Sentencia Penal Nº 4/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 39/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00004/2011

Rúa. Capitán Juan Varela.

Edef. Audiencia 2ª Planta

( 981-18.20.74-, 75 ou 3 6

6 981-18.20.73

N./Refª.: Rollo de Procedimiento Abreviado Núm. 39/10 C

ORGANO DE PROCEDENCIA.: Juzgado de Instrucción nº 2 de A Coruña

PROCEDIMIENTO.: Procedimiento Abreviado 42/10

ACUSADO.: Fructuoso

Procurador.: Domingo Rodríguez Siaba

Letrado.: Gabriel Suárez Suárez

ACUSACION.: EL MINISTERIO FISCAL

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON GUSTAVO A. MARTIN CASTAÑEDA -Ponente

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a 16 de febrero de 2011

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA Nº 4

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 42/10, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 2 , de A Coruña , por delitos de Receptación y Contra la Salud Pública por tenencia de sustancias estupefacientes con destino al tráfico en la modalidad de las que causan grave daño a la salud de las personas , figurando como acusador el Ministerio Fiscal representado por D. Manuel Lamas Meilán, contra el Acusado Fructuoso , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido en Carral (A Coruña)el 25/05/1981, hijo de Eduardo y de María del Carmen, con domicilio en DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , Carral, sin antecedentes penales, con instrucción, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Domingo Rodríguez Siaba, asistido del Letrado D. Gabriel Suárez Suárez.

Siendo Ponente en esta causa el Ilmo Sr. DON GUSTAVO A. MARTIN CASTAÑEDA.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 14/04/2007, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de A Coruña , se acordó por dicho órgano continuar con el tramite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 08/02/11, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal y un delito contra la Salud Pública por tenencia de sustancias estupefacientes con destino al tráfico en la modalidad de las que causan grave daño a la salud de las personas del artículo 368 del Código Penal , de los que es autor el acusado Fructuoso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera al acusado por el delito de receptación la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito contra la Salud Pública la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 347'91 euros (triplo del valor de la sustancia incautada) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad. Asimismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal procede el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautado y del dinero y teléfonos móviles utilizados por el acusado, a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 25 de marzo por la que se regula el fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que deberán ser abonadas por el acusado (artículo 123 del Código Penal ).

TERCERO .- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO. - En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Entre las 4:00 y las 6:00 horas del día 1/04/2007 Pedro Antonio , Marí Luz y Enrique , previamente concertados y actuando de consuno, con intención de obtener un beneficio indebido, se dirigieron al nº NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Alvedro, y tras forzar la cerradura de la puerta de una chabola anexa a una vivienda, propiedad de Octavio , se llevaron de su interior varios efectos, entre ellos una mini cadena de música marca Samsung valorada en 50€ y una caja de altavoces de 3 vías tasados en 150€. Por tales hechos se siguió el procedimiento abreviado 286/07 ante el Juzgado de Instrucción nº4 de A Coruña.

Durante la investigación policial de la sustracción se averiguó que los autores de la misma habían entregado a Fructuoso , sin antecedentes penales, algunos de los objetos robados a cambio de una cantidad de sustancia estupefaciente, si bien ésta última todavía no se había entregado, tal como se desprende del contenido de una conversación telefónica mantenida por Enrique el 12/04/07, en la que éste comunicaba a su interlocutor que había quedado en la peluquería para que le entregaran la contraprestación pactada a cambio de los efectos sustraídos ya obrantes en poder de Fructuoso .

A tal fin, la Guardia Civil de Arteixo montó un dispositivo de vigilancia el día 12/04/07 en torno a la Peluquería Alberto, sita en Carral, partido judicial de A Coruña, regentada por Fructuoso , con la finalidad de detener a los implicados en el momento de la entrega de sustancia estupefaciente, y aunque observaron la llegada al lugar de Enrique a las 21:15 horas, dado que éste no entró en la peluquería y se fue del lugar en otro vehículo no realizaron ninguna intervención.

Al día siguiente, 13/04/07, sobre las 13:30 horas, agentes de la Guardia Civil se personaron en la Peluquería Alberto, localizando en el interior de la misma, que estaba abierta al público, a su titular Fructuoso , y previo su consentimiento, realizaron un registro del local, encontrando en el interior de un cubo de basura y procedente de la ilícita actividad a la que se dedicaba, recubiertos con papel de plástico transparente, 1000€ repartidos en 8 billetes de 50€, 26 billetes de 20€, 5 billetes de 10€ y 6 billetes de 5€. En el pasillo de acceso al servicio público de la peluquería ocuparon una báscula digital de precisión con pesaje hasta 200 gr., la cual estaba escondida en el interior del tambor de una lavadora allí instalada envuelta en una toalla; sobre una mesa de trabajo 3 teléfonos móviles, y al cachear a Fructuoso se ocupó oculto en su ropa interior un envoltorio de plástico que contenía 1'563 gr. de cocaína con una riqueza de 61'57%, con un precio de venta al por menor de 115'97€, así como en el bolsillo derecho de su pantalón 500€ repartidos en 7 billetes de 50€, 7 billetes de 20€ y 1 billete de 10€.

Acto seguido Fructuoso entregó a los agentes una mini cadena musical de la marca Samsung y una caja de altavoces que había adquirido a sabiendas de su ilícita procedencia, y que previo su reconocimiento fueron devueltos a su propietario Octavio .

Fundamentos

PRIMERO .- Para sancionar penalmente una conducta se requiere que la misma sea constitutiva de un delito o falta tipificado en el Código Penal y que además sea imputable a una o varias personas concretas y determinadas en el curso del procedimiento, extremos que por imperativo de la presunción de inocencia, que consagra el artículo 24 de la Constitución Española han de ser debidamente probados a través de una actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías procesales, y en este sentido el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional reiteradamente han establecido en múltiples sentencias que nadie puede ser condenado sino en virtud de prueba de cargo suficiente, obtenida con estricta observancia de las normas procesales y constitucionales, practicada con acatamiento pleno de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, y todo ello básicamente en el acto de juicio oral.

SEGUNDO .- Que los hechos que se declaran probados en el antecedente fáctico no son legalmente constitutivos del delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, Fructuoso . En efecto, en el presente supuesto enjuiciado nos encontramos con las declaraciones que emitió el acusado ya referido, Fructuoso , en el período de instrucción al manifestar que la báscula la tenía para uso de la peluquería y hacer las mezclas de los tintes de las mechas; que el dinero lo tenía para pagar el alquiler del bajo, la luz y el agua y que paraíso eran los mil euros y los quinientos euros los tenía para pagar el seguro del coche, que tiene una peluquería y el bar son del hermano mayor, y que la cocaína era para su consumo, lo que así consta al folio 62 de las actuaciones, lo que así confirmó en el acto del juicio oral e insistiendo que es consumidor habitual. En tanto que el agente interviniente con número NUM004 , después de ratificar íntegramente el contenido del atestado en el acto de juicio oral, manifestó que tenían sospechas de que el acusado se dedicaba a la droga, y la explicación que les dio del dinero que le ocuparon es que tenía que hacer un pago y que no hay constancia de que la droga que le ocuparon fuera para la venta.

TERCERO .- Así examinadas las actuaciones, de las mismas se desprende, que si bien es cierto que al acusado Fructuoso , como reconoció en el acto del juicio, le fue ocupada por los agentes de la Guardia Civil actuantes, oculto en la ropa un envoltorio de plástico que contenía 1'563 gramos de cocaína con una riqueza de 61,57% con un precio de venta al por menor de 115'97 euros, según valoración del dicha sustancia obrante al folio 263 de los autos, y siendo que la mencionada sustancia causa grave daño a la salud, aunque significando que no podemos olvidar que el acusado es consumidor habitual de cocaína en las fechas en que ocurrieron los hechos, lo que explica que la tenencia de la droga, cuya cantidad aprehendida, 1'563 gramos, estaba destinada al autoconsumo, cantidad que no tiene la entidad suficiente para suponer que estaba preordenada para su venta o tráfico con terceras personas, y además el agente de la Guardia Civil NUM004 manifestó en el acto del juicio que no tiene constancia de que la droga ocupada fuera destinada a la venta, limitando su detención e identificación por meras sospechas. Por su parte, el acusado Fructuoso siempre manifestó desde un primer momento y a lo largo del procedimiento que la báscula la tiene en la peluquería y la utiliza como herramienta de trabajo para la mezcla de colores, que el dinero que le fue ocupado en moneda fraccionaria lo destinaba al cambio en la peluquería, así como para pagar el seguro del coche y el alquiler del bajo de la peluquería.

CUARTO .- Las declaraciones del acusado Fructuoso acerca de la tenencia del dinero que le fue ocupado, así como de la cocaína, han sido convincentes, y ello es por cuanto que el referido acusado tiene un establecimiento abierto al público, que es la peluquería, de manera que es lógico que tuviera papel moneda y además fraccionada, lo que es habitual en este tipo de establecimiento, y lo mismo puede indicarse de la báscula que igualmente le fue ocupada, y siendo que respecto de ella manifestó que la utiliza como instrumento de trabajo para la mezcla de los tintes que usa en la peluquería, constando en autos documentalmente una comunicación de la Cooperativa de Empresarios de Peluquería Euronor, confirmando la necesidad de la báscula como herramienta de trabajo. Por otra parte, en cuanto a la ocupación de la droga, se significa que la cantidad es exigua, en concreto ascendió a 1'563 gramos según valoración obrante al folio 263 de los autos, y que dada la condición del acusado de consumidor de cocaína, según reconoció en el acto del juicio, la referida cantidad bien pudiera ser destinada a las necesidades del propio consumo, atípico penalmente, pero es que además no consta prueba directa que permita considerar que se dedicaba a la venta o tráfico de estupefacientes pues el propio agente de la Guardia Civil actuante en el acto del juicio manifestó que no hay constancia de que la droga ocupada al acusado estuviera destinada a la venta. De modo que no existe suficiente solidez probatoria como para fundamentar un pronunciamiento condenatorio, lo que nos lleva a la libre absolución del acusado Fructuoso del delito contra la Salud Pública cuya autoría le imputaba la Acusación Pública.

QUINTO .- En cuanto al delito de receptación, se establece según doctrina jurisprudencial consolidada, que los requisitos necesarios para la confirmación del delito de receptación son los siguientes: a) Uno de tipo normativo, consistente en la comisión de un delito contra el patrimonio en el que el receptador no ha tenido participación alguna ni como autor ni como cómplice; b)otro subjetivo, el conocimiento por parte del receptador de que los objetos proceden de una actuación delictiva y c) un tercero de tipo objetivo, derivado de la recepción o adquisición de los efectos. Pues bien, una vez examinadas las actuaciones, de las mismas se desprende que se iniciaron en virtud de denuncia formulada por D. Octavio en fecha 1 de abril de 2007 de que se habían robado diversos efectos, entre ellos una minicadena de música marca SAMSUNG y una caja de altavoces, y que en días posteriores un conocido suyo llamado Juan Luis , le dijo que los autores del robo eran Enrique y Pedro Antonio , e indicando Octavio que Enrique le amenazó con que le robaría, lo que así consta al folio 9 de los autos, y además manifestó en el acto de juicio oral, que la minicadena de música que le fue exhibida en sede de la Guardia Civil, la reconoció como de su propiedad, y que ratificó en dicho acto, y que lo manifestado a los agentes fue porque se lo dijo Juan Luis y además sabe que la minicadena fue hallada en la peluquería de Fructuoso . A su vez, el testigo Juan Luis manifestó que el autor del robo era Enrique porque éste se lo contó, ya que alardeaba de sus hazañas, por ello se lo contó a Octavio , y el propio Enrique le pidió que lo acompañara a Carral a cobrar lo sustraído pues se lo había vendido a Fructuoso , y que le iba a pagar éste cuatro gramos de cocaína, y en el acto del juicio oral, Juan Luis indicó que conocía la minicadena, que Enrique se la ofreció y que éste se jactaba de que procedía de un robo y que sabe que a cambio le iban a dar droga. Así también, el testigo Pedro Antonio manifestó que participó en la sustracción de los efectos, y que el equipo de música, Enrique se lo entregó a Fructuoso , el peluquero de Carral y que le iban a pagar en dinero o con droga, declaración que consta al folio 31 de los autos, habiendo reconocido dicho testigo en el acto del juicio que la firma que aparece al pie de la declaración es la suya. Igualmente, en el acto del juicio el agente de la Guardia Civil interviniente, con número NUM004 manifestó que Enrique es la persona que cambia los efectos por droga ya que siempre le fanfarronea de los hechos delictivos que comete que le dijo que iba a cambiar los efectos por droga, y que cuando fueran a la peluquería de Fructuoso , la minicadena estaba a la vista y que éste no dio explicaciones de los efectos que le encontraron. Por su parte, el acusado Fructuoso manifestó en el período de instrucción, folio 62 de los autos, que conoce a Pedro Antonio y a Enrique y que le llevaron una minicadena, que se la ofrecieron y que le pidieron que la guardara un día, en tanto que en el acto del juicio oral, manifestó que la cadena se la trajo Enrique para que probara si funcionaba o no. Es evidente que las declaraciones del acusado tienen unos contenidos contradictorios y por tanto nada convincentes, ya que en principio reconoce que la minicadena se la entregan para guardar un día y posteriormente para arreglar, y no supo aclarar la procedencia de la cadena, y ni les presentó factura alguna de la misma a los agentes de la Guardia Civil, deviniendo de ello la clandestinidad de la adquisición que se ha verificado fuera del circuito comercial normal, y además el acusado Fructuoso en ningún momento a los agentes actuantes les dio explicaciones ni les pudo justificar la tenencia del bien que había sido previamente sustraído y que no pertenecía al transmitiente Enrique , y sí, en cambio, es propiedad de Octavio como así reconoció tanto en instrucción como en el acto del juicio y la propia personalidad del transmitiente que según indicó el agente actuante es persona conocida que cambia los efectos robados por droga.

SEXTO .- En base a los referidos contenidos testimoniales, de ellos devienen indicios probatorios suficientes para llegar a la convicción judicial y culpabilidad del acusado Fructuoso del delito de receptación, y siendo tales indicios la clandestinidad en el modo y forma de adquisición de la minicadena, dada la inexistencia de documentación que pudiera llegar a acreditar dicha adquisición, el que el acusado no diera explicaciones ni justificara la tenencia del bien sustraído y la no pertenencia al transmitiente Enrique el bien que ha transmitido al acusado, según indicó el testigo Juan Luis y la existencia de identificación del propietario de la minicadena musical, Octavio , y además resulta extraño que le entregaran la minicadena y que no preguntara a Enrique de dónde había sacado el aparato musical, y el hecho de estar en poder del acusado la minicadena musical, lleva a la deducción lógica de su implicación en el hecho delictivo de receptación, y siendo de apreciar las circunstancias de hecho e indicios suficientes ya indicados, como para estimar su responsabilidad penal por encontrarse en su poder los efectos sustraídos y en concreto, la ya referente minicadena musical, lo que lleva a emitirse un pronunciamiento condenatorio por tales hechos.

SÉPTIMO .- Que los hechos relatados y declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , del que es autor el acusado Fructuoso al haber tomado parte directa en la comisión del mismo, según previene el artículo 28 del Código Penal .

OCTAVO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO .- Que en orden a la punición, teniendo en cuenta la carencia de antecedentes penales, la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como la forma y modo en que acontecieron los hechos y la entidad de los mismos, es por lo que de conformidad con lo prevenido en el artículo 66.6 del Código Penal , se fija la pena de prisión en el tiempo de un año que estimamos proporcionada al delito de receptación cometido.

DÉCIMO .- Que de conformidad con lo establecido en los artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito y en el caso de autos, al acusado Fructuoso , declarándose de oficio la mitad.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fructuoso , como autor de un delito de receptación, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales y la otra mitad de oficio.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fructuoso , del delito contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal del que era acusado por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.