Sentencia Penal Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 27/2009 de 04 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00004/2010

SENTENCIA NÚM. 4/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a cuatro de enero de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, D. Previas núm. 7423/08, Rollo de Sala núm. 27/09, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza por delito de Apropiación Indebida, contra el acusado Adrian , nacido en Campos (Islas Baleares), el día 28/06/1980, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Luis y de Manuela, domiciliado en c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de Zaragoza, de estado casado, de profesión hostelería, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Baigorri Cornago y defendido por la Letrada Dª Mª Carmen Mayor Tejero. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular la mercantil PLAZETE 2002, SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Carmen Maestro Zaldivar y asistida por el Letrado D. Mariano Francoy Luengo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de parte de querella formulada por Plazete 2002 S.L., se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular -Plazete 2002 SL- contra Adrian , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 14/12/2009, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 249 del Código Penal , y alternativamente los hechos son constitutivos de un delito del art. 295 CP , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales; y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado Plazete 2002 SL, en la cantidad de 26172'47 euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.

QUINTO.- La acusación particular en igual trámite, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado en el 252 del C.P., concurriendo el subtipo agravado previsto para la estafa del art. 250-7 C.P .; considerando como responsable en concepto de autor al acusado Adrian , solicitando se le imponga la misma pena de 2 años de prisión y 9 meses multa a razón de 12 euros de cuota día, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil deberá indemnizar a la mercantil querellante Plazete 2002, SL, en la suma de 26172'47 euros (sin perjuicio de la participación interna de cada socio en la misma).

SEXTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y solicitó su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

El acusado Adrian , mayor de edad y sin antecedentes penales, socio y administrador solidario de la mercantil Plazete 2002, S. L, en junta extraordinaria de dicha entidad celebrada, el 30-6-2008, fue autorizado para la venta del negocio de bar denominado "El Placer", sito en el Paseo de Calanda 19, local, de esta Ciudad, por 60.000 €, con objeto de cancelar todas las deudas de la sociedad y que en aquel momento ascendían a 56. 514,8 8euros.

Con base en dicha autorización, el día 7-7-2008, el citado acusado, actuando en nombre de Plazete 2002, suscribió un contrato de compraventa del indicado bar denominado "El Placer" con los compradores Paulino y Sergio , por el precio de 60.000 €, percibidos en efectivo.

Efectuada la transmisión del negocio, el acusado destino únicamente 33.827,53 euros al pago de deudas de la sociedad - Cervezas Damm, finiquitos de trabajadores, facturas eléctricas, Bodegas Javier, atrasos alquileres local y parte de participación de la propiedad en el 15% del traspaso-, quedándose para sí el resto 26.172,47 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificados en el artículo 252 del código penal , en relación con el artículo 249 del mismo cuerpo legal.

A este respecto es conveniente indicar que la figura de la apropiación indebida se caracteriza por dos fases: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, conforme a la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esa posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de otras personas que los entregaron o pactaron un acuerdo para darles un destino en concreto.

En este sentido, ya la sentencia de 31-1-2005 del Tribunal Supremo , ha diferenciado dos modalidades en el tipo de apropiación indebida, sobre la base de los verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

En definitiva apropiarse significa incorporar al patrimonio propio de la cosa que se recibió en posesión con obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión o cualquier otro título de los reseñados en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre 1994 ; b)que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, dispuesto o autorizado; y c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio del sujeto pasivo.

Por tanto, la aplicación de lo expuesto nos lleva a la conclusión de que los hechos probados son constitutivos del ilícito penal antes reseñado.

En efecto, el citado delito existió y quedó consumado en el momento en que un dinero que no era del acusado por qué lo había recibido tras la venta de un negocio del que era administrador y socio, y para dedicarlo al pago de deudas de la sociedad, y luego lógicamente rendir cuentas, a pesar de ello se limitó a abonar deudas por un importe de 33.817,53 seguros, disponiendo y quedándose para sí del resto 26.172,47 euros; en su propio beneficio.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Adrian , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

Su autoría viene acreditada por la prueba documental y testifical practicada.

En efecto, al folio 10 de las actuaciones y como documento 4 consta el contrato de compraventa por el que el acusado vende a Paulino y Sergio el bar de denominado "El Placer" por 60.000 € constando su firma al pie del documento.

Asimismo consta la declaración como testigos de los dos compradores que en el plenario manifestaron taxativamente haber entregado en efectivo los 60.000 €, añadiendo que el hecho de llevar tal cantidad de dinero en efectivo es porque son propietarios de cinco restaurantes en Zaragoza y los pagos los efectúan de esa forma.

Igualmente constan las manifestaciones de los testigos Srs Emilio y María Milagros , que ratifican el cobro de los 60.000 € por parte del acusado, y aun cuando es cierto que la Sra. María Milagros no contó materialmente el dinero, si estuvo presente en la misma habitación cuando se efectuó el pago de la citada cantidad.

Sin embargo la defensa del acusado aduce como motivo exculpatorio, que él sólo recibió 22.829,80 € y que los 37.170,20 euros restantes se los quedaron los propios compradores para abonar la deuda a recreativos Larriba, y que incluso tuvo que poner dinero de su propiedad.

Pues bien, aun cuando es cierto que a la acusación -Ministerio Fiscal y Acusación Particular-, compete demostrar la culpabilidad del sujeto activo del delito, cuando éste esgrime un argumento en contra se invierte la carga de la prueba y es él quien debe acreditar sus alegaciones y en este supuesto nada de lo que indica viene justificado ni documental ni testificalmente.

Basta la simple lectura del documento 4 (folio 10 de las actuaciones) para constatar que en el mismo no se recoge que de los 60.000 € se detrajeran los 37.170,20 euros, que correspondía a una deuda que la sociedad Plazete 2002 tenía con Recreativos Larriba S. A, y que alega el acusado; sino que los propios compradores del negocio manifiestan haber entregado íntegramente los 60.000 €.

Igualmente la testigo presencial Doña. María Milagros , vino a indicar que en ningún momento se dijo en la reunión que se hiciera reserva de parte del dinero para pagar otras deudas.

Por último, consta la declaración de la Sra. Gabriela , -empleada de recreativos Larriba-, que en el juzgado, a presencia de ambos letrados, vino a indicar: a) que ni el acusado ni los compradores del negocio le han comentado en ningún momento que el importe de la deuda que mantenía Plazete 2002, con Recreativos Larriba se hubiera retenido por parte de éstos, del precio del traspaso, para su posterior pago a Recreativos Larriba; b) que los compradores, que se quedaron con el local, están pagando la deuda que Plazete 2002 tenía con Recreativos Larriba, a través de lo que se obtienen de la recaudaciones de las máquinas.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurre la circunstancia séptima del artículo 250 del código penal , cuya aplicación tan sólo solicita la acusación particular.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y la doctrina cuando han razonado sobre la estructura típica del delito de apropiación indebida y han destacado como elemento la existencia de un abuso de confianza "de tal modo que la infracción de la obligación adquirida no constituya tan sólo un incumplimiento contractual sino también una defraudación de la confianza depositada, conducta con ello merecedora de una reprochabilidad penal (sentencia Tribunal Supremo 4-10-1996 ).

En el mismo sentido, se ha declarado que la antigua agravante genérica del abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza está implícito en su estructura, como la estafa y la apropiación indebida (sentencia Tribunal Supremo 28-6-1989 ).

Asimismo en sentencias entre otras de 4-2-2003 , se afirma que en el delito de apropiación indebida resulta improcedente la aplicación del subtipo agravado del artículo 250-7, por dos razones: a) porque esa previa relación de confianza ya ha sido tenida en cuenta en orden a verificar el injusto típico que da vida al delito de defraudación, por lo que la misma situación no puede volverse a valorar a los efectos del subtipo que se indica sin riesgo de vulneran el principio "non bis in idem"; y b) no se acredite suficientemente una relación especial entre víctimas y defraudador que suponga un plus cualitativamente distinto del injusto. Por ello no constando convenientemente acreditado tales circunstancias dada la jurisprudencia del T. S. la agravante no puede imponerse.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena, el delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 ambos del código penal viene sancionado con la pena de seis meses a tres años de prisión.

Por tanto, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y vista la cantidad defraudada, la Sala considera que debe imponerse la pena de un año de prisión, que se encuentra en la mitad inferior de la pena que va de -6 meses a 21 meses- y que al estar en dicha mitad inferior libera de cualquier tipo de motivación, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del T. S.

QUINTO.- Los responsables criminalmente, los son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito.

Como responsabilidad civil deberá indemnizar el acusado a Plazete 2002 en la cantidad de 26.172,46 más intereses legales desde esta sentencia.

El artículo 124 del código penal ordena la inclusión siempre de los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte" pero nada dice de los demás delitos. Es criterio de esta Sala, contenido en anteriores resoluciones, entre otras la de 1-7-2008 , no condenar al pago de las de la acusación particular, cuando esta imputando en la calificación la concurrencia de circunstancias agravatorias sin soporte fáctico o jurídico alguno, ha privado de la competencia al Juez natural dada la pena que correspondería en el juego de tales circunstancias. Esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, que debió ser competencia del Juez de lo Penal -tal como solicitó el Ministerio Fiscal- y no de la Audiencia Provincial, lo que conlleva una causación de mayores costos de honorarios tanto en la primera instancia como en los posibles recursos.

Por ello no se incluyen en la condena, a las costas causadas por la acusación particular.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para resolver que se ha demorado unas fechas dado el número de deliberaciones.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Adrian , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de Apropiación Indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil deberá indemnizar a mercantil Plazete 2002, S. L. en la cantidad de 26.172,47 euros más intereses legales desde esta sentencia.

* Despáchese lo necesario para acreditar la solvencia o insolvencia del acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.