Sentencia Penal Nº 4/2010, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2010 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

T.S.J.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00004/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

S E N T E N C I a NúmERO 4

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, once de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el

encabezamiento, ha visto en grado de apelación el procedimiento del Tribunal del Jurado número 2/2010, seguido en la Sección

Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con el rollo número 2/2009 e iniciado en el Juzgado de Instrucción número Dos

de Vilagarcía de Arousa, por los delitos de asesinato, encubrimiento y amenazas, contra los acusados don Luis Miguel,

don Adriano y don Bernabe. Son partes en este recurso, como apelante el acusado-condenado

Luis Miguel, representado por el procurador don Julio López Valcárcel y asistido por el letrado don Diego Domínguez

Núñez, y como recurridos la acusación particular ejercitada por don Emilio, representado por el procurador don

José Lado Fernández con la asistencia del letrado don Juan Areses Trapote, y el Ministerio Fiscal.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero: Con fecha 19 de noviembre de 2009 el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado arriba reseñado dictó sentencia en el expresado procedimiento que contiene los siguientes hechos probados:

El Tribunal del Jurado en su veredicto y respecto del acusado Luis Miguel declara como hechos probados los siguientes que coinciden con el numeral correlativo del objeto del veredicto:

1.- (Por unanimidad) En hora no concretada de la madrugada del día 8 de Septiembre de 2007, el acusado Luis Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales, se dirigió a la discoteca 'Ilusión', situada en la entrada del Puente de A Illa, donde había estado momento antes y había sostenido un altercado con Jesús y sus amigos, y por tal motivo el acusado llevaba una pistola de balines que parecía de fuego real y una vez en el lugar, puso la pistola en la cabeza de Jesús, asustándole al tiempo que le decía que le iba a pegar dos tiros, terminando este suceso con la llegada de la guardia civil, al tiempo que el acusado se deshacía de la pistola.

2.- (Por unanimidad) Apenas tres horas después, Luis Miguel se hallaba en compañía de sus amigos en el bar denominado 'A Troula', sito en la Rúa Tras Da Cruz de Vilanova en donde, entraron después Jesús y sus amigos, y con tal motivo volvieron a surgir problemas entre ellos, llegando a encararse Luis Miguel y Adriano con Jesús y su amigo Segismundo, decidiendo los cuatro salir del bar al exterior. Antes de salir Luis Miguel cogió uno de los cuchillos que se habían puesto en la mesa para los bocadillos, de mango de madera y con una hoja de unos 10,4 cms. y lo oculta en el antebrazo.

Una vez en el exterior Luis Miguel se abalanza contra Jesús empuñando el cuchillo y con ánimo de privarle de la vida le asestó una puñalada en el pecho a la altura del corazón causándole la muerte.

3.- (Por unanimidad) El ataque con el cuchillo de Luis Miguel a Jesús, que no conocía que Luis Miguel tuviese un cuchillo, fue tan rápido que este último se vio sorprendido por el mismo y no pudo hacer nada para defenderse ni siquiera para proteger con sus brazos las partes vitales de su cuerpo.

SEGUNDO: En dicha sentencia se establece, de acuerdo con el veredicto del Jurado, que los hechos se declaran probados son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1º del Código Penal y de un delito de amenazas del art. 169.6º del mismo Código, de los que es autor el acusado Luis Miguel, al tiempo que se estima no probado que los acusados Adriano y Bernabe ayudasen a Luis Miguel a abandonar el lugar de los hechos. Dictándose finalmente el siguiente fallo:

Se condena al acusado Luis Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato alevoso, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dieciocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y asimismo se le condena por un delito de amenazas, ya definido, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se absuelve al acusado Adriano del delito de encubrimiento que se le acusaba.

Se absuelve al acusado Bernabe del delito de encubrimiento de que se le acusaba.

Se condena al acusado Luis Miguel a que indemnice en la suma de ciento ochenta mil euros a los padres de Jesús por daño moral.

Se imponen al acusado Luis Miguel las costas incluidas las de la acusación particular.

TERCERO: Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación para ante esta Sala el acusado-condenado, por los delitos que seguidamente se analizarán.

Previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal y comparecidas las señaladas en el encabezamiento, se señaló para la celebración de la correspondiente vista las 11 horas del 4 de mayo de 2010, la que tuvo lugar con la concurrencia de las partes, y en la que éstas alegaron lo que consideraron oportuno en defensa de sus respectivas tesis.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso de apelación del acusado-condenado se sustenta en ocho motivos. El enunciado del primero es como sigue:

Quebrantamiento de forma art. 846 bis c) apartado a) en relación art. 52.1 a) LOTJ y 851.1º LECr. (predeterminación de fallo en orden a agravante de alevosía) en relación, asimismo, con el citado art. 51 LOTJ, vulneradores ambos del derecho de tutela judicial efectiva y proscripción de indefensión (art. 24 CE).

Sostiene la parte recurrente que, si bien en el apartado 2 del objeto del veredicto, se describe una secuencia compatible con el homicidio, no sucede así con el 3, que parece una continuación del anterior, lo que pudo producir confusión en los jurados, que dieron por probados ambos. No se diferenció con claridad la figura del homicidio de la del asesinato.

Añade que el apartado 3 está incompleto, pues no se ha introducido en él el elemento subjetivo que caracteriza a la alevosía (búsqueda deliberada del aseguramiento y la intención de evitar riesgos personales, elemento este que lo diferenciaría de figuras como por ejemplo el abuso de superioridad, por lo que además existiría en la proposición 3 predeterminación del fallo). Y sostiene que la proposición 2 era favorable al acusado en comparación con la tercera, lo que también pudo producir confusión a los jurados.

Para dar respuesta al motivo, es conveniente poner de relieve en primer lugar, que con ocasión de la audiencia a las partes establecida en el art. 53 LOTJ, por la defensa del condenado no se solicitó inclusión o exclusión alguna del objeto del veredicto (ver folio 445 de las actuaciones) en el tema concreto que plantea ahora en el recurso, lo que cuando menos es un indicio claro de que la parte recurrente no apreció al respecto ningún motivo de indefensión, que, como es sabido, es exigencia inexcusable para la prosperabilidad de posibles infracciones formales, como así lo exige el párrafo segundo del apartado a) del art. 846 bis c) de la LECr.

Las tres propuestas que el Magistrado-Presidente propuso al Jurado, en relación con la muerte de Jesús, son claras y están perfectamente diferenciadas en los apartados 2, 3 y el párrafo aparte subsiguiente al mismo subsidiario de los anteriores del objeto del veredicto, recogiendo tanto las posturas de las acusaciones como las de la defensa.

Como también es claro que no produjeron confusión alguna a los jurados que no sólo declararon como probados por unanimidad los apartados 2 y 3 del objeto del veredicto (excluyendo entrar, por consecuencia a analizar la propuesta subsidiaria), sino que además cuando motivan el veredicto diferencia claramente los elementos de convicción que les llevaron a declararlos como probados.

La cuestión del hecho desfavorable o favorable es un mero sofisma, carente de apoyatura legal (ver art. 52 de la Ley) que no merece razonamiento alguno.

No existe predeterminación del fallo en ninguno de ambos apartados del objeto del veredicto pues en ellos no se consigna ni tan siquiera concepto alguno que pudiese tener la consideración de jurídico, que es requisito indispensable para poder abordar en derecho el problema (por todas, SSTS 2-10 y 28-11-2007, y 27-10-2009), pues únicamente se consignan en los mismos hechos que constituyen el soporte fáctico de ambos tipos penales (homicidio y asesinato).

En consecuencia el motivo se desestima.

SEGUNDO: El motivo segundo se encabeza en los siguientes términos:

Quebrantamiento de forma del art. 846 bis c) apartado a, de la LECr., en relación art. 52.1 LOTJ, vulneradora del derecho de tutela judicial efectiva y derecho de defensa (art. 24 CE) por omisión de propuesta en el objeto del veredicto de hechos constitutivos de aberratio ictus, sostenido subsidiariamente al homicidio común. Relación del motivo con incongruencia omisiva del art. 851.3º de la LECr.

Mantiene la recurrente que el párrafo separado subsiguiente a la proposición tercera, que el Magistrado-Presidente incluye como proposición subsidiaria para el caso de no declararse probado el párrafo segundo del número 2 y el número 3, debió tener entidad propia y figurar como una alternativa independiente de los anteriores 2 y 3.

La cuestión que plantea al motivo puede encuadrarse en el marco de un hiperformalismo.

Con independencia de su erróneo planteamiento acudiendo a apreciaciones fácticas subjetivas y fuera de lugar, lo que aquí podría importar es si la redacción del objeto del veredicto en este extremo pudo producir indefensión a la recurrente.

La realidad es que en el objeto del veredicto sólo se podría apreciar una mera deficiencia formal consistente en la falta de numeración del párrafo, que no su separación. Porque, la propuesta no es como señala la recurrente la 2ª propuesta del numero 3, sino que es una proposición al margen de éste y con carácter subsidiario de las anteriores 2 y 3, a poco que se lea con detenimiento el objeto del veredicto.

Pero esto es mera apariencia, pues la justificación de no ser numerado radica con toda seguridad en que el Magistrado- Presidente a la vista de lo dispuesto en el art. 52.1 a) párrafo segundo, que determina, a la hora de redactar el objeto del veredicto, que: 'comenzará por exponer los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por la defensa. Pero si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, sólo incluirá una proposición', estimó, con acierto, que la propuesta en cuestión derivada de lo expuesto en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, (desfavorable para el acusado, pero con menor carga incriminatoria, al partir de la frase 'el acusado en el exterior del bar recibió una patada en la cabeza por parte de Segismundo...') podría ser contradictoria con los 2 y 3, que eran los hechos principales de la acusación, por lo que optó, para no causar indefensión al acusado, no por suprimirla, sino por la solución más lógica y equitativa de proponerla en párrafo aparte, no numerado, como proposición subsidiaria, propiciada por la defensa, para el caso de no ser aceptadas las 2 y 3 que contenían los hechos principales de las acusaciones.

Pero, en definitiva, lo relevante, es que el Jurado comprendió con absoluta claridad el objeto del veredicto, y se decantó, como dijimos en el fundamento anterior por declarar probados los apartados 2 y 3, motivando con claridad el porqué de su aprobación, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO: El motivo correlativo del recurso, también de orden formal, se encabeza así:

Quebrantamiento de forma del art. 846 bis c) apartado a) en relación con el art. 52.1 A) LOTJ, vulnerándose derechos a la tutela judicial efectiva y proscripción de indefensión (art. 24 CE), al haberse incluido en una misma proposición (la número 5) relativa a atenuante de confesión analógica, factores o hechos que llevaron a estimar probados uno y no otros.

Esta vez el posible quebrantamiento de forma está referido a la proposición 5, cuyos hechos de ser aprobados por el Jurado podrían haber dado lugar a la aplicación de la atenuante por analogía, para el caso de no ser aprobada la 4, la cual planteaba al Jurado los hechos base que podrían derivar en la apreciación directa de la atenuante 4ª del art. 21 del Código Penal.

El quebrantamiento formal lo asocia la recurrente a que en la proposición 5 se creó un equívoco por la irrelevancia de haber añadido, a continuación del hecho de que Luis Miguel se entregó a las autoridades, la frase 'sin testigos presenciales, etc. ...' que era totalmente intrascendentes para la apreciación técnica de la atenuante en su modalidad analógica, lo cual determinó, que los jurados respondiesen que estaba probada la confesión y no probado el resto. De aquí que la sentencia concluyese que quedaba como proposición no aprobada en su totalidad, y ni siquiera valoró la posibilidad de estimarla analógicamente, en contra de la jurisprudencia que la estima incluso en el caso de las confesiones extemporáneas.

Sostiene que la confesión fue útil a las autoridades, y difiere para otro motivo posterior, de fondo, la postulación de que se sea apreciada por la Sala.

Sin perjuicio del posterior análisis del motivo de fondo o sustantivo, desde la perspectiva formal no puede aceptarse el reproche efectuado por la recurrente.

El Magistrado-Presidente, al redactar los apartados 4 y 5 del objeto del veredicto, está planteando la posible aplicación de la atenuante de confesión, tanto en su concepción ordinaria (4) como en la analógica (5), cubriendo así un abanico de hechos favorables al acusado. Si hubiera accedido a la pretensión de la defensa en el acto de audiencia sobre el objeto del veredicto, y hubiese suprimido el inciso formal del apartado 5, éste hubiese sido inútil a los fines propuestos, pues sin adenda alguna no cabría apreciar la atenuante por analogía a tenor de las exigencias de la jurisprudencia. Cabría, eso sí, que la recurrente formulase añadidos alternativos, que no propugnó, como por ejemplo la de haber colaborado con la justicia a posteriori y la utilidad de la misma, pero nunca la supresión del párrafo final como hemos expuesto.

Lo que pretendía la defensa no era sino un pronunciamiento abstracto o genérico, no discutido por cierto, y que lógicamente hubiese sido aceptado por los jurados para luego acomodarlo a sus pretensiones atenuatorias, sin el filtro necesario de un pronunciamiento específico de los jurados sobre hechos en que podría apoyarse la apreciación de la atenuante por analogía. En definitiva, se pretendía burlar el cometido del Jurado, abocándole a un pronunciamiento afirmativo (como así efectivamente hizo al motivar el veredicto en este extremo, pero no dando por probado en inciso final, que era el verdaderamente relevante a efectos de la aplicación de la atenuante por analogía), que pudiera crear confusión tanto al propio Jurado como al Magistrado-Presidente.

Con toda probabilidad los jurados fueron correctamente instruidos, pues el veredicto, como también vimos en los fundamentos anteriores, es ejemplar en su coherencia interna por las respuestas dadas a las diversas propuestas del objeto del veredicto.

Por todo ello, el motivo de quebrantamiento formal se desestima.

Por último, y dado que en los 3 motivos de infracción procesal se alega la vulneración de la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa al amparo del art. 24 CE, debemos remitirnos, para reafirmarnos en la desestimación de los motivos, la doctrina del T.S. y T.C., sintetizadas en la STS de 1 de marzo de 2005.

CUARTO: Antes de adentrarnos en los motivos sustantivos del recurso conviene recordar lo siguiente, que extraemos de nuestra sentencia de 23-3-2010. Decíamos en ella, por lo que aquí importa, lo que sigue:

En efecto, la sentencia de Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2000 llega a esta conclusión: 'Partiendo de la base de que el recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia tiene las características, no obstante su denominación, de un verdadero recurso de casación, cuyas normas le son aplicables, se ha de considerar, de una parte, que no se pueden modificar en ese trámite los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y, de otra, que esos Tribunales carecen de competencia (igual que sucede con el Tribunal Supremo) para valorar la prueba practicada, valoración que corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal «a quo», con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento que tiene su raíz y razón de ser en el principio de inmediación.'

Ahora bien, estas afirmaciones han de ser matizadas porque si bien es cierto que este tribunal carece de competencias para valorar la prueba, sí las tiene para estimar error en su apreciación pese a que el artículo 846bis -c) no haga referencia alguna al error en la valoración de la prueba, precisamente porque le resultan de aplicación las normas del recurso de casación y así la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 llega a esta conclusión: 'En primer lugar, parece claro que, no habiéndose dispuesto nada sobre dicho art. 849.2.º en las normas reguladoras del proceso ante el Tribunal del Jurado, hay que considerar aplicable esta norma relativa a la casación en esta clase de procedimiento. Y, en principio, estimamos que no hay obstáculo para que haya de tener en estos procesos el mismo o similar alcance que en los demás en que no interviene el Jurado. Después, una vez admitida su aplicación en casación, ha de entenderse que también cabe en la apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior, aunque no aparezca expresamente acogido entre los motivos en que puede fundarse este último recurso, porque esta norma procesal, tal y como viene siendo aplicada por el TS, constituye, un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de un poder público, a la que se refiere el art. 9.3 CE , y la infracción de precepto constitucional aparece en el art. 846 bis c) como motivo específico en esta clase de apelación...en resumen, por la vía de la interdicción constitucional de la arbitrariedad y por la necesidad de que no haya una casación «per saltum», ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente TSJ, cuando conoce de un recurso de apelación contra sentencia dictada por Tribunal de Jurado, puede plantearse como motivo de apelación la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba, al menos en los mismos términos en que luego cabe casación ante el TS.'

Este motivo se ha de hacer valer, pues, a través de la infracción de precepto constitucional y como en definitiva se trata de ampliar los motivos legales de la apelación, para su viabilidad determinante de la modificación, supresión o adición al relato histórico de la sentencia apelada, es preciso que se cumpla con los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar el artículo 849.2 de la Ley procesal penal ( sentencias de 22 de octubre de 1994, 19 de abril, 16 de julio, 28 de noviembre de 2002, etc.) pues de otro modo no podemos llegar a la conclusión de que la valoración de la prueba ha sido arbitraria o irracional: a) que en la construcción del factum de la sentencia se haya padecido un error, por incluir extremos no acontecidos o excluir otros sucedidos; b) que el error se deduzca de una prueba documental -o, en la interpretación más flexible, de una pericial documentada concluyente en sus resultados- con virtualidad propia para evidenciarlo, sin necesidad de recurrir a su contraste con otros medios, ni a conjeturas, razonamientos o deducciones; c) que el dato por tal medio acreditado no se encuentre en contradicción con el resultado de otros medios probatorios, y d) que el extremo documentalmente probado sea relevante para la consecución de un fallo distinto del pronunciado ( sentencias de 9 abril 2001 y 23 mayo, 16 julio y 26 noviembre 2002, por todas ). Además, desde una perspectiva estrictamente procesal, pero no menos sustancial, la jurisprudencia exige que el recurrente por tal motivo designe, sin razonamiento alguno, cuando menos en la formalización del recurso, no sólo el documento sino también los particulares del mismo que evidencien la denunciada equivocación del juzgador de instancia ( ss. 8 junio 1998, 8 julio 2000, 10 julio 2002 y 17 diciembre 2003).

Sobre el particular pueden verse las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005, 5 de junio de 2002; autos de 13 de julio y 5 de diciembre de 2006 y en las de este tribunal, entre otras, de 3 de mayo de 2005, 26 de julio de 2006 y 14 de mayo de 2007 que se hacen eco de la jurisprudencia de aquel.

A tenor de lo anteriormente expuesto y dado que la parte recurrente no ha acudido a este mecanismo revisorio de los hechos probados, mediante el pertinente motivo de recurso en la línea anteriormente señalada, hemos de atenernos a los hechos probados de la sentencia recurrida a la hora de analizar los motivos de fondo del recurso.

QUINTO: Hecha esta advertencia previa, abordamos el resto de motivos, todos ellos interpuestos al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) LECr.

El motivo cuarto se enuncia de la manera siguiente:

Infracción de Ley del art. 846 bis c) apartado b), por aplicación indebida de la agravante de alevosía (art. 22.1ª CP) toda vez que no se tienen en cuenta contexto de riña mutuamente aceptada, ni que la víctima pudiese conocer presencia de arma pese a testigos que afirmaron avisar de tal circunstancia en momento anterior a la acción. No se valora subsidiariamente abuso de superioridad 22.2ª). ni de ausencia de ambas agravantes en virtud de principio in dubio pro reo.

Ya desde el propio enunciado se observa que el motivo no respeta los hechos probados de la sentencia, en concreto los numerales 2 y 3 de los mismos, concordantes con el veredicto.

Transcribimos ambos párrafos a los que tenemos que sujetarnos, para una mayor claridad secuencial:

2.- (Por unanimidad) Apenas tres horas después, Luis Miguel se hallaba en compañía de sus amigos en el bar denominado 'A Troula', sito en la Rúa Tras Da Cruz de Vilanova en donde, entraron después Jesús y sus amigos, y con tal motivo volvieron a surgir problemas entre ellos, llegando a encararse Luis Miguel y Adriano con Jesús y su amigo Segismundo, decidiendo los cuatro salir del bar al exterior. Antes de salir Luis Miguel cogió uno de los cuchillos que se habían puesto en la mesa para los bocadillos, de mango de madera y con una hoja de unos 10,4 cms. y lo oculta en el antebrazo.

Una vez en el exterior Luis Miguel se abalanza contra Jesús empuñando el cuchillo y con ánimo de privarle de la vida le asestó una puñalada en el pecho a la altura del corazón causándole la muerte.

3.- (Por unanimidad) El ataque con el cuchillo de Luis Miguel a Jesús, que no conocía que Luis Miguel tuviese un cuchillo, fue tan rápido que este último se vio sorprendido por el mismo y no pudo hacer nada para defenderse ni siquiera para proteger con sus brazos las partes vitales de su cuerpo.

Como puede apreciarse en el nº 2 solo se describe que volvieron a surgir problemas entre ellos (los dos grupos), que llegaron a encararse entre si dos de cada uno de ambos grupos, decidiendo los cuatro salir del bar al exterior.

No existió pues riña en el sentido de pelea, sino solo riña en el sentido de enfrentamiento verbal aunque dada la secuencia de los hechos es probable que se pudiera haber producido con posterioridad al decidir salir los cuatro al exterior del bar.

Las expresiones 'surgir problemas' y 'llegando a encararse' no describen de por sí una situación de pelea sino solo de enfrentamiento verbal.

Que iba a haber pelea es probable, pero no llegó a producirse pues no lo dicen los hechos probados, ya que la acción inmediata de abalanzarse el acusado sobre la víctima, impidió que se produjese la situación de riña en su acepción de mutuas agresiones.

Tampoco se respetan los hechos probados en cuanto se cuestiona que la víctima pudiese conocer la presencia del arma.

Sobre los anteriores presupuestos, nos encontramos ante un enfrentamiento verbal previo a una posible pelea o enfrentamiento físico mutuamente aceptado. Pues bien, aun partiendo de que el enfrentamiento verbal mutuo (dos a dos) pueda entrar dentro del concepto jurisprudencial de riña mutuamente aceptada, lo que es cierto es que si bien en este supuesto la doctrina del TS es reacia a apreciar la alevosía, también lo es que existen excepciones, y aquí claramente nos encontramos en una de ellas, cual es el de la alevosía sobrevenida.

Entre otras SSTS, como las citadas por la representación de la acusación particular de 13-2-2001, 4 y 17-7-2007 y la de 15-2-2004 o la de 18-1-2008, la jurisprudencia ha señalado (seguimos las palabras de la última sentencia reseñada) que:

Como destaca la sentencia, la existencia de una riña previa complica la concurrencia de la alevosía, argumento que esta Sala ha destacado de forma reiterada al restar al ataque la sorpresa en la acción de matar. La conducta típica de la alevosía, esto es, la selección de medios, modos o formas directamente dirigidas a asegurar el resultado de muerte, en este caso, o a impedir la defensa que pudiera provenir del ofendido, ha de concurrir desde el inicio de la acción dirigida a la muerte de otra persona. Por ello, la concurrencia de una pelea previa entre ambos contendientes dificulta la apreciación de la alevosía. No obstante caben excepciones que se enmarcan dentro de lo que hemos denominado alevosía sobrevenida, por todas STS 147/2007, de 19 de febrero cuando comenzando de una determinada manera, con puñetazos o patadas, por ejemplo, en un momento determinado, pueden cambiar las circunstancias, pasándose a utilizar medios (armas blancas o de fuego) contra los que no quepa defensa alguna, y mucho más si esto se hace subrepticiamente a espaldas del agredido, o de una forma rápida e inopinada.

El cuadro típico expuesto por la jurisprudencia encuadra aquí a la perfección a poco que sigamos el relato de los hechos probados. Y así lo entendió claramente el jurado al motivar el veredicto en cuanto a los apartados 2º y 3º de su objeto. Como también el Magistrado-Presidente en el fundamento tercero de la sentencia recurrida, concretando además la prueba de cargo, y al que nos remitimos en aras de innecesarias repeticiones.

Finalmente y para dar respuesta a todos los argumentos de la defensa, podemos añadir que concurre el elemento subjetivo tanto de asegurar la ejecución como la de evitar el riesgo personal, no solo porque existiese 'animus necandi' (párrafo segundo del nº 2 del objeto del veredicto, que como el 3º son aprobados por unanimidad por el Jurado), sino porque concurren hechos objetivos de los que claramente se deduce el ánimo o elemento subjetivo de la concurrencia de alevosía. Así la ocultación del cuchillo se presenta como elemento clave, siguiendo el relato fáctico, del especial ánimo de actuar por sorpresa y evitar la defensa (ya que no consta que la víctima ni su acompañante portasen arma alguna), como también la rapidez del ataque que lo convierte en sorpresivo para la víctima, quien no solo desconocía la existencia del cuchillo sino que no pudo hacer absolutamente nada para defenderse, como también quedó probado.

Es claro que aparte del ánimo de matar existió un plus de gravedad por la forma en que se cometió el crimen. Del 'modus operandi' es fácil deducir sin lugar a dudas que el acusado, al actuar así, era consciente tanto de la eficacia de su sorpresivo ataque para asegurar la muerte como de la imposibilidad de defensa de la víctima.

Por último una breve referencia a dos objeciones de la defensa. La primera relativa a que el acta de la audiencia sobre el objeto de veredicto fuese mal redactada por el Sr. Secretario Judicial al no interpretar que lo que la defensa quería proponer era una alternativa de abuso de superioridad. Si no estaba conforme con la redacción debió abstenerse de firmarla sin una previa rectificación.

La segunda apela al 'iu dubio pro reo' desde su perspectiva subjetiva de la apreciación fáctica, lo que como dijimos no es de recibo.

El motivo, por todo lo dicho, se desestima.

SEXTO: El motivo V del recurso es en su enunciado del tenor literal siguiente:

Infracción de Ley del 846 bis c) en relación apartado b) rel. e) por aplicación indebida del delito de amenazas graves (art. 169 CP) con vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 6_0024art>24 CE en relación 5 LOPJ. Procede absolución por ausencia de prueba de cargo suficiente sobre la misma, habida cuenta de las contradicciones de testigos y de la prueba documental. En su defecto, absolución por aplicación del principio in dubio pro reo. Consideración subsidiaria como falta del art. 620 CP.

De nuevo incurre la parte recurrente en el mismo vicio del motivo anterior haciendo cuestión de los hechos probados desde apreciaciones subjetivas.

Se incluye aquí además de una pretendida infracción legal, la presunción de inocencia.

Las pruebas de cargo, obtenidas con todas las garantías, son abundantes como así se desprende de su concreción por el Magistrado-Presidente en el fº 2º de la sentencia recurrida, para refrendar el relato del apartado 1 del objeto del veredicto (a cuya lectura nos remitimos) que fue aprobado por unanimidad por los jurados, y justificado en la motivación en los siguientes términos: 'En cuanto al hecho 1º se ha considerado probado debido a que la declaración de ambas partes afirman haber mantenido un altercado queda probado también con el testimonio de Segismundo, Eleuterio e Gervasio que los intimidó con una pistola que ellos creyeron real; además que el propio Luis Miguel reconoció haber enseñado la pistola con ánimo de asustar. Queda probado por el testimonio de los Guardias Civiles NUM000, NUM001 que el acusado se deshizo de la pistola tirándola a una finca próxima'. (sic). El Magistrado-Presidente la concreta: pieza de convicción, pistola de balines y su uso en el lugar donde se ubica la discoteca Ilusión, y su apariencia de arma de fuego real como lo ponen de manifiesto los testimonios mencionados por los jurados, usada por el acusado momentos después de haber sostenido un altercado con Jesús (la víctima) y sus amigos, a quienes intimidó con ella, y que apuntó con la pistola a Segismundo y a Jesús, poniéndola en la cabeza de este último. Se ampara igualmente en el testimonio de los guardias civiles en lo relativo a que vieron al acusado tirar algo a una finca próxima que luego comprobaron que era la pistola. Y por último, con base en lo anterior, concluye con una doble prueba de presunciones: a) a esas horas de la madrugada a nadie se le ocurre que pueda tratarse de una pistola de balines, y b) la racional creencia de que pueda efectuarse disparos con la misma.

La prueba es abundante y más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En lo que concierne a la tipicidad, es sabido que la jurisprudencia distingue entre delito o falta en función de la gravedad de las amenazas, y esta ha de valorarse en cada caso en función de las circunstancias, mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza, y que ésta ha de ser seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo.

Aquí los datos circunstanciales para completar un cuadro de amenaza grave son: plena noche, pistola que parece de fuego real, puesta en la cabeza de quien luego sería la víctima del asesinato, con la expresión concurrente de que le va a disparar dos tiros, la llamada a la Guardia Civil efectuada desde la discoteca, la ocultación del arma por el acusado cuando llegó aquélla, su intención reconocida de querer intimidar, e incluso la potencialidad de que una mera pistola de balines pueda causar grave daño si es disparada pegada a la cabeza.

Por demás, si la recurrente hubiese estimado que el hecho era una simple falta de amanzanas, debió proponer esa alternativa a los jurados, cosa que no hizo.

El motivo igualmente debe ser desestimado.

SÉPTIMO: El siguiente motivo, el sexto, estima:

Infracción de ley del art. 846 bis c) apartado b) por inaplicación indebida de atenuante de confesión, bien del art. 21.4º CP, o de la analógica del art. 21.6ª en relación con la 4ª CP). Procede estimación del motivo de impugnación.

Lo dicho en los dos anteriores fundamentos sirve para encabezar la respuesta de este. No se respeta los hechos probados de la sentencia, en este caso los de carácter negativo, que son el 4 y el 5, coincidentes con los correlativos del veredicto y que se declararon no probados por los jurados por unanimidad.

El Jurado no se limita a declarar no probados los hechos base que podría dar lugar a las atenuantes pretendidos, sino que lo justifica al motivar el veredicto de forma razonada y razonable, lo que incluso elimina la arbitrariedad, a que tampoco se acoge ex Constitución la recurrente. Por demás el Magistrado-Presidente incide sobre el razonamiento de los jurados y lo refuerza con argumentos jurídicos más allá del cometido que le otorga la LOTJ en su art. 70, lo que es de elogiar.

Carecemos, en consecuencia, de un sustrato fáctico del que partir -los hechos no probados no pueden serlo-, para poder analizar los pretendidas infracciones legales. La prueba de la concurrencia de circunstancias atenuantes incumbía a quien las propuso, y si no consiguió su objetivo, no podemos nosotros ni suplantar la libre apreciación probatoria que corresponde al Jurado, ni reconstruir los hechos probados, si partimos, como hemos dicho, de que no se ha invocado la infracción de derechos constitucionales para entrar a analizar la prueba, para el caso de que las conclusiones del Jurado al respecto fuesen ilógicas arbitrarias o absurdas.

El motivo se rechaza.

Lo dicho con anterioridad sirve igualmente para rechazar el motivo 7º del recurso, que se ampara exclusivamente en infracciones legales sin la existencia de hechos probados que nos permitan su análisis. Su enunciado se limita a exponer lo siguiente:

Infracción de Ley del art. 846 bis c) apartado b) de la LECr. por inaplicación indebida de la atenuante de alteración por embriaguez art. 21.1ª en relación 20.2ª; o relación con 6ª CP. Apreciación sola, o combinada con la de arrebato (arts. 21.3ª o en relación 6ª CP).

OCTAVO: El último motivo, el 8º, comienza su exposición de la siguiente forma:

Infracción de Ley del art. 846 bis c) apartado b) de la LECr. por inaplicación indebida del art. 66.6º CP vulnerándose el art. 9.3 CE (principio de legalidad e interdicción de arbitrariedad). Inmotivación en la fijación de la pena de asesinato en su mitad superior. Desproporcionalidad injustificada de la pena.

Mantiene la recurrente que en la individualización de las penas se ha infringido el art. 66 regla 6ª del CP, que exige al Magistrado-Presidente una motivación razonada en el manejo del arbitrio judicial.

El Magistrado-Presidente justifica la imposición de la pena por el delito de asesinato en los siguientes términos:

Para la individualización de la pena es aplicable el nº 6ª del artículo 66 del Código Penal y al respecto y en orden a la extensión de la pena a imponer se aprecia la brutalidad del acusado en el delito de asesinato pues a pesar de ser un joven de veinte años al tiempo de los hechos y de encontrase frente a otro joven de dieciocho años no titubea ni frena su acción, y aún pasado el tiempo, no se observó en el acusado la exteriorización de la más mínima emoción a lo largo de las sesiones del juicio que reproducía todo el suceso, y a ello hay que añadir la gravedad del hecho sin atenuantes, de manera que se aprecia debe imponerse la pena de la mitad superior en la extensión de dieciocho años de prisión.

La norma que obliga aquí a justificar el arbitrio judicial (art. 66 regla 6ª, por no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad), no es sino una concreción del deber genérico de motivación impuesto a los jueces y tribunales del art. 120.3 CE.

La sentencia del TS de 2 de junio de 2004, nos recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión en estos términos:

Esta Sala tiene declarado que este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, en estos casos es este tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este defecto procesal con sus propios razonamientos.

Tiene razón la parte recurrente en que la fundamentación viola las reglas de la racionalidad.

La gravedad del hecho no está referida en la norma a poder reincidir sobre los hechos que sirven de base para su calificación como asesinato, pues es una redundancia. El mero hecho de que 'no titubea ni frena la acción' o 'la gravedad del hecho sin atenuantes' entra en el contexto de la alevosía. Y la apreciación de que 'aún pasado el tiempo, no se observó en el acusado la exteriorización de la más mínima emoción a lo largo de las sesiones del juicio que reproducía todo el suceso', no deja de ser una apreciación subjetiva de escasa relevancia que sólo delata frialdad de ánimo, pero esto puede deberse a factores endógenos o exógenos que no encuentran cobijo en el concepto legal de 'circunstancias personales', que tienen un claro matiz objetivo.

Por contra, aún poniéndola de manifiesto, no toma en consideración la edad de veinte años del acusado, ni su carencia de antecedentes penales y su entrega voluntaria a la policía, que aunque no propició la apreciación de una atenuante, sí debe ser tenida en cuenta en la individualización de la pena, y por último la existencia de situación de violencia verbal entre ambos grupos contrincantes, que aunque no fue óbice para apreciar la alevosía, sí debe tomarse aquí en consideración.

En consecuencia procede imponer la pena del delito de asesinato en su grado mínimo.

NOVENO: En lo que hace a las costas procesales del recurso, procede declararlas de oficio ex arts. 239 y 240 LECr.

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Miguel, contra la sentencia dictada el diecinueve de noviembre de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, rollo número 2/2010, y revocándola en parte condenamos al acusado a la pena de quince años de prisión por el delito de asesinato con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se confirma en lo restante la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.