en el acta del mismo.

Hechos

Se declara probado que sobre las 5:50 horas del día 1 de junio de 2009, agentes de la Policía Nacional que se encontraban realizando labores de prevención en la zona de ocio conocida como la Plaza España (Cuenca); observaron a dos jóvenes que se encontraban dentro del vehículo marca Renault, modelo Laguna 2.2D, matrícula PI-....-E , que se encontraba estacionado en la parte trasera del Edificio del Mercado Municipal, y pensado que dichos jóvenes pudieran estar consumiendo sustancia estupefacientes, se situaron a su lado con el vehículo policial camuflado, bajando los ocupantes y los agentes de lo respectivos vehículos, e inmediatamente, tras identificarse los agentes como policías, el acusado Luis Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzó a correr alejándose del lugar, momento en el cual arrojó o se le cayó un objeto que resultó ser un envoltorio de plástico conteniendo en su interior polvo blanco aterronado, que tras su debido análisis resulto ser cocaína con un peso de 14,12 gramos y con una riqueza media expresada en cocaína base del 33 %, valorada en 550,198 euros, el cual fue recogido por el agente con carnet profesional nº NUM000 . El acusado fue alcanzado por el agente con carnet profesional nº NUM001 .

No ha quedado acreditado que la cocaína intervenida a Luis Pablo estuviera destinada a la venta a terceros.

Fundamentos

-I-

Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

Mantiene el Ministerio Fiscal que la droga incautada al acusado estaba preordenada al tráfico, imputando al mismo la autoría de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y ello por el hecho de que no nos encontramos en presencia de consumidor de cocaína, como el acusado reconoció reiteradamente en el acto del Plenario al afirmar que no consumía ni consume, y que la sustancia intervenida no era suya.

Por el contrario, este Tribunal valorando las pruebas practicadas, realmente no ha alcanzado la certeza que toda condena penal exige, y ello por las razones que a continuación se dirán, de que la droga intervenida la fuera a destinar el acusado en todo o en parte a traficar con terceros.

-II-

El artículo 368 del Código Penal , castiga, entre otras, la conducta consistente en la tenencia de droga preordenada al tráfico, conducta típica que exige la cumplida acreditación de dos elementos: uno objetivo, como es la tenencia que debe ser acreditada mediante prueba directa; y otro subjetivo, como es el destino al tráfico de la indicada sustancia cuya acreditación, ante la ausencia de prueba directa de actos materiales de tráfico, exige la realización de una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

Si bien, es cierto que el propio acusado no ha reconocido en el acto del Juicio Oral la posesión de los 14,12 gramos de cocaína, y ha manifestando que no era ni es consumidor de cocaína, negado, claro esta, que se dedicase a la venta o tráfico de aquélla sustancia, ciertamente, dichas manifestaciones chocan con el dato incontestable y objetivo de que la droga fue arrojada o bien se le cayó del bolsillo al acusado en el momento en que echó a correr cuando los agentes policiales se identificaron como tal, cuestión ésta que ha quedado acreditada por las declaraciones contundentes de los agentes de la Policía Nacional que manifestaron en el Plenario como el acusado salió corriendo, y arrojó o se le cayó la bolsa con la droga; lo que pone de manifiesto, que con independencia de que la tirara o se le cayera, la poseía. Ahora bien, lo que no ha existido en la presente causa es una prueba directa sobre la preordenación al tráfico de la posesión de los 14,12 gramos de cocaína por el acusado.

Igualmente, si acudimos a la denominada prueba indirecta o indiciaria, la cual requiere para constituirse como prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia: una pluralidad de indicios acreditados por medios directos de prueba y de un relación coherente entre tales indicios que permita un proceso deductivo conforme con las reglas de la lógica humana que conduzca a la convicción judicial constitutiva de prueba de cargo, debiendo, en cualquier caso, exigirse la inexistencia de elementos que puedan alterar tal discurso deductivo y lógico introduciendo dudas razonables sobre los elementos probatorios de cargo; esta Sala llega a idéntica conclusión y ello porque:

1.- Negado el consumo de la droga por el acusado, a nuestro juicio, la tesis sostenida por el Ministerio Público, de que tal afirmación nos lleva a entender que la sustancia estaba preordenada al tráfico, no pasa de ser una mera hipótesis, pero tanto como puedan serlo otras alternativas, y ello por cuánto es posible que fuera para el exclusivo consumo del acusado junto con su acompañante, así, el acusado nos dijo que estaban "de fiesta" celebrando que le habían hecho fijo en su empleo, coordinador contra incendios; nótese, el hecho de que su acompañante, Landelino , quien no depuso en el Plenario por enfermedad, aportando informe médico de urgencias del día anterior a la celebración del Juicio, en dicho informe se hace constar "exconsumidor de cocaína", y los propios agentes policiales, tanto en el atestado, como en el acto del Juicio Oral manifestaron que vieron a los dos jóvenes dentro del vehículo y pensaron que pudieran estar consumiendo, sin que vieran u observaran ningún acto o acción que pudiera presumir que el acusado estuviera o fuera a traficar con la droga.

2.- No se encontró en poder del acusado cantidad importante de dinero, anotaciones, instrumentos o elementos empleados para la venta de droga, tales como balanzas de precisión, aparatos o elementos empleados para separar la sustancia en dosis individuales.

3.- La droga no se encontraba distribuida en dosis, siendo su pureza bastante baja, un 33%.

Así las cosas, la carencia de elementos de prueba con suficiente consistencia y la existencia de algunos indicios que quiebran la lógica deductiva que habría de conducir a la existencia de prueba de cargo suficiente para entender la preordenación al tráfico de la posesión de la sustancia incautada al acusado, impide tener por enervada la presunción de inocencia; concretamente, no puede llegarse a la convicción firme que permita acreditar el elemento subjetivo tendencial esencial del tipo delictivo por el se ha formulado acusación, siendo lo procedente la libre absolución de Luis Pablo .

-III-

Las costas procesales causadas en el presente procedimiento han de ser declaradas de oficio de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 Código Penal en relación con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER como ABSOLVEMOS al acusado D. Luis Pablo del delito contra la Salud Pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal y que le venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal, todo ello declarándose de oficio las costas del procedimiento.

Una vez firme la presente resolución, procédase a dejar sin efecto las medidas cautelares personales y de aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias acordadas durante la tramitación de la presente causa penal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.