Sentencia Penal Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 49/2008 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA Nº 4/2010

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

Dª. Ana Esmeralda Casado Portilla

D. Aurelio Santana Rodríguez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 14 de enero del año dos mil diez.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 49/2.008, correspondiente al Procedimiento abreviado nº 174/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona, contra Jose Carlos , mayor de edad, nacido el 26 de octubre de 1.968 en Senegal, con NIE. nº NUM000 , por el delito contra la salud pública, representado por la Procuradora Dª Loreto Violeta Santana Bonnet y defendido por el letrado Dª. María Aurora Melo Martin, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial como consecuencia de la auto de 14 de abril de 2.008, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona , recibidas el 13 de mayo de 2.008, acordándose por auto de 25 de junio de 2.009 autorizar la expulsión del acusado, la que no se materializó como consecuencia del auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1, en el procedimiento de medidas cautelares 51/2008 . Por auto de 23 de enero de 2.008 se decretó la busca y captura del acusado.

Por auto de fecha de 24 de julio de 2.009 de acordó lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio y señalándose para la celebración del juicio oral el día 13 de enero de 2.010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368, del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidiendo que se les impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de 150 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, con decomiso de dinero y teléfono móvil intervenido y destrucción de las sustancias incautadas.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos objeto de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Probado y así se declara que:

ÜNICO.- Sobre las 02:40 horas del día 25 de abril de 2.007, en las proximidades del centro comercial Starco, sito en Avenida Rafael Puig de Playa de Las Américas, Arona, Tenerife, el acusado, Jose Carlos , mayor de edad, nacido en Senegal el día 26 de octubre de 1.968, con N.I.E. número NUM000 y sin antecedentes penales, fue sorprendido por la Policía Nacional, mientras entregaban dos bolitas de color blanco, conteniendo 0,4952 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 13,7%, a cambio de 50 euros a Modesto .

En el momento de su detención se le ocupó al acusado 135 euros procedentes de dicha actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud.

El legislador considera que las conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971 , que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988 , sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.

Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354 ) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679 ): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia (STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave daño a la salud las sentencias de 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000 , entre otras muchas.

SEGUNDO.- Las sustancias intervenidas y cuyo titular era el acusado D. Jose Carlos estaban en dos bolsas y se trataba de cocaína, con un peso neto de 0,4952 gramos, con una riqueza de 13,7%, al verificarlo de esta manera el análisis realizado sobre ella por los peritos de las dependencias de Sanidad, de la Delegación del Gobierno de Canarias, al folio 52 de las actuaciones, propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba documental, cuyo informe no fue impugnado de contrario, surtiendo los efectos probatorios previstos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicha cantidad supera a la dosis mínima psicoactiva, la que afecta a las funciones físicas o psíquicas de la persona, y por tanto a la salud pública, bien jurídico protegido, que para la cocaína esta cuantificada en 0,05 gramos, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología, y asumido por el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 24 de enero de 2.003 y el de 3 de febrero de 2.005 , y admitido por el Tribunal Supremo en sus sentencias 1238/2004, de 28 de octubre y 1244/2004, de 3 de noviembre , entre otras muchas. Aun teniendo en cuenta el coeficiente de valoración reconocido por el laboratorio oficial en su informe del +/- 5% y aplicándolo en beneficio del reo, como efecto reductor, nos arrojaría una pureza mínima del 13,015%, la que aplicada a la cantidad neta de la droga intervenida de 0, 4952 arrojaría una pureza total del 0,0644502 gramos.

La defensa del acusado en el acto del juicio oral y pese al silencio mantenido en la instrucción y en su escrito de conclusiones provisionales impugnó en el acto del juicio la prueba documental al considerar rota la cadena de custodia. Su alegato se fundó en la distinta certificación del peso de las sustancias intervenidas. La defensa puso en relación el peso del atestado de 0.6 gramos y el de recogida de muestras en las dependencias de Sanidad, al folio 53, con un peso bruto de 1,1486 y neto de 0,4952 gramos. Dicha pretensión debe desestimarse ya que el pesaje policial no constituye prueba y resulta meramente indiciario para la investigación policial. La pericia, no impugnada y que se practicó por un laboratorio oficial, arrojó el resultado indicado, distinguiendo el peso bruto que incluye el continente, del peso neto de la sustancia, toda vez que se ha asumido el menor peso de los indicados.

El delito se entiende consumado por la mera tenencia con destino al tráfico, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de octubre de 1.992 y 28 de febrero de 2.000 . Por otro lado resultan de aplicación en el presente caso los pronunciamientos del Tribunal Supremo siguientes: la STS 956/2000, de 5 de junio y 311/2001, de 2 de marzo sobre la tenencia e identificación de la droga.

Con independencia de la tenencia de la droga y su intervención y la naturaleza, peso neto y pureza, se ha practicado suficiente prueba incriminatoria de cargo, apreciada por el Tribunal en su inmediación, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que acredita la transacción denunciada. En relación con la droga intervenida consta los citados informes toxicológicos de la Subdelegación del Gobierno, servicio de sanidad, a los que ya nos referimos, los que no han sido impugnados y cuyo valor probatorio, conforme al artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo 1270/2.005, de 3 de noviembre , entre otras muchas. En el acto del juicio oral declararon los agentes intervinientes, que ratificaron el atestado y relataron la actuación de intervención de la droga y el precio pagado, tras percibir visualmente la transacción.

CUARTO.- Del delito de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud, es responsable en concepto de autor el acusado D. Jose Carlos , por su participación directa y voluntaria en su ejecución tal y como prevé el artículo 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

En el acto del juicio oral, como ha quedado expuesto, se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La prueba se constituyó por la declaración de los agentes de la autoridad que visualizaron la transacción e intervinieron la droga y el precio pagado. A dicha prueba se debe adicionar la declaración del comprador D. Modesto , que fue aportada al plenario por lectura de lo declarado ante el juez de instrucción a los folios 29 y 30 y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El testigo no fue hallado, tal y como constan en los oficios negativos del Cuerpo Nacional de Policía y policía judicial y obra en las actuaciones el informe al folio 14 en el que se indica que está en Tenerife de forma temporal, siendo de nacionalidad británica y nacido en Canadá, no constando otro domicilio que el transitorio reseñado en las actuaciones en su declaración judicial y en el atestado. Por otro lado aquella declaración se practicó en presencia del letrado del imputado.

El policía con carné profesional 92042 declaró que se encontraba en el la zona del Centro Comercial Starco, habitual en el tráfico de drogas, encima justo del acusado, sobre una terraza a tres o cuatro metros de altura y presenció como el acusado, al que reconoció en juicio, hablaba con el extranjero luego identificado y sacaba algo de la boca y dirigiéndose al británico hizo ademán de ponerle uno de los relojes que vendía a la par que le depositaba en la mano aquello que sacó de la boca y éste le entregó un billete de 50 euros que el acusado guardó rápidamente en un bolsillo del pantalón. Al comprador le detuvo su compañero y le intervino la droga. El acusado en el momento de la detención tenía un billete de 50 euros arrugado en un bolsillo.

El agente con carné profesional 94001 declaró que por instrucciones de su compañero "vigía" detuvo inmediatamente al británico y le encontró en la mano dos bolsitas de la sustancia que posteriormente identificó como cocaína.

Las declaraciones de la policía tendrá el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En definitiva, nos encontramos en presencia de los llamados «delitos testimoniales» que presentan como rasgo esencial la imparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (STS 11.5.89 [RJ 19894167] y 23.9.88 [RJ 19886991 ]) y que se caracterizan por la presunción de credibilidad en cuanto a su existencia, al ser, como ya hemos resaltado, característica de los mismos, la inseparable percepción directa por los agentes de la autoridad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, más aún cuando a la presunción de veracidad se une la prueba de hechos que la corroboran. La declaración del policía en el delito flagrante constituye prueba incriminatoria directa (STS 27 de mayo de 1988 y 23 de septiembre de 1988 ). En este orden de cosas debemos concluir que los miembros de la Policía o de los distintos Cuerpos de Seguridad, cuando deponen en el acto del juicio oral sobre datos de hecho que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, su hermenéutica de los arts. 297.2º y 717 LECrim (LEG 188216 ) ha venido declarando (STS 3.6.92 [RJ 19925435], 29.3.93 [RJ 19932571], 11.3 [RJ 19942124], 7.5 [RJ 19943624], 5.1194 [RJ 19948400], 12.5 [RJ 19953582] y 6.11,95 [RJ 19958016] y 26.1,96 [RJ 1996620 ]) que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS 12.1196 [RJ 19968199 ]).

El testigo D. Modesto , declaró que había tomado "un par" de copas, que estaba bebido y que le pusieron un reloj y dos cosas en la mano, que pagó por ello sin saber que era la cosa.

Finalmente el acusado, que negó ser vendedor de droga, alegó que vendía relojes.

QUINTO.- En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no se ha alegado por la acusación, ni por la defensa, ni en conclusiones provisionales, ni en las definitivas, la concurrencia de ninguna de ellas.

SEXTO.- La pena a imponer para el delito contra la salud pública, conforme a lo estipulado en los artículos 36, 56, 61, 66.1-6ª, del Código Penal , y conforme a lo previsto en el artículo 368 citado, oscilaría entre la prisión de tres años y los nueve años, y multa. La pena a imponer será la mínima prevista en el Código, teniendo en cuenta que la cantidad transmitida de cocaína era muy próxima a la dosis mínima psicoactiva, y por lo tanto de antijuricidad limitada. Por ello en la singularización de la misma se considera acorde con la responsabilidad la prisión de tres años.

Con relación a la multa asignada al delito contra la salud pública, se debería tener en cuenta el valor de la sustancia en el mercado ilícito, según resulta de los listados de la Oficina Central de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, en la fecha de los hechos, no habiéndose aportado la correspondiente certificación. No subsana dicho defecto la mera diligencia policial de tasación obrante al folio 4 de las actuaciones.

Las sentencias del Tribunal Supremo Sala 2ª, nº 475/2008, de 7 de julio, 145/2001, de 30 de enero, 1085/2000, 26 de junio, 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre recuerdan la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa.

SÉPTIMO.- Según lo recogido en el artículo 374.1.1ª del Código Penal , se debe decretar el comiso y destrucción de la droga aprehendida, así como del dinero igualmente intervenido y que se relaciona en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, al que se dará el destino de la Ley 17/2003, de 29 de mayo , al acreditarse en juicio su relación con el tráfico de drogas. Sin embargo ninguna prueba vincula al teléfono móvil con dicha actuación ilícita, por lo que deberá quedar a disposición del acusado.

OCTAVO.- Se deben imponer las costas de este juicio al acusado, en congruencia con el fallo condenatorio, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Jose Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso del dinero igualmente intervenido y que se relaciona en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, al que se dará el destino de la Ley 17/2003, de 29 de mayo. El teléfono móvil intervenido quedará a disposición del condenado.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-