Sentencia Penal Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 71/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

SECCIÓN DE REFUERZO

N.I.G. 07040 39 2 2010 0001379

ROLLO DE SALA PA 71/10

Juzgado de Procedencia Instrucción 5 de Palma

Procedimiento Origen DPA 708/08

SENTENCIA Nº 4/2011

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Presidente

Juan Pedro Yllanes Suárez

Magistrados

Catalina Moragues Vidal

Miguel Ángel Arbona Femenia

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Palma, diez de febrero de 2011

Vistas por la Sección de Refuerzo de esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, rollo de esta

Sala num. 71/10, que dimanan del procedimiento abreviado número 708/08, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 5 de

Palma, incoadas por sendos delitos de falsedad documental y estafa contra Porfirio , nacido en

Alcaudete el 17 de diciembre de 1948, con documento de identidad NUM000 , defendido por el letrado D. Pedro Manuel

Alomar Cerdó, habiendo intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal y como acusación particular Carlos José , defendido por el letrado D. Francisco Javier Villalonga Muñoz.

Ha sido designado ponente el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez, quien expresa el parecer de este Tribunal

Antecedentes

PRIMERO . Las presentes actuaciones tienen su origen en las diligencias previas incoadas en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma iniciadas por querella de fecha 21 de febrero de 2008.

SEGUNDO . Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias a la acusación particular que formuló escrito de acusación, en fecha 28 de abril de 2008, contra Porfirio como presunto autor de sendos delitos de falsedad en documento privado y estafa previstos y penados en los artículos 248, 250.7, 395, 390 y 77, todos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando la pena de cinco años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10 meses a razón de seis euros al día, al pago de las costas incluidas las de la acusación particular e interesó que el acusado indemnice a Carlos José en la cantidad de 90.000 euros por los importes indebidamente percibidos y los intereses pactados.

El Ministerio Fiscal, en escrito de conclusiones provisionales de fecha 25 de enero de 2010 consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución.

TERCERO . Trasladadas las actuaciones a la defensa se presentó escrito de conclusiones en fecha 2 de junio de 2010 solicitando la libre absolución de Porfirio de todos los cargos formulados en su contra.

CUARTO . Turnada la causa a esta Sección se ha celebrado la vista con la comparecencia de las partes, practicándose como pruebas la declaración del acusado y la testifical de Carlos José , Armando , pericial de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, más la documental admitida, con el resultado que se refleja en el acta de juicio. El Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones a definitivas, sustituyendo esta última la referencia al artículo 250.7º del Código Penal, por la referencia al vigente 250.6º , informando las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Hechos

En fecha 30 de mayo de 2007, el acusado Porfirio concertó un contrato de préstamo con Carlos José , por el que recibía la suma de 75.000 euros, comprometiéndose a devolverlos en fecha 1 de agosto de 2007 con unos intereses pactados de 11.250 euros. Antes de la firma del préstamo, Porfirio mostró a Carlos José una fotocopia de un contrato, confeccionado por el mismo o por un tercero a su instancia, en el que la entidad Reciclajes Calviá S.A, de la que el acusado era administrador mancomunado, contrataba los trabajos de dragado de la ampliación del puerto deportivo de Port Adriano, con Armando en representación de la mercantil Ocibar, trabajos por los que facturaría un total de 15 millones de euros, ocultando que solo habían existido conversaciones y que la draga propiedad de la mercantil Reciclajes Calviá carecía de las condiciones para acometer tales trabajos. Porfirio acompañó a Carlos José hasta una zona industrial mostrándole la draga y sus características, estando el préstamo destinado a reparar la máquina para acometer los trabajos en cuestión.

El acusado no ha devuelto ni un solo euro de la suma recibida.

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado y de un delito de estafa, previstos y penados, respectivamente, en los artículos 395, en relación con el 390.1. 2º y 3º ; 248.1 y 249, en relación con el artículo 8.3º, todos del Código Penal .

Coinciden tanto el acusado en su declaración como el testigo prestamista en que el contrato se celebró al ser necesario el dinero entregado, 75.000 euros, para reparar una draga propiedad de la mercantil de la que Porfirio era administrador mancomunado, máquina que se guardaba en un solar en una zona industrial no especificada y que Carlos José tuvo oportunidad de ver y comprobar su estado de conservación, draga que iba a ser empleada en las obras de ampliación del puerto deportivo denominado Port Adriano, según el contrato que el acusado aportó, junto con un dossier sobre los trabajos desarrollados por la empresa Reciclajes Calviá. En dicho contrato, cuya fotocopia obra al folio 15 de las actuaciones, se pactaba la concesión de los trabajos a dicha mercantil, con una facturación que ascendería a 15 millones de euros, y aparecía la firma y antefirma de Armando en representación de la concesionaria de las obras de ampliación.

Todo este mecanismo ideado por Porfirio fue, como testificó Carlos José en el plenario, el que movió la voluntad de este para conceder el préstamo y entregar la suma de 75.000 euros, aparentando el acusado que la empresa de la que era administrador mancomunado tenía no un precontrato, como lo calificó el Ministerio Fiscal, sino un contrato para acometer los trabajos de dragado de la ampliación del puerto deportivo. Dicho documento, en el que Armando negó tener participación alguna pues se había desechado contratar a Reciclajes Calviá para la tarea, fue confeccionado por Porfirio , o un tercero a su orden pero conservando aquel el dominio del acto, y firmado por el acusado en nombre y representación de la mercantil de la que era apoderado y cuyo número de identificación fiscal es el que corresponde por más que se negara que ese fuera el sello de la entidad, imitándose la firma de Armando por otra persona diferente. Que fue Porfirio o alguien a su instancia el que confeccionó el documento que plasmaba la contratación de los trabajos de dragado se deriva del dato incontestable de que él era el único beneficiado por la apariencia creada y conocedor de que el contenido del mismo disiparía cualquier prevención por parte del prestamista para la entrega del dinero a la vista, y tras comprobar la calidad de la maquinaria, de las perspectivas económicas que se derivaban del contrato empleado como adecuado gancho. Resaltar que en la pericial caligráfica se destacó que, aunque no era posible afirmar con certeza la autoría de la firma situada bajo la antefirma de quien representaba a Reciclajes Calviá, presentaba analogías grafocinéticas con las realizaciones indubitadas del acusado, otro indicio más que sitúa a Porfirio en el rol de director de los trabajos de confección del contrato del que se derivaría una importante ganancia.

La conducta descrita, y plenamente demostrada en el plenario, supuso simular un documento que semejaba ser auténtico, en el que se hacía intervenir, faltando a la verdad, a quien representaba a la concesionaria de los trabajos de ampliación del puerto, alteraciones o suposiciones que se incluían en un documento privado, específicamente confeccionado para producir en Carlos José la errónea convicción de la solvencia del prestatario y que se reveló causalmente adecuado para obtener el desplazamiento patrimonial, reconocido por uno y otro, en ilícito lucro de Porfirio , que no consta lo empleara para reparar la draga, y en correlativo perjuicio de Carlos José , que no ha recuperado cantidad alguna a cuenta de lo que entregó. Finalmente, y en lo que a la apreciación de la credibilidad empresarial como circunstancia de agravación del reproche penal se trata, con sustento en el vigente artículo 250.6º - en el número 7º de la citada disposición en la fecha de los hechos - del Código Penal, resulta evidente, y a las conclusiones elevadas a definitivas por la acusación nos remitimos, que es un dato que ha servido para calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa, por lo que no resulta posible su apreciación en los términos invocados y así lo determinan expresamente las SSTS 1077/2007, de 13 de diciembre y 1017/2009, de 16 de octubre , lo que sitúa el reproche en lo dispuesto en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal .

SEGUNDO . De los citados delitos aparece como autor responsable, artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Porfirio , por su participación directa y material en los hechos relatados, tal y como resulta de la prueba practicada, con absoluta garantía de contradicción, en el acto del plenario.

TERCERO . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Invocó la acusación particular la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, si bien ni en su escrito de conclusiones provisionales se hace mención en el apartado de hechos probados a los detalles de la condena anterior que permita calibrar si el acusado había sido condenado por un delito de idéntica naturaleza, a que pena fue condenado y fecha de la firmeza de la sentencia, ni se introdujeron tales datos en las conclusiones definitivas, no siendo suficiente para sustentar la agravación que se pretende la genérica mención a que Porfirio cumple condena en el Centro Penitenciario de Palma.

CUARTO . Procede imponer la pena, al quedar acreditada, según lo expuesto en el primer fundamento, la comisión de un delito de estafa, que ese y no otro es el perjuicio que reclama el artículo 395 antes citado, acudiendo no a las normas del concurso medial del artículo 77 , sino a las del concurso de leyes previsto en el artículo 8.4 del Código , según solicitó la acusación particular. Así lo tiene declarado la doctrina jurisprudencial - STS 1441/2005, de 5 de diciembre - y en respeto de la misma procederá imponer la pena correspondiente al delito más grave, en este caso el de estafa. Al no concurrir circunstancias que determinen que haya de superarse la mitad inferior legalmente prevista se estima adecuada para reprochar la conducta de Porfirio la pena de un año y nueve meses de prisión, que llevará aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena del artículo 56.2 del Código .

QUINTO . En lo que a la responsabilidad civil reclamada se refiere, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , Porfirio habrá de indemnizar a Carlos José en la suma de 86.250 euros, importe resultante de sumar la cantidad prestada y los intereses devengados hasta el 1 de agosto de 2007, fecha de liquidación del préstamo según lo pactado por ambas partes y perjuicio ocasionado a Carlos José por la conducta reprochada.

SEXTO . El acusado habrá de satisfacer las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular al haber sido su intervención trascendente, tal y como resulta de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenamos a Porfirio como autor de un delito de falsedad en documento privado y de un delito de estafa, ya definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión , con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Carlos José en la suma de 86.250 euros por los perjuicios ocasionados.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y contra la que cabe interponer recurso de Casación anunciándolo ante este Tribunal en el plazo de 5 días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente, y acto seguido se libran los despachos para su no tificación en forma a todas las partes. Doy fe.