Sentencia Penal Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 96/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: Procedimiento Abreviado nº 96 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 138 /01/0

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N.3 de IBIZA/EIVISSA

SENTENCIA núm. 4/2011

Ilmos. Sres. Magistrados/as:

Doña MARGARITA BELTRAN MAIRATA

Don JUAN JIMENEZ VIDAL

Doña CELIA CAMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a tres de Febrero de dos mil once.

Visto por esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número DPA 138/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº3 de Ibiza y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo nº 96/2010, por un delito contra la Salud Pública y por un delito de Tenencia Ilícita de Armas, seguido contra Rosa , natural de Resita, Rumania, nacida el día 4 de mayo de 1987, hija de Adrián y de Ancuta, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 20 de mayo de 2010, estando representada por el Procurador Don Herminio Pérez Sánchez y defendida por el Letrado Don José Ignacio Preciado Ortiz de Zarate, siendo parte en el procedimiento: el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Ruth Negrete como representante de la acusación pública, y ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Magistrado Ilma. Sra. Doña MARGARITA BELTRAN MAIRATA.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de atestado instruido por la Policía Nacional de Ibiza (Grupo de Estupacientes), con ocasión de la intervención de sustancia presuntamente tóxica y un arma, que determinó la detención de Rosa . Investigados judicialmente los hechos, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación datado el 9 de septiembre de 2.010, y abierto el juicio oral, la defensa calificó mediante escrito fechado el 30 de septiembre. Remitidas las actuaciones a la Sala, y admitida la prueba que se estimó oportuna, tuvo lugar el acto de juicio oral, en Ibiza, en fecha 1 de febrero del corriente año.

2º/ El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de enjuiciamiento, como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del art. 368 inciso primero del C. Penal (sustancia gravemente nociva), y otro delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del C. Penal ; estimó autora de los mismos a la acusada Rosa , sin circunstancias modificativas, e interesó, por el primer delito, la pena de 4 años de prisión, multa de 64.478,74 E con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y, por el segundo delito, la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.

3º/ La defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución.

Fundamentos

I./ Los hechos que la Sala estima acreditados, se hallan asentados en un sólido acervo probatorio, en realidad pacífico, a la luz de la prueba testifical rendida por las funcionarias de la P.N. con C. Profesional nºs NUM000 y NUM001 (que fueron quienes interceptaron a la acusada al desembarcar en el puerto de Ibiza y registraron sus maletas); de las declaraciones de la acusada ( que reconoció portar en una de las maletas el reproductor de DVD, altavoces y zapatos con plataforma); del informe emitido por el laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Illes Balears, obrante a los folios 82 y 83 de las actuaciones, del que se dio lectura plenaria sobre las sustancias intervenidas y pericialmente analizadas; y del informe pericial sobre la pistola y munición intervenida (folios 72 y sig) en el que se ratificó el agente que lo elaboró, con C.P. nº 66.818 .

Y esos hechos, convenientemente sopesados por el Tribunal, rectamente integran las previsiones típicas de un delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero , y de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 563 del C. Penal , afirmando ahora la Sala la plena atribuibilidad de ambos delitos a la acusada, en concepto de autora (art. 28 del C. Penal ), pues cumple decir que todo el esquema argumental básico defensivo descansa en una hipótesis que carece del más mínimo refrendo.

II./ La acusada, desde su puesta a disposición judicial, ha sostenido de manera persistente que el reproductor de DVD, altavoces y zapatos, no le pertenecían.

Así, expuso que trabaja en clubes de alterne, y que en el último, sito en Granada, trabó contacto con otra chica brasileña que se hacía llamar "Luisa"; que al segundo día de conocerla, como sabía que se proponía desplazarse a Ibiza, le dijo que ella tambien proyectaba ir a la isla, pero que, al carecer de espacio en sus maletas, le propuso que la acusada le trasportara tales efectos, a lo que la acusada accedió, desconociendo por completo lo que el interior de tales efectos había, y que incluso usó el DVD sin advertir nada anormal. Que desconocía por completo el medio de ponerse en contacto con la tal Luisa, pues no le facilitó su numero de teléfono ni sabía donde residiría en Ibiza, quedando en que "Luisa" la llamaría por teléfono una vez en Ibiza. Que en Ibiza, pensaba trabajar de inmediato en un Club, que no se puso nerviosa al ser interceptada , sino que estaba un poco alterada o agobiada por el peso de las maletas y porque llevaba tiempo sin ver a su hija.

Pues bien; de todo cuanto expuso la acusada, no existe el más mínimo vestigio probatorio, debiendo convenirse con el M. Fiscal que, conforme a elementales reglas de experiencia es inverosímil ese total desconocimiento de que hizo gala y que necesariamente debe conectarse con la incapacidad de proporcionar ningún dato tangible acerca de la persona que le proporcionó los efectos de autos.

La acusada asumió un trasporte (en su tesitura) por cuenta de una persona prácticamente desconocida (su conocimiento estriba de una coincidencia en un club, y club del que tampoco cita siquiera su nombre) y sin medio alguno de contactar después en Ibiza con ella, para siquiera indicarle que "sus efectos" se hallaban ya en la isla, a lo que sigue que tampoco se ha revelado capaz de indicar a qué teléfono propio debía llamarla la tal Luisa para interesarse por su recogida (es mas, al ser detenida, ni siquiera portaba teléfono alguno). Tal tesitura exculpatoria, no resiste un mínimo análisis.

Y sigue a lo anterior, que el azoramiento mostrado (relatado por las funcionarias de policia, al constatar que iba a procederse al registro de su equipaje) ni siquiera es explicable desde el peso de las maletas que portaba (menos aun de la existencia de una hija en la isla, de la que tampoco existe el más mínimo vestigio), a lo que habría de seguir, ya periféricamente, que ambas funcionarias relataron que el DVD pesaba anormalmente, y se veía claramente que los tornillos estaban manipulados, dudando en extremo que pudiera funcionar.

III./ Una vez descartado por el Tribunal que la acusada desconociera lo que portara en su equipaje, y enlazando con lo afirmado en precedente fundamento, concurren cuantos requisitos previene el art. 563 del C.Penal ( y en realidad, no cuestionado por la defensa en via de informe).

Como recuerda la STS de 5 noviembre de 2.008 , se castiga en el art. 563 del CP la tenencia de armas prohibidas, cuya definición y enumeración se contempla luego, en nuestro ordenamiento jurídico, en el Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero ). Se trata, por tanto, de un delito de peligro (la ley no establece -para la comisión de este delito- la necesidad de ningún resultado concreto), y, al propio tiempo, de una norma penal en blanco (con toda la compleja problemática que ello comporta desde la perspectiva de la "lex certa"). De ahí la doble exigencia, puesta de relieve por la jurisprudencia: a) la exigencia de un plus de peligrosidad para algún bien jurídicamente protegido que supere la simple posesión del arma; y, b) la inexcusable exigencia de certeza, precisión y taxatividad, del precepto reglamentario. En este sentido, se ha exigido también, para la aplicación del precepto cuestionado: 1) una situación objetiva de riesgo, derivada de la posesión del arma, habida cuenta del conjunto de circunstancias que configuren el hecho enjuiciado; y, 2) prohibición de aplicar, a estos efectos, una interpretación analógica y extensiva de la norma.

Dado el carácter de norma en blanco del art. 563 del CP y las características del Reglamento de Armas, su constitucionalidad ha sido cuestionada ante el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado las características que han de reunir las armas para poder ser consideradas prohibidas a los efectos de la tipicidad penal aquí cuestionada declarando: a) que ha de tratarse realmente de armas (es decir, utensilios que sirven para atacar, herir, matar o defenderse); b) que su tenencia esté prohibida por una ley o por un reglamento al que la ley se remita; c) que posean una especial potencialidad lesiva; y, d) que su tenencia dadas las circunstancias del caso, la conviertan en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Consiguientemente, desde la perspectiva constitucional, sólo cumpliendo las anteriores exigencias la norma penal puede cumplir las exigencias derivadas del principio de legalidad, lo cual implica de modo patente la necesidad de una interpretación restrictiva del tipo penal (v. SSTC de 21 de julio de 1997 , 30 de septiembre de 2002 y de 24 de febrero de 2004 , entre otras).

En el presente caso, es llano que el arma de autos es un arma de fuego (art. 3, 3ª categoría); y de tenencia prohibida, de conformidad a lo prevenido en los arts. 4.1º a) del Real Decreto 137/1993 de 29 de enero , que aprueba el Reglamento de Armas. Y su especial potencialidad lesiva, y además peligrosa para la seguridad ciudadana, quedó palmariamente acreditado a raíz de la posesión, tambien, de cartuchos aptos ser usados por el arma modificada.

Concurre además en el evento presente el elemento jurídico extrapenal consistente en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma. Y concurre finalmente el elemento dinámico y subjetivo del tipo, al ser incuestionable que la posesión del arma superó lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor, siendo irrelevante que esa posesión sea de dueño o de mero poseedor transitorio, como incuestionable es el ánimus possidendi .

Por igual, concurren los requisitos típicos del delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el art 368, inciso primero, del C. Penal .

En cuanto al elemento objetivo, su concurrencia es indudable.

Al efecto, cumple indicar que en acto de juicio oral se dio lectura,a instancias del Ministerio Fiscal, tanto a los informes que sobre la sustancia intervenida elaboró el Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Illes Balears, obrantes a los folios 82 y 82 (de los que resultaba que la sustancia analizada era anfetamina, con un peso de 48,12 gr. distribuidos en 2.957 cuadraditos de cartón con un dibujo), como, a instancias de la defensa, del informe ampliatorio interesado, obrante al folio 29 del Rollo de Sala, del que resultaba la imposibilidad de calcular el contenido exacto de impregnación de anfetamina en cada sello, en tanto los cromatógrafos de gases de que disponía el Laboratorio no eran lo suficientemente sensibles para cuantificar las cantidades tan pequeñas que contienen los sellos, pudiéndose indicar, con rango orientativo, que se encontraría una cantidad de anfetamina de entre 0,0013 y 0,005 mg de anfetamina por sello, sin que fuere posible mas exactitud.

Dicha lectura tuvo lugar, una vez solventado el incidente suscitado con la defensa, que interesaba la comparecencia plenaria del perito, y comparecencia que la Sala ni siquiera había acordado, por entender que en el escrito de proposición de prueba (Como Mas Documental, folio 111) no había sido solicitado; y por considerar que la propia "pericial" propuesta únicamente afectaba a los folios 82 a 84 (folios 111 y 112) y prueba en la que en absoluto se impugnaban los análisis documentados en los precitados folios. En cualquier caso, la Sala concedió a la parte la posibilidad de suspensión del acto, con nuevo señalamiento de juicio oral ( con convocatoria del perito) para el próximo desplazamiento de la Sala a la isla de Ibiza, el próximo mes de abril del corriente año, y posibilidad finalmente renunciada por la defensa, instando la continuación del juicio.

Pues bien; a la luz de tales resultados, y en atención a que el informe obrante al folio 84 no expresaba la riqueza del producto analizado, y en atención a que, si la anfetamina estaba destinada a la venta, ninguno de los sellos o cuadraditos alcanzaría la dosis mínima psicoactiva, la defensa vino a sostener la ausencia de antijuridicidad material en la posesión o transporte de la sustancia de autos.

La Sala empero, no puede compartir tan habilidosa tesitura.

Una vez cumplidamente acreditado la naturaleza de la sustancia intervenida (anfetamina, y que, constante doctrina legal es considerada como gravemente nociva para la Salud - SS TS entre otras, de fecha 26 de enero de 1.996 y 28 de febrero de 2000 , 20 septiembre de 2.004 y 9 mayo 2.005 ), si bien el dato fáctico de su riqueza no está acreditado por prueba directa, ello no impide concluir que el porcentaje de principio activo supera la dosis mínima psicoactiva acudiendo a la prueba indiciaria, pues a la Sala se le ha proporcionado un indicio, tan poderoso e incuestionable, como es la cantidad de droga intervenida (nada menos que 48,12 gr. distribuidos en 2.957 cuadraditos).

Naturalmente, ese indicio debe proyectarse sobre la totalidad de la sustancia poseída; no sobre todos y cada uno de los cuadraditos de ella, al margen de que ello además habría de comportar -en tesis de la defensa- la realización de 2.957 análisis periciales, lo que pugna con los habituales protocolos de análisis químicos cuando de masivas intervenciones se trata.

Por lo que atañe a la dinámica típica, y al elemento subjetivo, tampoco puede suscitarse duda alguna.

Sabido es que como expresa el Art. 368 del Código Penal , esa no queda circunscrita a la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, sino que el Código tambien sanciona a los que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona expresamente la tenencia o posesión con la misma finalidad. El evento de autos es un claro supuesto de tenencia de sustancia psicotrópica con finalidad de entrega a terceros; no de otro modo cabe colegir, ante la magnitud cuantitativa del producto intervenido, y la inconstancia de ser consumidora de tal producto la acusada, por no acudir ya al elevado importe de la misma.

IV./ Que en su comisión, no es apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

V./ Que en trance de determinar la pena imponible, dentro del marco legalmente prefijado, opta la Sala por imponer la pena en el mínimo legalmente imponible.

VI./ Que con arreglo a lo prevenido en el art. 123 del C.P . procede imponer a la acusada las costas procesales devengadas.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rosa , en concepto de autora de un delito contra la Salud Pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión; multa de 33.739€, sujeta en caso de impago a un mes de responsabilidad personal subsidiaria; e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Y, en concepto de autora de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se imponen a la acusada las costas procesales devengadas.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia y pistola intervenida, efectos a los que se dará el destino legal.

Quede afecto el metálico intervenido a la condenada ( 135 E.) al pago de la multa impuesta.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, serán de abono a la acusada el tiempo de privación de libertad sufrido por la presente causa.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad concluida con arreglo a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.