Sentencia Penal Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 39/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00004/2010

Rollo de P.A.: 39/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3002/2008

SENTENCIA Nº 4/2010

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ (Ponente)

==========================================================

En VIGO-PONTEVEDRA, a tres de Febrero de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Rollo de Sala P.A. 39/2009, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 4 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Ezequiel con DNI número NUM000 , nacido el 25/08/1967 en Mos (Pontevedra), hijo de Franco y de Carmen, con domicilio en DIRECCION000 , BARRIO000 , NUM001 -casa - Pereiras - Mos (Pontevedra); sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. LUIS PEDRO LANERO TABOAS y defendido por la Letrada DÑA. ANA REGUERA FREIRE. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal estando representado por la ILMA. SRA. DÑA. MAR LOPEZ ESTEBAN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de contra la salud pública, por tenencia para tráfico de estupefacientes, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , multa de tres mil trescientos dos euros con noventa y siete céntimos (3.302,97 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago y costas. Así como solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal el comiso definitivo de la droga incautada y del dinero intervenido, e interesó que los bienes cuyo decomiso se solicitó se destinen al Fondo de Bienes Decomisados al amparo de lo dispuesto en la Ley 17/03, de 29 de Mayo .

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

El uno de septiembre de 2008 Ezequiel , nacido el 25 de agosto de 1967, fue detenido durante un control cuando conducía el vehículo de matrícula ....-ZMY por la Carretera Vieja de Madrid en la ciudad de Vigo.

Al percatarse los funcionarios policiales del estado de nerviosismo del acusado procedieron a su cacheo ocupándole en la mano un paquete de tabaco contenido en su interior veintiocho bolsitas con una substancia de color blanco, y en los bolsillo de su pantalón otra bolsita con una substancia de color blanco y trescientos cincuenta y cinco euros en moneda fraccionada.

Las substancia que contenían las veintinueve bolsitas, tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso de 16'299 gramos y una riqueza del 55'90 %.

El acusado poseía la cocaína con la finalidad de transmitirla, al menos en parte, a terceros.

La cocaína tendría un valor, vendida por gramos, en el momento de los hechos de euros 1.100'99 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración en el acto del juicio oral de los funcionarios policiales con carnet NUM002 Y NUM003 , que no tenían relación alguna con el acusado antes de los hechos, relatando de manera coherente como observaron el nerviosismo de aquel y como le encontraron durante el cacheo el paquete de tabaco con las bolsitas, y el dinero y otra bolsita mas en los bolsillos, llevó a que tuviéramos como probada la posesión de la droga.

Señalaba la s. T.S. 1020/2009 de 9 de octubre : "La doctrina de esta sala invocada por el Ministerio Fiscal en su oposición a ambos motivos, (SS. de 17 de julio de 2007, y 6 de junio de 2005 ) viene señalando la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. La doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida; el consumo diario presunto del poseedor; y la cantidad que se considera de razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días (S. 17 de junio de 2004 ). Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo y está objetivamente preordenada al tráfico por superar las previsiones de consumo de un drogadicto (SS 13 de marzo de 2003; 1 de julio de 2004 )".

Se tuvo como probado que la cocaína era poseída por el acusado con la finalidad de transmitirla, al menos en parte, a terceros, por los siguientes hechos indiciarios: 1.- La cantidad de droga poseída, 16'299 gramos, que superaba las medias de consumo diario de dos gramos y de acopio para ocho días, sin ninguna prueba que corroborara su manifestación de que habitualmente hacía acopios para treinta días (manifestación carente de credibilidad pues, además, adolece, además, de la necesaria, consistencia pues aparece por vez primera en el acto del juicio oral sin siquiera alusión en la declaración en fase de instrucción); 2.- La posesión de la droga fuera del domicilio ; 3.- El número y distribución de las bolsitas que contenían la cocaína (28 en una cajetilla de tabaco, y un a mas en el bolsillo), por tanto en envases conteniendo las dosis mínimas habituales de venta; 4.- La elevada cantidad (355 euros) y fraccionamiento del dinero que portaba, que nos se corresponde con la total ausencia de prueba objetiva que pudiera corroborar su manifestaciones de contar con ingresos lícitos propios en el momento de los hecho, prueba necesaria dado que en la declaración de fase de instrucción por la que se le preguntó en juicio había manifestado que en el momento de los hechos estaba en el paro y que "cuando aparece algún trabajo lo hace"; necesidad de prueba objetiva que no podía entenderse suplida con la declaración de la esposa en el acto del juicio (por su falta de imparcialidad).

El peso y naturaleza de las substancias que contenían las bolsas guardadas por el acusado se tuvieron como probados por el resultado del pesaje y análisis de las mismas realizado en la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, actos ratificados en el acto del juicio oral por la perito Dña. María Luz y (folios 62 y 76).

El valor de la cocaína se tuvo como probado por el informe unido a los folios 83 y 84, ratificado en el juicio oral por sus autores.

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal de la que resulta responsable criminal como autores, artículos 27 y 28 de la norma citada, Ezequiel , por la realización de un acto de tráfico pues entre los mismos se encuentra el mero depósito o tenencia de droga si está preordenada a aquel fin.

Probado, por el informe del Médico Forense , que el acusado realizó un consumo repetido de cocaína en los dos o tres meses anteriores a la fecha de los hechos (folios 25 y 71) cabe inferir una adicción que ha de calificarse como de grave no solo por la propia naturaleza de las substancias (pertenecientes a la categoría que sea atenuante ha dado en denominar drogas duras) sino también porque la frecuencia de su consumo indica que el mismo se venían prolongando en el tiempo con anterioridad; además el tipo de delito cometido, tráfico de drogas en pequeña escala, pertenece, por lo demás, al grupo de lo que la jurisprudencia ha denominado delincuencia funcional caracterizado porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos para sufragar, total o parcialmente, los gastos del propio consumo (lo que en el presente caso se refuerza con la ausencia de ingresos propios de origen lícito). La adicción grave y la relación causal de esta con el delito cometido conllevan la apreciación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal

TERCERO.- La pena establecida por los artículo 368 del Código Penal para el delito contra la salud pública cometido por los acusados es la de prisión de tres a nueve años. Al concurrir una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal la pena se impondrá en su extensión mínima (artículo 66 del Código Penal ). Tal pena conlleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56 del Código Penal ).

Se impondrá, además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal, la pena de multa de 1.100 '99 euros , el tanto del valor de la droga que les fue intervenida (se opta por el duplo dado que se trata de un supuesto de tráfico de drogas a pequeña escala) .

Se decretará el comiso de la droga y del dinero intervenido pues de su cuantía, fraccionamiento y no acreditación de de fuentes de ingresos lícitos se infiere su procedencia de otros actos delictivos de la misma naturaleza (artículo 374 del Código Penal ).

CUARTO.- Las costas se impondrán al declarado criminalmente responsables (artículo 123 del Código Penal ).

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ezequiel como autor y criminalmente responsable de un delito de tráfico drogas con la atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión y multa de 1.100'99 euros, con inhabilitación especial durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso definitivo de la droga, y dinero intervenidos, dándosele el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. JOSE FERRER GONZALEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.