Sentencia Penal Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 2/2010 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00004/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo : 2 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº180 /2009

SENTENCIA PENAL NUM. 4/10 (proc. Abreviado)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS

Dª MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (Suplente)

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En Soria, a 12 de Enero de 2010.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 2/10 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado núm. 180/09, seguido por un delito de quebrantamiento de condena.

Han sido partes:

Apelante: D. Abilio , representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y defendido por el letrado Sr. Soto Vivar.

Apelado: MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm. 605/08 , que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal, incoándose el procedimiento abreviado núm. 180/09 , recayendo sentencia con fecha 28 de octubre de 2009 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: " PRIMERO: Se declara probado que mediante auto de fecha 5 de mayo de 2.008, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Soria impuso a Abilio la medida de prohibición de acercamiento a menos de 200 metros de su esposa Pilar , tanto de su persona, domicilio, lugar de trabajo y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento. No obstante, pese a conocer dicha prohibición, Abilio desde el mismo día de su imposición ha venido frecuentando el domicilio de su esposa, sito en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Soria, viviendo casi en el mismo, con el consentimiento de su esposa. Abilio es mayor de edad penal y carece de antecedentes penales".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente FALLO: " Que debo condenar y condeno a D. Abilio , como autor de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Abilio .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Penal núm. 2/10 , pasando las actuaciones a La Sala para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria que condena a D. Abilio , como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión y accesorias, interpone recurso de apelación el acusado, alegando en síntesis, que debe darse relevancia a la conducta de Dª Pilar , esposa del acusado, la cual consintió el acercamiento, solicitando en definitiva el dictado de una sentencia absolutoria, siguiendo el criterio, que en casos similares, tiene establecido esta Sala.

SEGUNDO.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia refleja que contra el acusado se dictó una orden de protección, que incluía una medida de alejamiento con vigencia durante la tramitación del procedimiento, si bien el Sr. Abilio frecuentaba el domicilio de su esposa, con el consentimiento de ésta.

La sentencia de instancia considera que estos hechos son constitutivos de un delito de quebrantamiento del artículo 468.2 C.P ., considerando que el consentimiento de la víctima no excluye la tipicidad del hecho.

Llegados a este punto debemos manifestar que la sentencia de instancia, aporta unos argumentos totalmente razonables sobre la aplicación del precepto penal de quebrantamiento de condena al caso de autos, si bien hay que precisar que nos encontramos ante el quebrantamiento de una medida cautelar y no de una condena firme, como dice la sentencia apelada; sin embargo, esta Sala, en Sentencias de 12 de abril de 2005, de 11 de diciembre de 2006, 19 de febrero y 15 de mayo de 2007, 13 de mayo de 2008 y 4 de febrero de 2009 , entre otras, en supuestos similares al examinado, tiene establecido que "el Título XX del Libro II del Código Penal vigente, bajo la rúbrica genérica de «Delitos contra la Administración de Justicia», incluye en el Capítulo VIII (arts. 468 a 471) las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. La rúbrica que enmarca los citados preceptos del Código refleja de forma clara que bien jurídico protegido lo constituye básicamente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia (arts. 118 de la CE y 17.2 de la LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 Código Penal en su redacción vigente. No obstante, si bien es cierto que el bien jurídico protegido por el art. 468 del vigente Código Penal es la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales, con relación a la pena de prohibición de acercamiento o comunicación, no lo es menos que la conducta de la víctima puede tener influencia en la atipicidad de la conducta del obligado por la prohibición de acercamiento.

Efectivamente, son tres los elementos del tipo del delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art. 468 del vigente Código Penal : el primero, normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente. El segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar. Y el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Por ello, aunque las decisiones judiciales se dictan para ser cumplidas, no podemos obviar el hecho de que puede resultar contrario al espíritu y finalidad de la norma protectora que una medida cautelar se imponga o se mantenga contra la voluntad contraria de la persona a la que se intenta proteger. En su consecuencia, analizando tal argumento desde el punto de vista estrictamente penal, debemos concluir que en los casos en los que la persona protegida por la prohibición de acercamiento manifiesta al obligado por la medida cautelar su renuncia a la misma, bien sea expresamente, bien mediante actos concluyentes, debemos entender que la infracción de la medida cautelar resulta atípica penalmente, de una parte, porque la conducta del acusado no atenta contra el bien jurídico que constituye el fin último de protección de la norma punitiva (la seguridad y tranquilidad de la víctima), y de otra, puesto que el obligado por la medida cautelar, ante el consentimiento de la beneficiaria de la medida, puede no ser consciente de la vigencia de la misma, ni de la vulneración de la prohibición que pesa sobre él".

El Tribunal Supremo, también ha considerado que el hecho de que la persona respecto de la que se acuerda el alejamiento, consiente o incluso provoca un encuentro o convivencia con el condenado por la medida, ello debe ser tenido en cuenta para en el posible quebrantamiento de condena en que haya podido incurrir el obligado por la prohibición.

Así, el citado Tribunal, en Sentencia de 26 de septiembre de 2005 (a la que se refiere sin contradecirla la sentencia del mismo Tribunal de 3 de noviembre de 2006 ) consideró que "la efectividad de la medida depende -y esto es lo característico- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento. ¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla? Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia posterior a la medida, cabría considerarla coautora por cooperación necesaria o al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998, entre otras. Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida. En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento. Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Esta doctrina ha sido seguida, en supuestos similares al que ahora nos ocupa, por diversas Audiencias Provinciales: así, la de León en sentencia de 15 de junio de 2006 ; Murcia, en sentencia de 12 de junio de 2006 ; Madrid, en sentencia de 23 de febrero de 2006, 20 de julio, 3 y 5 de septiembre de 2007 ; Sevilla en sentencia de 17 de febrero de 2006 y Barcelona, 5 de junio de 2007 .

A mayor abundamiento añadiremos que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de abril de 2008 , considera que debe tenerse en cuenta el consentimiento de la persona respecto de la que se acuerda el alejamiento, al establecer: "En el art. 468.2 CP , relativo al quebrantamiento de penas en causa por violencia de genérico no aparece otro componente subjetivo que el dolo, la voluntad consciente de la rotura de una de las penas previstas en el art. 48 . Ciertamente que, en el caso de rotura del alejamiento consentida por la mujer, podría plantearse la existencia de un error de prohibición; mas no se describe en el "factum" (además de no constar probado) que la mujer consintiera en el quebranto del alejamiento, induciendo o cooperando a ello o de cualquier otra manera".

Línea similar siguen algunas Audiencias Provinciales, pero considerando el error de tipo, como la de Jaén de 27 de junio de 2008, con cita de la S.T.S. de 20 de enero de 2006 , que establece: "Existe en el caso dicho error sobre un elemento esencial del tipo, o delito cuya comisión efectivamente se ha probado, pues cualquier persona con una inteligencia media puede suponer y representarse que no hay quebrantamiento de pena, que se impone para evitar el riesgo derivado de la proximidad, y consecuentemente de la convivencia con una determinada persona, en cuyo beneficio y protección frente al condenado se justifica en definitiva, cuando dicha persona quiere y desea dicha convivencia.

Este error, que aún estimándose vencible, pues es claro que podría vencerse, supondría la aplicación de la pena correspondiente al delito imprudente, lo que determina en definitiva la absolución del acusado, al no estar tipificada la comisión de tal delito cometido por imprudencia".

Por ello, proyectando esta doctrina al supuesto sometido a la consideración de la Sala, comprobamos que Dª Pilar , consintió la convivencia con el acusado, y ello supone, de conformidad con la doctrina referida, el decaimiento de la pena de forma definitiva, por lo que el recurso merece ser estimado, debiendo ser absuelto D. Abilio del delito de quebrantamiento por el que fue inicialmente condenado.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas, tanto de la primera, como de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales, D. Sergio Escribano Ayllón, en nombre y representación de D. Abilio , contra la sentencia dictada el día 28 de octubre de 2009, por el Juzgado de lo Penal de Soria en el Procedimiento Abreviado nº 180/09 , revocamos la expresada resolución, y en su lugar, acordamos que debemos absolver y absolvemos libremente a D. Abilio del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 C.P ., por el que venía acusado, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ, Ponente en esta causa, de todo lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.