Sentencia Penal Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 5/2008 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

P.A. 5/2008

S E N T E N C I A Nº 4/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Jesús Ángel Guijarro López

Magistrados

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 13 de enero de 2010

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 5/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, seguida por un delito contra los derechos de los trabajadores contra Carlos Ramón , nacido en San Lorenzo de El Escorial (Madrid) el 27 de septiembre de 1964, hijo de Hilario Juan y de Florencia, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Nuria Arnaiz de Guezala, la acusación particular formulada en nombre de Arsenio y Edmundo , representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Hijosa Martínez y asistida del Letrado D. Ignacio Juan Ucelay Urech, el acusado, representado por el Procurador D. Felipe de Juanas Blanco y defendido por el Letrado D. Ramón Muñoz Cid, y el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Procurador D. Fernando Granados Bravo y asistido del Letrado D. Juan Cerrajón Vázquez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Letrado de la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto en el artículo 314 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 de dicho texto legal, del que era responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Carlos Ramón , para el que solicitó la imposición de las penas de un año y seis meses de prisión, así como el pago de las costas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y que indemnizara a Arsenio y Edmundo , por lucro cesante, en las cantidades de 5.250 euros, por los meses de febrero a diciembre de 2006, y de 4.375 euros, por los meses de enero a julio de 2007, y, por daños morales, en la cantidad de 3.000 euros al Sr. Arsenio y en la cantidad de 6.000 euros al Sr. Edmundo , con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Madrid.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, interesó la libre absolución del acusado, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno.

TERCERO.- El Letrado de Carlos Ramón y el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, en sus conclusiones definitivas, también pidieron la libre absolución del acusado, al no haber cometido delito alguno, sin que existiera responsabilidad civil ni responsabilidad civil subsidiaria.

Hechos

El acusado, Carlos Ramón , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, es funcionario de carrera del Ayuntamiento de Madrid, con la categoría de oficial de la Policía Municipal y destino desde el mes de marzo de 2005 en la Unidad Integral del Distrito de Latina, de la que es el máximo responsable.

En el mes de enero de 2006, el acusado transmitió a sus subordinados la orden recibida de sus superiores de restricción de las horas extraordinarias a los policías de su unidad.

La restricción de horas extraordinarias provocó la reclamación de diversos agentes, que se vieron afectados por la aplicación de la orden, entre los que se encontraban los denunciantes, Arsenio y Edmundo , que, además, eran delegados sindicales del Sindicato Unión de Policía Municipal, "UPM".

En los primeros meses del año 2006, se incrementaron los servicios de patrulla a pie como consecuencia de la ejecución de las obras de remodelación de la M-30 en la zona del Paseo de Extremadura, lo que igualmente afectó a los denunciantes y a otros agentes, que llevaron a cabo un mayor número de servicios de esa naturaleza.

No obstante las reclamaciones y quejas formuladas por los agentes afectados y por la "UPM", no hubo requerimiento alguno dirigido al acusado desde el órgano administrativo competente en la materia, por haberse constatado la existencia de un trato desigual entre los funcionarios policiales adscritos a su unidad y para que cesara el mismo, ni tampoco existió sanción por dicho motivo.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto y, entre ellas, se consideran especialmente relevantes las declaraciones del acusado, de los denunciantes, de los demás funcionarios policiales con destino en la Unidad del Distrito de Latina (agentes, cabos y sargentos) y del Inspector Jefe, Sr. Paulino , así como los documentos de la Unión de Policía Municipal en los que se acredita la condición de delegados sindicales de Arsenio y Edmundo , escritos dirigidos por los denunciantes y por la "UPM" al acusado, escritos elevados por el acusado a sus superiores dando cuenta de lo acontecido, partes de servicio y listados de horas extraordinarias realizadas en la unidad policial.

SEGUNDO.- El delito cuya comisión atribuye la acusación particular a Carlos Ramón se recoge en el artículo 314 del Código Penal , precepto con el que se persigue proteger el derecho a la igualdad de los trabajadores y a cuyo fin se castigan las formas más graves de discriminación en el empleo.

La acción consiste en originar y mantener una grave discriminación (producir y no restablecer la situación de desigualdad) en el empleo, público o privado. La discriminación supone una diferencia de trato laboral como consecuencia de la concurrencia de determinadas características en el sujeto discriminado que le distinguen de otros empleados o trabajadores, pero sin que justifiquen objetivamente la discriminación. Tales características son aquéllas ya incluidas en el artículo 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores , que constituyen las causas o situaciones más frecuentes de ruptura injustificada de la paridad (ideología, religión o creencias, pertenencia a una etnia, raza o nación, sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, ostentación de la representación legal o sindical de los trabajadores, parentesco con otros trabajadores de la empresa o uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español) y que pueden provocar un tratamiento discriminatorio, si bien es imprescindible que la diferencia empleada provoque un resultado discriminatorio desde el punto de vista objetivo, de manera que se perjudique el ejercicio de determinados derechos o el disfrute de ciertas ventajas o beneficios reconocidos o que se agraven las cargas laborales, y que quede plenamente acreditado el ánimo o móvil discriminatorio y la existencia de una arbitraria e irracional diferencia de trato.

Ahora bien, la mera discriminación en el empleo, sin más, no basta para que se cometa el delito, pues el precepto exige que venga acompañada de un requerimiento o sanción administrativa y que el requerimiento haya sido desoído (no restablecimiento de la situación de igualdad ante la ley, reparando los daños económicos), con lo que se trata de reservar el castigo penal sólo para los casos contumaces, en los que, a pesar de haberse detectado el trato desigual, se hace caso omiso a las intimaciones administrativas.

TERCERO.- En la conducta enjuiciada, observamos, ante todo, que no ha habido ese requerimiento o sanción administrativa sin el que no cabe la aplicación del artículo 314 del Código Penal .

El requerimiento, frente a lo sostenido por la acusación particular y también por la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial en su Auto nº 682/2007, de 6 de noviembre (por el que rechazó el recurso formulado contra el auto de incoación del procedimiento abreviado), entendemos que no puede ser de cualquier clase, sino sólo el de naturaleza administrativa o, todo lo más, el procedente del órgano jurisdiccional competente. En este sentido, y no constando pronunciamientos del Tribunal Supremo, es bastante unánime el criterio jurisprudencial de las Audiencias Provinciales sobre el particular (vid. SAP. Navarra, Sección 1ª, 28-5-1998, SAP de Barcelona 20-12-1999 y SAP Asturias, sección 8ª, 9-11-2005 ) y de los autores que han estudiado este delito (vid. p.ej. Terradillos Basoco, Fernández Domínguez y Suanzes Pérez), que señalan a la Inspección de Trabajo o a la correspondiente autoridad laboral y al órgano jurisdiccional con competencia concreta en materia de despidos por discriminación como los organismos que pueden hacer esta clase de requerimientos, puesto que sólo ellos pueden declarar oficialmente que existe un trato discriminatorio en el empleo.

Extender el concepto de requerimiento al de cualquier naturaleza supondría, efectivamente, como se dice en la antes citada sentencia de 9-11-2005, de la Audiencia Provincial de Asturias , una interpretación extensiva del tipo penal, que conculcaría la función garantizadora que está llamado a cumplir en el Derecho Penal (vid. STC 133/1987 y 137/1997, de 21 de julio ambas), pues los jueces en su tarea exegética han de abstenerse de realizar interpretaciones extensivas y, menos aún, analógicas, en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal (vid. STS 670/2006, de 21 de junio ).

Además, tampoco desde una interpretación gramatical cabe considerar con propiedad requerimientos los escritos remitidos al acusado por los denunciantes (folios 11 y 186) o por el Sindicato "UPM" (folios 54 y 204), ya que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, edición 21ª, el verbo requerir, del que el requerimiento es acción y efecto, significa intimar, avisar o hacer saber una cosa, pero con autoridad pública, autoridad de la que, evidentemente, carecían Arsenio , Edmundo y el Sindicato "UPM".

CUARTO.- La ausencia de requerimiento o sanción ya bastaría para excluir la comisión del delito, por no concurrir uno de los requisitos esenciales del tipo, pero es que, además, tampoco se ha acreditado que el acusado, maliciosamente, hubiera perjudicado el derecho de sus subordinados a un trato paritario en la relación laboral ni que hubiera existido una grave diferencia o discriminación de carácter irracional o arbitrario o que el propósito de la acción fuera cercenar el derecho a la libertad sindical de los denunciantes.

Así, debe tenerse en cuenta que, tal y como se desprende de la testifical practicada y de los documentos aportados:

A) Existió la orden de reducción de las horas extraordinarios, orden que, al parecer, se solía dar al principio de cada año y que no procedía del acusado, que se limitó a transmitir lo que le indicaron sus superiores y, en concreto, el Jefe de la Policía Municipal, Sr. Paulino (este último lo reconoció en el plenario, precisando, a su vez, que él había recibido la orden del Concejal responsable del área de seguridad). Igualmente, consta que en el primer semestre de 2006 se produjeron unas incidencias extraordinarias como fueron las obras de la M-30 en zona del Paseo de Extremadura, que requerían servicios especiales a pie, lo que provocó que se establecieran servicios distintos.

B) Eran los mandos responsables del servicio, y no el acusado, los que, normalmente, elegían a los policías que tenían que hacer con ellos las horas extraordinarias.

C) La restricción de horas extraordinarias y el incremento de los servicios a pie no sólo afectó a los denunciantes, sino también a otros varios compañeros de la unidad, que también se quejaron por ello (p. ej. la agente, Guadalupe ).

D) Los denunciantes realizaron horas extraordinarias antes del período cuestionado, bajo el mandato del acusado, sin que denunciaran discriminación alguna (el sargento, Claudio , incluso declaró que, posiblemente, eran de los que más horas extraordinarias habían hecho antes de la restricción). En el primer semestre de 2006 igualmente hicieron horas extraordinarias, si bien en menor número

E) Los denunciantes no actuaron como delegados sindicales en sus reclamaciones laborales, pues hablaban en nombre propio y en defensa de sus intereses particulares al exponer sus problemas (lo declarado por el acusado en tal sentido viene confirmado por las manifestaciones de Guadalupe , del cabo, Higinio , y del sargento, Claudio ).

F) El acusado transmitió las reclamaciones presentadas a sus superiores.

G) Los denunciantes, por sus obligaciones sindicales, trabajaban en la unidad bastantes menos días que sus compañeros.

H) No consta resolución administrativa que establezca que la asignación efectuada de horas extraordinarias o de servicios a pie fuera contraria a derecho.

Las afirmaciones de los denunciantes a propósito de la existencia de una orden para que no realizaran más horas extraordinarias y sí, en cambio, más servicios a pie sólo vienen avaladas por las manifestaciones del sargento, Claudio . En cualquier caso, aunque dicha orden hubiera sido realmente dada, entendemos que no respondería a la voluntad de perjudicar intencionadamente a Arsenio y Edmundo por su condición de representantes sindicales sino que sería consecuencia de la personal interpretación que del conflicto realizó el acusado, una vez formuladas ante él las diversas quejas, que le llevó a entender (vid. folios 200 y 202) que tanto las horas extraordinarias como los servicios a pie debían asignarse con arreglo a un criterio proporcional, en función de los días efectivamente trabajados en la unidad, interpretación que, como antes hemos apuntado, todavía no ha sido declarada errónea por la correspondiente autoridad laboral.

De este modo, puesto que no se ha probado la concurrencia de los elementos constitutivos del delito, procede, forzosamente, dictar una sentencia absolutoria a favor de Carlos Ramón .

QUINTO.-Se deben declarar de oficio las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Ramón del delito contra los derechos de los trabajadores del que ha sido acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.