Sentencia Penal Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 6/2008 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00004/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

ROLLO ABREVIADO Nº. 6/2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO .- Presidente, Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado, y Dº. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado, actuando de Magistrado Ponente Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 4/2010

En León, a diecisiete de febrero de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público la causa del Proc. Abreviado nº. 109/2007 procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de LEON, seguida de oficio por supuesto delito de falsedad y estafa, en el que figuran:

I) como parte acusadora, el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública, y

II) como acusado, el que por sus circunstancias personales se individualiza seguidamente:, Evangelina titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido en León el 16-4-1965, hijo de Anastasio y Piedad con domicilio en León C/ DIRECCION000 nº. NUM001 - NUM002 , representada por Procuradora Dª Cristina Fernández Fernández, y defendida por Letrado Dº. Carlos Albizu Lizarraga.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14-8-2007, el Juzgado de Instrucción nº.1 de León dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº. 4877/07, por auto de la misma fecha 14-8-07 se acuerda la inhibición del conocimiento de este procedimiento a favor del Juzgado de Instrucción nº. 2 de León, incoándose Diligencias Previas con el nº. 5075/07 y por auto de fecha 13-9- 2007 se acuerda seguir la presente causa por el trámite del Proc. Abreviado, registrándose con el nº. 109/07.

Recibidos los autos en esta Sección y tras dos señalamientos suspendidos a petición de la defensa de la acusada (el 17 de noviembre de 2008 y el 12 de enero de 2009) se celebró el Juicio Oral el día 8 de febrero de 2010 a las 9:30 horas con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación contra Evangelina en base a las conclusiones provisionales elevadas a definitivas siguientes:

SEGUNDA.- Referidos hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, en relación con el 390.1, 1º y 2º, y 74.1 , en concurso medial del artículo 77.1 y 3 con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.3º y 74.1 y 2 , todos los artículos citados del Código Penal de 1.995 .

TERCERA.- De los expresados delitos es autora la acusada.

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA.- Procede imponer a la acusada, conforme al art. 77.1 y 3 del Código Penal ya citado, las penas de:

· Por el delito de falsedad, VEINTIUN MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES, con cuota diaria de 2 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 meses.

· Por el delito de estafa, DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de 2 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 meses. Costas.

Con abono de un día de detención preventiva sufrida.

La acusada indemnizará a la empresa Hermanos Oblanca SL en 3.800 € importe de la cantidad defraudada.

TERCERO.- La defensa de la acusada formuló escrito de defensa en disconformidad parcial con la acusación, formulando las conclusiones provisionales elevadas a definitivas siguientes:

SEGUNDA.- Conforme con el numeral del Ministerio Fiscal.

TERCERA.- Nuestra defendida es autora de los mismos.

CUARTA.- Concurre la circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal , que atenúa la responsabilidad penal.

QUINTA.- Procede imponer la pena de:

· POR EL DELITO DE FALSEDAD, SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 2 Euros, y responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de 5 meses.

· POR EL DELITO DE ESTAFA, SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 2 Euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 meses.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, la actora indemnizará a la empresa Hermanos Oblanca S.L., en 3.800 Euros, importe de la cantidad defraudada.

Como PRUEBA y para su práctica en el acto del Juicio Oral, se está a la propuesta por el Ministerio Fiscal, aunque fuere total o parcialmente renunciada.

CUARTO.- Tras la práctica de la prueba y la concesión de la última palabra a la acusada el juicio quedó visto para sentencia.

Hechos

El Tribunal tras apreciar con conciencia las pruebas prácticas declara expresamente probados los siguientes hechos:

Entre los días 28 y 30 de julio de 2007, la acusada en este procedimiento Evangelina , de 42 años y sin antecedentes penales, que atravesaba una situación de dificultades económicas, sustrajo de las oficinas de la empresa Hermanos Oblanca SL, sitas en el polígono de Onzonilla (León), dos cheques en blanco contra la cuenta en Banesto de dicha entidad nº. 0030 6345 01 0000080172 que rellenó al portador por importes, respectivamente, de 1.950 € y 1.850 €, haciendo en ellos una firma supuesta del representante de la empresa y estampando el tampón de la misma, cheques que cobró como si fuera su legítima tenedora a las 13,45 hors del día 31 de julio de 2007 y 9,23 horas del día 8 de agosto del mismo año en la sucursal del Banesto de la calle Rodó II nº. 8, de León, sin que haya reintegrado hasta el momento su importe.

Fundamentos

PRIMERO.- La plena convicción del Tribunal en orden al acaecimiento de los hechos en la forma en que han sido narrados se funda en el reconocimiento de los hechos que se efectúa por la acusada, quien en las tres declaraciones que tiene prestadas (F. 12-13, F. 24-25 y Juicio Oral) reconoce explícitamente que sustrajo los dos cheques en blanco, los rellenó, los firmó, puso el sello de la empresa Hermanos Oblanca S.L. (titular de la cuenta) y cobró sus importes en la fechas indicadas, aduciendo en su descargo que cometió tales hechos acuciada por las dificultades económicas por las que atravesaba (marido en paro, desahuciados y con dos hijos a su cargo).

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390-1 1º y 2º y 74-1 C.P ., pues la acusada se apoderó de dos cheques bancarios en blanco, los rellenó y firmó.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los art. 248-1, 250-3 y 74-1 y 2 C.P ., que, en concurso medial con la falsedad, se imputa a la acusada por el Ministerio Fiscal.

Según reiterada jurisprudencia (por todas las S.T.S de 12-3-2003 ) el delito de estafa precisa la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos subjetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P . entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Siendo el "engaño" el elemento nuclear del tipo imputado creemos necesario abundar en su análisis.

Lo hacemos en términos que tomamos prestados de la S.A.P. Guipúzcoa de 19-Abril-2005 cuando dice:

"El elemento del engaño, calificado como nervial o cenital en el diseño de la estafa, se ha definido como la afirmación como veraz de hechos inciertos o la afirmación como inveraces de hechos ciertos (si la modalidad es activa) o la falta de revelación de la verdad cuando existe el deber jurídico de exteriorizarla (si la modalidad es omisiva). Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser "bastante" para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente .

La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (por todas, STS de 27 de noviembre de 2.000 ).

La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando esté no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no atiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa. (STS 316/2001, de 20 de Diciembre )".

Para concluir con el estudio del elemento típico del engaño, transcribimos, por su interés, las siguientes reflexiones de la SAP Toledo 2-Febr-2.004 (citada en la SAP Córdoba de 24-Febr-2.005 ):

"Por otra parte, el engaño ha de ser "bastante" para producir error en otro (art. 248.1 C.P .), esto es, ha de tener capacidad y ser adecuado y suficiente para generar en el sujeto pasivo un conocimiento viciado de la realidad debiendo valorarse su idoneidad atendiendo las circunstancias del caso concreto y muy especialmente a las particularidades específicas de la propia víctima.

La acción engañosa, además de requerir una cierta puesta en escena de carácter concluyente, ha de ser una condición cuantitativamente dominante en la causación del error, que debe apreciare, intuitu personae", en función de las características y actitudes personales o coyunturales de la propia víctima (S.S. T.S. 25 junio 1976, 5 junio 1985, 12 noviembre 1990, 23 febrero 1996, 11 julio 2000 y 4 febrero 2002 ).

La adecuación causal del engaño para generar un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico depende de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que le llevará, fatalmente, a una disminución patrimonial injusta.

El error cumple así una función limitadora de la tipicidad de la conducta fraudulenta apta para lesionar el bien jurídico y marca el nivel típico de idoneidad del engaño, a través de un juicio de adecuación normativo que ha de tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, excluyendo la imputación objetiva del resultado si el error, más que obedecer al comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado de la víctima.

Con arreglo al principio de subsidiaridad del Derecho Penal y a una interpretación restrictiva y teleológica de la norma, si la víctima infringe el deber de autoprotección que le incumbe y permite que se produzca la lesión del bien jurídico, cuando su evitación era algo que se encontraba en su propio ámbito de competencia, ha de entenderse que no merece la protección penal, y que la conducta del autor deja de ser penalmente relevante.

La obligación de la víctima de no realizar conscientemente actos que supongan una creación o incremento del riesgo de lesión de los bienes jurídicos de que es titular cobra todo su sentido en los llamados, delitos de relación", en los cuales la producción del resultado requiere el concurso de la propia víctima, como es el caso de la estafa a través del acto de disposición patrimonial.

Desde esta perspectiva victimodogmática, el engaño sólo es, bastant4e" cuando es capaz de vencer los mecanismos de autodefensa que son exigibles al sujeto pasivo, pero no cuando el titular del bien jurídico se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela y el error padecido, por previsible y evitable, sea producto de una falta de usual diligencia de la víctima, teniendo en cuenta que el peligro creado por la conducta engañosa, para ser típicamente relevante, no debe ser un riesgo socialmente permitido, como ocurre en determinadas deformaciones u ocultaciones de la verdad que son toleradas en el tráfico jurídico al estimarse socialmente convenientes o necesarias para su desarrollo.

La jurisprudencia también ha tenido en cuenta estos planteamientos doctrinales excluyentes de la imputación objetiva en el delito de estafa, por el principio de autorresponsabilidad, afirmando que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos o toman decisiones financieras arriesgadas (S.T.S. 21 septiembre 1988 ), lo cual sucede cuando no se comprueba diligentemente la veracidad de lo declarado y la solvencia del destinatario del acto de disposición patrimonial (S.T.S. 18 julio 1991 ), o no se actúa con arreglo a las pautas de desconfianza y precaución a las que estaba obligado el sujeto pasivo dadas las circunstancias del caso (S.T.S. 29 octubre 1998 ), especialmente cuando tales actividades de comprobación le eran exigibles por su cualificación profesional o empresarial (S.T.S. 23 febrero 1996, 24 marzo y 9 junio 1999 ), toda vez que los niveles de diligencia y corresponsabilidad exigidos son mayores en las relaciones jurídico económicas entre comerciantes".

La sentencia del Tribunal Supremo de 28-11-2006 , con remisión a la sentencia del Tribunal Supremo de 12-4-2002 tras referirse a las características del contrato que subyace en el libramiento de un cheque, afirma que: "De la naturaleza de la relación jurídica constituida entre el cliente y del Banco se desprende que éste resulta obligado -existiendo fondos suficientes para ello- a pagar los cheques que se le presenten debidamente cumplimentados; más "el pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación, o a otra autorizada para recibirla en su nombre" (V. art. 1162 C.C .), o, como dice el artículo 1766 del mismo Código Civil , "al depositante, o a sus causahabientes, o a la persona que hubiese sido designada en el contrato", para lo cual es esencial la comprobación, por los empleados del Banco o de la entidad contra la que hayan sido librados los cheques, de la regularidad formal de los mismos y, de modo especial y en todo caso, de la autenticidad de la firma del librador, con la correlativa aplicación de la responsabilidad inherente al "riesgo profesional", que implica una responsabilidad cuasi-objetiva, legalmente impuesta al librado en el artículo 156 de la LC y CH".

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa concluimos nosotros que no existió en gaño bastante pues la mínima cautela por parte de los empleados de la entidad bancaria pagadora hubiera evitado el delito, pues, tratándose de entidades bancarias las exigencias de autoprotección son mayores en la medida en que se trata de patrimonios ajenos depositados.

La acusada presentó al cobro los dos cheques falsos en la misma oficina no en oficinas diferentes, lo hizo además en la oficina de Banesto en la que se apertura la cuenta corriente contra la que se libraron los cheques (C/Ordoño II-8), y lo hizo además con ocho días de diferencia, sin que por parte de los empleados del banco se adoptaran las cautelas mínimas pues ni comprobaron las firmas ni identificaron a quien presentaba los cheques al cobro, por lo que entendemos nosotros que el engaño utilizado por la acusada no era bastante siendo la desatención de los deberes de autoprotección del banco lo que permitió la consumación del fraude, por lo que, ante la ausencia de tan esencial requisito procede absolver a la acusada del precitado delito continuado de estafa.

CUARTO.- Del expresado delito continuado de falsedad en documento mercantil es responsable en concepto de autora la acusada Evangelina por la intervención voluntaria, material y directa que tuvo en su ejecución realizando por sí sóla los hechos -art. 27 y 28 párrafo 1º C.P .-

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar en los hechos de autos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que la escasez de recursos o las dificultades económicas por las que atravesaba la familia de la acusada sirvan para integrar un estado de necesidad, si bien es una circunstancia que la sala valorará a la hora de la individualización de la pena.

SEXTO.- El marco punitivo del delito de falsedad en documento mercantil es de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses (art. 392 C.P .), que ha de imponerse en su mitad superior por tratarse de un delito continuado (art. 74-1 C.P .), por lo que, atendidas las circunstancias personales de la acusada y las circunstancias del hecho, procede imponer a la acusada la pena de 21 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 2 € (540 €) y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada dos cuota no satisfechas.

SEPTIMO.- En concepto de responsabilidad civil derivada del delito (art. 109 y 116 C.P .) la acusada deberá indemnizar a la empresa Hermanos Oblanca S.L. a 3.800 €.

OCTAVO.- Las costas procesales se imponen por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (art. 123 y 124 C.P .), debiendo la acusada satisfacer la mitad de las costas y declarandose de oficio la otra mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

I. Que debemos condenar y condenamos a la acusada Evangelina como autora responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 21 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 2 € (540 €) y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de prisión por cada 2 cuotas no satisfechas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

II. Asimismo condenamos a la acusada a que indemnice a Hermanos Oblanca S.L. en 3.800 € y al pago de la mitad de las costas procesales.

III. Y debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada Evangelina del delito continuado de estafa del que también venía acusada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.