Sentencia Penal Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 25/2009 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 25 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 32 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 7632 /2002

SENTENCIA Nº 4/2011

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En Madrid a 22 de octubre de dos mil once.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 7632 de 2002 procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, seguida de oficio, por delito de APROPIACION INDEBIDA, contra DON Luis Francisco y Desiderio Desiderio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular SPANAIR, representada por la Procuradora Doña Ana Prieto Lara Barahona, y asistida del Letrado Don José Luis Navasques Cobian, y dichos procesados, representados por los Procuradores Doña Pilar Moliné López y Don José Antonio Sandin Fernández, respectivamente, y defendidos, el primero por el Letrado Don Antonio Arias Fernández y el segundo por la Letrado Doña Cristina Expósito Cabanillas,.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, sostiene que los hechos declarados probados no son constitutivos de delito y que por tanto procede la absolución de los acusados.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del C.P en relación con el art. 249 y 250.7 y 74 del C.P ., reputando responsable del mismo, en concepto de autores penales a los procesados Desiderio Y Luis Francisco sin antecedentes penales, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión; así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena. Debiendo indemnizar a SPANAIR en la cuantía de 23.590,58 €.

SEGUNDO.- La defensa de los procesados, mostraron su disconformidad con los escritos de acusación y solicitaron la libre absolución de los acusados.

Hechos

Los acusados Desiderio y Luis Francisco , mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo, respectivamente Presidente y Consejero Delegado y Vicepresidente del Consejo de Administración de la entidad mercantil "UNIJOVEN, S.A.", dedicada a la explotación del titulo-licencia de Agencia de Viajes mayorista-minorista, administraban la citada empresa cuando, en el desarrollo del contrato de agencia que la citada empresa tenia concertado desde el 16 de junio de 1999 con la compañía Aérea "Spanair", para poder vender servicios de transporte aéreo de ésa, Unijoven debía liquidar el importe de tales ventas de acuerdo con el sistema llamado "BSP" gestionado por la Organización "IATA" en nombre de las distintas Compañías Aéreas, según el cual la Agencia , al emitir los billetes emite un parte de ventas con los datos de cada billete, que debe entregar al Banco Popular, de modo que sobre dichos datos se elabora por IATA cada mes la liquidación a favor d ellas Compañías, una vez descontada la comisión de agencia con su IVA correspondiente, debiendo la Agencia ingresar dicho importe en la cuenta que IATA mantiene en el citado Banco Popular el día 15 del mes siguiente.

Ante la situación económica critica que arrastraba la empresa gestionada por los acusados desde el año 2000, hizo que l 15 de julio de 2001, la misma no ingresara puntualmente, el importe d ella liquidación elaborada por IATA correspondientes a las ventas del mes de junio, lo que provoco que IATA comunicara a la Agencia su situación de incumplimiento, con anuncio de reiterada de los documentos de trafico y placas de identificación de transportista por dicha Organización, elementos facilitados para la válida emisión y venta de los billetes aéreos.

Esta igualmente probado que UNIJOVEN efectuó el ingreso correspondiente al mes de junio. Sin embargo, los billetes que durante los meses de julio y agosto fueron vendidos por la Agencia hasta que cesaron la actividad, generaron una liquidación total a favor de las Compañías Aéreas representadas por IATA, entre las que se encuentra Spanair, de 20.370,97 Euros, correspondiente al mes de julio y 3.219,61 Euros correspondiente al mes de agosto, cantidades que UNIJOVEN no ingresó en la cuenta de IATA, pues durante dichas fechas la empresa llego a una situación de grave iliquidez, con sus cuentas bancarias en estado muy deficitario, de modo que al ingresarse por la Agencia el importe de los billetes que vendía y cobraba a los clientes y otras Agencias minoristas bien al contado bien a crédito en las cuentas propias de la empresa, dichas cantidades quedaban automáticamente compensadas bancariamente por los saldos deudores.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., que se imputa a los acusados, con arreglo a la doctrina elaborada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SS. 30.11.89 , 30.3.91 , 2.1193, 5.11.94 , 19.1.98 , entre otras, citadas por la S. núm. 50/2000, de 6 de junio ), se caracteriza por los siguientes requisitos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP , dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-.

d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En definitiva, el delito de apropiación indebida tipificado en el articulo 252 del CP , comprende dos etapas bien diferenciadas , una primera, en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de deposito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda etapa, en la cual, el agente transmuta esta posesión legitima en disposición ilegitima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino, o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibir bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

SEGUNDO.- Pues bien, en la presente causa la acusación particular fue la única que sostuvo la acusación dado que el Ministerio Fiscal, intereso la elevación a definitivas de las conclusiones provisionales, en las que sostenía la inexistencia de delito, y la absolución de los acusados; conclusión que comparte esta Sala teniendo en cuenta que los hechos declarados probados no permiten compartir la afirmación de la acusación de que los acusados decidieran no liquidar las cantidades obtenidas a las compañías aéreas y aplicarlas a necesidades propias o de la agencia, pues fue el Banco con el que operaban la agencia UNIJOVEN SA, el que se hizo con el cobro que la agencia mantenía en la cuenta desde la que se efectuaban las transferencias a IATA, y ante la insolvencia verificada de dicha agencia, no hizo frente a los pagos, no existiendo prueba alguna de que los acusados hubieran decidido no liquidar las cantidades adeudas a las compañías aéreas, y de hecho, pudieron hacer frente al primer impago, el correspondiente al mes de junio, no así a los restantes de julio y agosto; pero no por su propia voluntad sino ante la grave situación económica que atravesaba la agencia.

Lo expuesto nos conduce a la conclusión de que los hechos objeto de acusación que hemos declarado probados resultan atípicos penalmente, puesto que se contraen a que la agencia impagó las dos liquidaciones mencionadas, sin que los acusados hubieran tomado la decisión de impagarlas, sino que la cuenta de la agencia quedó sin fondos, en contra de su aparente voluntad, y se encontraba ya en esas fechas en una situación de insolvencia, que hizo devino en la liquidación de la misma.

En situaciones similares, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido absolutorio ( STS 9-10-2009 , entre otras)

TERCERO.- Por todo ello, y no habiéndose probado la comisión por parte de los acusado del delito que se les imputa, procede su libre absolución con todos los pronunciamiento favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusado, Desiderio Y Luis Francisco , del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusado, con todos los pronunciamiento favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado sobre el mismo, y declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señaladas en el art. 270 de la L.O.P.J ., haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.