Sentencia Penal Nº 4/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 39/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00004/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 A CORUÑA

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Tfno.: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA

N.I.G: 15030 37 2 2010 0602346

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Rollo: 0000039 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000016 /2010

Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Fecha delito: 16 de Octubre de 2009

Lugar de los hechos: RIBEIRA

Contra: Desiderio

Procurador/a: YOLANDA VIDAL VIÑAS

Abogado/a: CELIA BALBOA GUERRA

SENTENCIA Nº. 4/2011

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a catorce de Febrero de 2011.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago de Compostela, integrada por D. Ángel Pantín Reigada, Presidente, D. José Gómez Rey y D. Antonio Pillado Montero, Magistrados, en juicio oral y público, el procedimiento abreviado número 39/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 16/2010, antes Diligencias Previas nº. 1108/2009 del Juzgado de Instrucción nº.1 de Ribeira, seguido por delito contra la salud pública contra D. Desiderio , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI Nº. NUM000 , hijo de José Manuel y de Luisa, nacido el día doce de noviembre de 1970 en Santiago de Compostela, representado por el procurador Sra. Vidal Viñas y defendido por la letrada Sra. Balboa Guerra; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y siendo ponente el magistrado D. José Gómez Rey, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción número 1 de Ribeira Diligencias Previas por un delito contra la saluda pública contra el acusado, que fueron transformadas en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 14 de abril de 2010 , emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de acusación en el que se expresaba: "los hechos descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368, inciso primero del Código Penal . Es autor el acusado Desiderio , a tenor del artículo 28 del Código Penal . Por lo que respecta a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal . Corresponde imponer al acusado una pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 600,00 euros. Costas. Decomiso del vehículo, de los dos móviles y de la droga intervenida".

SEGUNDO.- Se dicto por el Juzgado Auto de apertura del Juicio oral el 1 de julio de 2010, señalando la Audiencia Provincial como órgano competente. Se formuló escrito por la defensa del acusado en el que se alegó que Desiderio no es autor de delito alguno, que no existiendo delito no puede hablarse de circunstancias modificativas y que procede declarar la libre absolución del mismo.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dicto Auto el 15 de noviembre de 2010, en el que se convocaba a juicio y se declaraba la pertinencia de las pruebas propuestas.

CUARTO.- El juicio se celebró el 26 de enero de 2011, elevándose a definitivos tanto el escrito de acusación como el de defensa.

Hechos

Sobre las 20:40 horas del día 16/10/2009, el acusado Desiderio , mayor de edad y con antecedentes penales (ejecutoriamente condenado, en virtud de sentencia firme de fecha 6/02/2009, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santiago , por delito de atentado, a la pena de 1 año de prisión, suspendida en fecha 27/07/2009, y condenado por sentencia firme de fecha 19/01/2009, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santiago , por delito de amenazas, a la pena de 6 meses de prisión, suspendida el 11/06/2009) cuando se hallaba circulando en dirección al cementerio municipal fue seguido por una patrulla de la Policía Nacional hasta ese lugar, en el cual se encontró con otra persona con la que habló. Continuó su trayecto hasta las cercanías del Centro Médico de Ribeira, lugar en el que fue interceptado, encontrando la policía en el interior de su vehículo Ford Fiesta, matrícula BE-....-EL , escondidas en un paquete de tabaco, 8 bolsitas conteniendo cocaína, con un peso neto de 1,793 gramos y una riqueza del 30,50%, así como 3 bolsitas de heroína, con un peso de 0,572 gramos y una riqueza del 37,28%, con un valor total en el mercado de 211 euros, así como 575 euros, dos teléfonos móviles y una libreta con anotaciones manuscritas con referencias a œ, 1, 5/4 Œ blanco y alguna anotación de cantidades de dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba de cargo practicada en el acto del juicio no tiene poder de convicción suficiente para permitir afirmar, con el grado de certeza necesario para justificar una sentencia condenatoria, que la cocaína y la heroína que el acusado tenía en su poder estaba destinada a ser distribuida entre terceros, elemento típico necesario para la comisión del delito castigado en el artículo 368 del Código Penal .

Cuando de la valoración de la prueba practicada no resulta la certeza, cuando el juez queda situado en la incertidumbre, debe absolver. Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Solo sirve la certeza, entendida como la probabilidad máxima. Lo que es consecuencia de la aplicación del principio "in dubio pro reo". La interdicción de la condena dubitativa forma parte así del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, del que constituye el núcleo ( STC 124/83 y 24/84). La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha referido al mismo con reiteración al señalar que es un principio auxiliar que se ofrece al Juez a la hora de valorar la prueba, de modo que, una vez practicada, si no llega a ser bastante para que pueda formar su convicción o apreciación en conciencia, sus razonadas dudas habrá de resolverlas siempre a favor del reo, considerando el mismo infringido cuando el Tribunal, a pesar de existir una duda sobre la realización de los hechos procesales por el imputado, se aparta de dicha regla valorativa y adopta la decisión más perjudicial para el reo ( STS de 27 de septiembre de 1.999 y 26 de septiembre de 2000 , ATS 15 de febrero de 2002 ). Este principio "pro reo" tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo ( STS 3 de octubre de 2001 ).

SEGUNDO.- No existe en este caso prueba directa de la comisión de un hecho delictivo por parte del acusado. La mera posesión o tenencia de una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica no es suficiente para integrar la conducta descrita en el artículo 368 del Código Penal . Se requiere además, que esa droga esté preordenada al tráfico, a ser transmitida o distribuida entre terceros. Hay prueba directa de que el acusado tenía 1,793 gramos de cocaína y 0,572 gramos de heroína. Pero no la hay de su destino. El acusado dijo desde su primera declaración que era para su consumo. Esta acreditada su dependencia a los opiáceos y su condición de consumidor de sustancias estupefacientes. Los agentes de la Policía Nacional declararon en el acto del juicio que no presenciaron la realización por el acusado de algún acto de venta o transmisión de droga, a pesar de que lo siguieron durante un rato para constatar un intercambio de drogas.

TERCERO.- La jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Supremo han establecido que, "en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. Mediante esta clase de prueba es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( SSTS 185/2007 y 358/2007 y 1.103/2009 ).

Por lo que respecta a la corrección en la inferencia la jurisprudencia llama la atención sobre que los hechos base estén dotados de afín y grave potencialidad significativa, sobre que el enlace entre los elementos de partida y el inferido sea preciso y directo y sobre que el proceso de ilación no sea arbitrario o absurdo, sino que se ajuste a las normas del criterio humano, es decir, que no quebrante las reglas de la lógica o de la general experiencia ( STS de 15 de abril de 1.991 , que expresa una doctrina unánime). La racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede valorarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él)-, como desde el de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) ( STC 135/2003 , FJ 2).

El Ministerio Fiscal sostiene la tesis acusatoria alegando la existencia de indicios que considera suficientes para inferir que la droga incautada estaba destinada al tráfico. Menciona como tales la tenencia de la cocaína y la heroína y su modo de distribución, en bolsitas que contienen dosis idóneas para su distribución; también alude al dinero incautado al acusado y a su falta de disponibilidad económica; a la información policial sobre su condición de vendedor y a las anotaciones en los papeles hallados en su coche utilizando un argot propio del tráfico.

CUARTO.- En opinión de la Sala esos indicios no permiten realizar una inferencia sólida, lo suficientemente cerrada para tener la certeza de que el destino de la droga era su distribución entre terceros. La tenencia de la cocaína y de la heroína, en atención a su cantidad, no es indicio de su destino al tráfico. El acusado afirmó desde el primer momento que era consumidor de esas drogas y que las tenía para consumirlas y su condición de adicto a la heroína está plenamente acreditada. Recuerda la STS de 15 de noviembre de 2007 que "La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 , y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 )". En éste caso la cantidad de droga incautada no permite inferir ese destino, puesto que el acusado era consumidor y tenía en su poder cantidades muy inferiores a las que el Tribual Supremo refiere como indicativas del destino al tráfico. La distribución en bolsitas no es incompatible con su destino al consumo, al ser la cantidad poca y ese el modo normal de distribución, también para la compra de pequeñas cantidades.

Descartado que la tenencia de la cocaína y la forma de presentación indiquen de modo significativo un concreto destino de la droga los otros indicios a que alude el Ministerio Fiscal no son suficientes para tener por demostrado ese destino. Las referencias de los policías a sus informaciones sobre las actividades del acusado no son prueba. Ese día siguieron al acusado y lo único que observaron fue que se reunió con otra persona y habló con ella. No vieron ningún intercambio, que tendrían que haber presenciado de haberse producido. En cuanto al dinero que llevaba el acusado declaró desde un primer momento que era para arreglar el coche, lo que también dijo su madre en el acto del juicio. A pesar del modo en que el dinero estaba distribuido esa versión es plausible y no es contradictoria con los escasos ingresos del acusado y de su madre, porque el dinero intervenido no es mucho y quien tiene y usa un coche atiende normalmente a sus reparaciones. Finamente las anotaciones realizadas en los papeles que el acusado tenía en su coche no son claras. Las referencias a unidades o fracciones de blanco, término con el que en el argot del tráfico se designa a la cocaína, no son muchas ni claras y tanto pueden referirse a actos de venta como a operaciones de compra para consumo propio. Lo mismo ocurre con las referencias a cantidades de dinero, escasas y no vinculadas expresamente con las supuestas referencias a sustancias estupefacientes. Se trata de anotaciones que pueden referirse a cualquier gasto. El acusado dijo que se trata de referencias a gastos de reparaciones del coche.

El indicio fundamental, la tenencia de la droga, no tiene por sí un significado relevante. Los otros pueden justificar las sospechas pero carecen de la calidad y contundencia necesaria para descartar otras hipótesis alternativas igualmente plausibles.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales (artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Desiderio del delito contra la salud pública por el que fue acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ángel Pantín Reigada.- José Gómez Rey.- Antonio Pillado Montero.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretar