Sentencia Penal Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Tribunal Jurado, Rec 420/2011 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla- 1 -

Sección Séptima

Rollo 420-2011 (sentencia Tribunal del Jurado.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 4/2011

TRIBUNAL DEL JURADO

ROLLO : 420-2011

CAUSA CON JURADO: 1/2010

JUZGADO DE INST. nº 19 de Sevilla

Sevilla a 18 de abril DE 2011

Magistrado Presidente:

Juan Romeo Laguna.

Jurados:

Dª Camino .

D. Dimas .

Dª Guadalupe .

D. Higinio .

Dª. Rosaura .

Dª. Andrea .

D. Olegario .

D. Virgilio .

Dª. Felicidad .

Antecedentes

Primero. - Han sido partes:

El Ministerio Fiscal. Representado por el Sr. Fiscal D. José Mª Cañal Fernández de Peñaranda.

El acusado D. Alfredo , con D.N.I NUM000 , nacido el 6 de agosto de 1983, hijo de Manuela y Manuel, vecino de Sevilla, sin antecedentes penales computables, en prisión provisional, de solvencia no acreditada, representado por la procuradora Dª Isabel del Carmen Martínez Prietos y defendido por el letrado D. Estanislao López Gutiérrez..

La acusada Dª Sagrario , con D.N.I. NUM001 , nacida el 16 de julio de 1987, hija de Esperanza Macarena y Manuel, vecina de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional, de solvencia no acreditada, representado por la procuradora Dª Isabel del Carmen Martínez Prieto y defendido por el letrado D. Estanislao López Gutiérrez.

Segundo .- El Juicio tuvo lugar los días 11 y 12 del presente mes de abril, practicándose las pruebas de interrogatorio de los acusados, testifical de Dª. Carmela , D. Florentino , D. Lucio , D. Severiano , D. Juan Ramón , Policías con nº profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , y NUM007 ; testigos peritos médicos D. Cayetano , Dª. Ramona , D. Heraclio y Dª Ángeles ; peritos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM008 y NUM009 , facultativo del Instituto Anatómico Forense C.I. NUM010 , médicos forenses D. Romulo y D. Luis Miguel , así como la documental consistente en el testimonio remitido por el Juzgado Instructor.

Tercero .- En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato por concurrir alevosía -art. 139.1 del C.P .- y de un delito de homicidio en comisión por omisión- arts 138 y 11 del C.P .- y respecto a este delito y de forma alternativa un delito de homicidio por imprudencia del artículo 142 del C.P., imputando la autoria del primero al acusado D. Alfredo y apreciando la circunstancia agravante de parentesco solicitó que se impusiera la pena de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y la mitad de las costas; imputó la autoria del delito de homicidio en comisión por omisión, y alternativamente el delito de homicidio por imprudencia a Dª Sagrario y apreciando la circunstancia agravante de parentesco solicitó que se impusiera la pena de 13 años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y por el delito de homicidio por imprudencia la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial por el mismo tiempo, y la mitad de las costas.

En el mismo trámite el Sr. Letrado de la defensa interesó que el acusado mencionado era responsable de un delito de homicidio por imprudencia y solicitó la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial por el mismo tiempo, y la mitad de las costas; solicitó la absolución para la acusada con declaración de la mitad de las costas de oficio.

En la audiencia sobre solicitud de pena, una vez que el jurado condenó a sus defendidos, interesó la imposición de las penas mínimas.

Hechos

Primero .- Los acusados D. Alfredo Y Dª Sagrario , pareja de hecho, vivían en el piso NUM011 del nº NUM012 de la Barriada DIRECCION000 , de Sevilla, situado a 300 metros del área de urgencias del Hospital Universitario Virgen Macarena, junto a su hija Raimunda , de 28 días de edad cuando ocurrieron los hechos que siguen.

Durante la madrugada del día 31 de Agosto de 2009, ambos acusados se encontraban solos en el domicilio familiar indicado con su hija Raimunda , que lloró insistentemente toda la noche.

Sobre las 5,40 horas y con intención de calmarla, la acusada Dª Sagrario le dio una toma de lactancia materna a Raimunda .

Tras la toma de leche el acusado D. Alfredo se hizo cargo de la niña, llevándosela a otra habitación distinta a la que ocupaba la acusada.

El acusado, como Raimunda no dejaba de llorar, cogió un trozo de papel higiénico y formó una masa compacta de papel, introduciéndosela por la boca para que la niña se callara. Como Raimunda no se callaba, el acusado empujó el trozo de papel al fondo hasta alojar el papel en la traquea de la menor que empezó a asfixiarse.

A continuación, DE. Alfredo acudió con Raimunda al dormitorio donde estaba la acusada Dª. Sagrario .

La acusada, a pesar de la gravedad de la situación y consciente de que Raimunda podía morir, pues ya no respiraba y se estaba amoratando, en vez de acudir la cercano Hospital antes citado permaneció en la casa con el otro acusado, dilatando aún más la urgente y necesaria asistencia vital que requería Raimunda , que falleció aproximadamente a las 6,15 horas.

Para evitar ser descubiertos, los acusados acordaron que D. Alfredo llamara al teléfono de urgencias a las 6,47 horas, simulando que Raimunda estaba aún viva, pese a saber ambos que ya había fallecido.

Pese a que desde el teléfono de urgencias se les envió una ambulancia, para no ser descubiertos en su propio domicilio los imputados decidieron acudir al Hospital por su propio pie, de modo que cuando la ambulancia llegó al domicilio de éstos, allí no había nadie.

Segundo.- Los acusados llegaron con Raimunda a las 7,00 horas al servicio de urgencias del Hospital de la Macarena.

La bebé, ingresada cadáver, fue no obstante objeto de todo tipo de maniobras de resucitación posibles por los médicos pediatra, de urgencias e intensivistas, incluyéndose una traqueotomía, resultando de todo punto inútiles para salvar a Raimunda .

Abandonado todo intento de resucitación, se comprobó que Raimunda tenía alojado dentro de esófago y bloqueándole la tráquea a un trozo compactado de papel de un grosor de 1,5 centímetros en su parte más finca y más de 2 centímetros en la más gruesa y de una longitud de 4,5 centímetros de largo, apelmazado en su parte superior por haber sido empujado hasta donde se encontraba, bloqueando las vías respiratorias.

Tercero .- D. Alfredo , que carece de antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, está privado de libertad por esta causa desde el uno de septiembre de 2009 y continúa. Dª.

Dª Sagrario carece de antecedentes penales y no ha estado privada de libertad por esta causa.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del C.P . imputable al acusado D. Alfredo , y de un delito de homicidio en comisión por omisión imputable a la acusada Dª Sagrario .

Segundo .- Las partes no cuestionan que la muerte de Raimunda fuera violenta y a consecuencia de la agresión que sufrió por parte del acusado, su padre, quién le introdujo un papel en su boca que a la postre causó su muerte. Se discute si se trata de un delito de asesinato o de un delito de homicidio por imprudencia.

El delito de asesinato es un homicidio cualificado por circunstancias que agravan la acción criminal del autor.

Por tanto, en primer lugar hay que sentar sí el acusado al introducir en la traquea de su hija el bolo de papel que confeccionó con papel higiénico tenía el animo de acabar con su vida, al menos a título de dolo eventual, que ha sido el criterio del Jurado.

El acusado ha admitido que metió ese bolo de papel en la boca de su hija, en concreto en uno de los laterales para taponar un herida en la comisura de los labios si bien una parte la dejó en el exterior de la boca de la bebe, y mantiene que en un descuido la niña se lo tragó y que al intentar sacarlo sin querer lo alojó en la traquea de la menor.

Esta tesis ha sido descartada por todos y cada uno de los ,médicos que declararon en el juicio, es especial los señores médicos forenses D. Romulo y D. Luis Miguel , en cuyo peritaje se funda el Jurado para dar por probado que el acusado introdujo el papel no solo en el interior de la boca de la niña sino también que intencionadamente la alojó en la traquea de la misma, bloqueándola. Dicen todos y cada uno de los doctores que una niña e 28 días, como es el caso, solo tiene el reflejo de la succión de líquidos, mientras que tiende a expulsar los sólidos, que los repele, por lo que consideran prácticamente imposible que la niña se tragara el papel, al contrario, los médicos forenses citados son categóricos a la hora de afirmar que una tercera persona necesariamente debió presionar el bolo de papel para que este llegara a la traquea de la niña. Es más, esa herida en la comisura de los labios fue advertida tan solo por el acusado, por nadie más, ni siquiera por su compañera sentimental. No fue observada por los médicos forenses que realizaron la autopsia minuciosamente, como lo acredita que la menor tenía roto el frenillo superior.

La rotundidad de este peritaje llevó al Sr. Letrado de la defensa a modificar sus conclusiones provisionales en el sentido de que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia imputable al acusado, aduciendo que el mismo sin querer al intentar sacar el papel de la boca de la niña lo introdujo en su traquea. Esta tesis no se sostiene ni siquiera con la versión dada por los acusados, en concreto el acusado nunca dijo que al intentar sacar el papel lo introdujera sin querer en la traquea de la menor.

De la prueba pericial se acredita que tercera persona alojó en la traquea de la menor el bolo de papel, y esa persona fue su padre, quién ante los llantos de la niña y probablemente en un ataque de ira a causa de esos llantos le introdujo ese reiterado bolo.

Es posible que al realizar esa acción agresiva contra su hija no tuviera la intención directa de acabar con su vida, pero tuvo que representar como posible o probable ese resultado.

Sienta la sentencia del T.S. de 31 de enero de 2011 :

"Hay dolo eventual -según esta Sala-"cuando el sujeto activo, conociendo que su acción puede producir la muerte del agredido de forma no improbable, no se ve impulsado por ello a cesar en su conducta ( S.T.S. 885/2004 de 2 de julio )". O también "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado de su conducta y no obstante ello obró en la forma en que lo hizo su decisión equivale a la ratificación del resultado", o en otros términos se considera concurrente el dolo eventual en aquellos supuestos en que "el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas para la vida que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga directamente el resultado típico".

En similar línea también ha dicho esta Sala que concurre dolo eventual cuando el autor toma medidas poco serias para eliminar el peligro, que conoce se cierne sobre la vida de la víctima. De entre las diversas teorías que fundamentan la existencia del dolo eventual este Tribunal de casación ha recurrido con mayor profusión a los de la probabilidad del resultado letal, en una consideración ex ante y a la del consentimiento, aceptando las consecuencias mortales indisolublemente unidas a su acción."

"...Se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Pues bien, el acusado al introducir ese bolo de papel en la boca de su hija era consciente que había una elevada posibilidad que el resultado muerte se produciría por su acción. Además, espero a que la muerte de su hija tuviera lugar, como más tarde analizaremos al valorar la conducta penal de la acusada.

En consecuencia, procede considerar que el acusado acabó con la vida de su hija con dolo eventual. Esta acción debe ser calificada como delito de asesinato ya que en la misma concurre alevosía.

Es indudable que el acusado actuó consciente de la indefensión absoluta del bebé , de la extrema fragilidad física debida a su corta edad y sabiendo las altas probabilidades de causarle la muerte al introducirle el bolo de papel descrito en el relato fáctico de esta resolución.

Como dice la sentencia del T.S. de 24 de octubre de 2008 :

"Sin necesidad de abundar en citas jurisprudenciales, la simple lectura del"factum" pone de manifiesto la corrección del criterio que considera aplicable la agravante de alevosía. Reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda -de la que las SSTS 357/2005, 22 de marzo 49/2004, y 22 de enero son fieles ejemplos- incluye entre las modalidades de ejecución alevosa -junto a la alevosía proditoria y la alevosía súbita o inopinada- la llamada alevosía de desvalimiento que, en palabras de la Sala Segunda, es apreciable cuando el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento."

Por las razones expuestas, el acusado D. Alfredo es autor de un delito de asesinato del artículo 139.1 del C.P ., puesto que no ofrece duda la posibilidad de apreciar alevosía en el dolo eventual.

Al respecto establece la sentencia del T.S. de 22 de diciembre de 2010 :

"En cuanto a la posibilidad de apreciar la alevosía en un homicidio con dolo eventual, este Tribunal ha afirmado en las sentencias 138/2010, de 10 de marzo , y 460/2010, de 14 de mayo , que"hace bastante tiempo se sustentaban dos tesis contrapuestas en esta Sala, pero no es menos cierto el hecho inconcuso de que en los últimos años se ha ido imponiendo de forma rotunda la aceptación de esa dualidad conceptual (asesinato y dolo eventual), como lo atestigua la corriente jurisprudencial más moderna ( SSTS 2615/1993, de 20 de diciembre ; 975/1996, de 21 de enero de 1997 ; 1006/1999, de 21 de junio ; 1011/2001, de 4 de junio ; 1010/2002, de 3 de junio ; 1804/2002, de 31 de octubre ; 71/2003, de 20 de enero ; 1166/2003, de 26 de septiembre ; 119/2004, de 2 de febrero ; 239/2004, de 18 de febrero ; 415/2004, de 25 de marzo ; 653/2004, de 24 de mayo ; 1229/2005, de 19 de octubre ; 21/2007, de 19 de enero ; 466/2007, de 24 de mayo ; 803/2007, de 27 de septiembre ; 743/2008, de 14 de octubre y 678/2008, de 30 de octubre ), y es precisamente con apoyo en la distinción entre el dolo referido a los medios comisivos tendentes a asegurar la ejecución del hecho proyectado, sin riesgo para el ejecutor proveniente de la víctima (dolo directo), y el dolo referido al propósito de causar una muerte, bien directamente, de modo indirecto (dolo de consecuencias necesarias) o a través de dolo eventual".

Tercero.- Los hechos son igualmente constitutivos de un delito de homicidio en comisión por omisión imputable a la acusada Dª. Sagrario .

Sienta la sentencia del T.S. 22 de enero de 2002 :

"La condena de la recurrente se fundamenta en su comportamiento omisivo, ocupando posición de garante, al no haber evitado la producción habitual de resultados lesivos a la víctima menor, ocasionados materialmente por su compañero sentimental, con el manifiesto conocimiento y consentimiento de la recurrente. La concurrencia de dolo eventual de muerte en la agresión final en la cabeza que provocó a la niña un hematoma subdural bilateral, que pudo haber causado el fallecimiento de la menor evitado en última instancia gracias a una intervención quirúrgica vital, se deriva de la doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual (Sentencias 27 de diciembre de 1982 , 24 de octubre de 1989 , 23 de abril de 1992 , 6 de junio , 30 de junio y 26 de julio de 2000 , entre otras muchas). Conforme a esta doctrina quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima. En el caso actual la omisión consciente de la recurrente frente a las graves agresiones de su compañero sentimental a una niña de dos años implica una aceptación del probable resultado de muerte derivado específicamente de la última agresión, dada la naturaleza y entidad de la misma y el lugar del cuerpo afectado."

Y dice la más reciente de 4 de marzo de 2010:

"La posición de garante de la recurrente, madre de la hija de apenas un año de edad que es objeto de agresiones por parte del padre, es clara y surge de la institucionalidad de la relación y del art. 154 del Código civil . Como dijimos en la STS de 30 de junio de 1988 , "no ofrece la menor duda que la recurrente tuvo conocimiento de las circunstancias que fundamentaban su posición de garante, es decir, de las circunstancias de las que surgía su deber de impedir la producción del resulta.

La jurisprudencia de esta Sala, vid. STS 24 de julio de 1992 , ha considerado que la omisión no es una simple complicidad, sino de autoría en el delito, dado que el garante omitente tiene un comportamiento equivalente al del sujeto activo. Decíamos en aquella Sentencia, y ahora reproducimos, que en los delitos de resultado la equivalencia entre la realización activa y omisiva del tipo es de apreciar cuando el omitente se encuentra en posición de garante y su deber consiste en impedir el resultado. En otros términos tanto realiza la conducta típica, en este caso matar, quien realiza activamente una conducta dirigida a la producción del resultado como quien estando obligado a defender un bien jurídico, vida de un hijo menor, en este caso de 1 año de edad, frente a agresiones que le ponen seriamente en peligro, se desentiende completamente de su protección y deja actuar al agresor, omisión de la actuación debida que se prolonga durante hora y media."

Pues bien, en nuestro caso se ha acreditado que la acusada, a pesar de que vio que su hija a causa de la acción del acusado necesitaba urgentemente la ayuda médica para salvar su vida, no realizó acción alguna tendente a esa finalidad de salvamento, sino que consintió que su hija muriese en su casa a causa de esa falta de asistencia médica, asistencia médica que se encontraba a 300 metros del domicilio, como admite la propia acusada.

Basan los Jurados este hecho en dos datos fundamentales, primero que la toma de leche por parte de la menor tuvo lugar a las 5-'40 horas, como reconoce la acusada y se desprende del cuaderno en el que anotaba las horas de lactancia, así como en la pericia de los médicos forenses mencionados, que dataron la hora de la muerte entre las 6 y 6'30 horas, en atención a que la niña tenía abundante leche en su estomago, leche que no estaría en el estomago para el caso de que la introducción del bolo de papel en la traquea de la menor hubiera tenido lugar a las 6'45 horas.

Cuarto .-. Concurre en el acusado D. Alfredo la agravante de parentesco del artículo 23 del C.P ., ya que la víctima de su acción fue su propia hija, parentesco no cuestionado y acreditado con la inscripción de nacimiento.

Quinto .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada Dª. Sagrario .

Es indudable que la acusada era la madre de la niña fallecida. Ahora bien, dado que se le ha condenado en atención a la posición de garante que tenía respecto a su hija no cabe la apreciación de la agravante de parentesco.

Sienta la ya citada sentencia de 22 d enero de 2002 :

"Como recuerda la sentencia núm. 1025/2001, de 4 de abril , la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 C.P .) es de aplicación cuando la relación familiar resulte relevante en relación con el tipo delictivo, y se aplica como atenuante o agravante atendiendo al mayor o menor grado de reprochabilidad que merece el comportamiento del autor por el hecho de existir la relación parental, conyugal o de análoga afectividad, pudiendo estimarse que un delito cometido entre familiares será más o menos reprochable que el cometido por extraños cuando el tipo de relación familiar concreta existente incremente o disminuya, en cierto modo, el vigor o entidad del mandato que lo impide así como los efectos sobre la víctima. En términos de la STS 1104/2000, de 26 de junio , la agravación "aparece fundamentada en el aprovechamiento de circunstancias con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia, en la vulneración de normas de derecho privado relacionadas con los deberes inherentes a la patria potestad, o incluso, fundada en la mayor culpabilidad de quien, además de realizar el tipo vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura".

Por ello hemos declarado que junto a los dos requisitos que el Ministerio Fiscal expone, la existencia de la relación parental y el conocimiento por el autor del hecho, ha de concurrir como elemento subjetivo la existencia de un sentimiento especial derivado de la representación de los deberes morales y jurídicos que la relación familiar entre parientes determina ( sentencia núm. 1025/2001, de 4 de abril ).

Pues bien, son precisamente estos mismos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor conforme a lo expresamente prevenido por el art.11 del CP , determinan la posición de garante y justifican la condena de la madre de la menor como autora por omisión. Derivar de la misma infracción de los deberes parentales una circunstancia de agravación adicional implica una doble valoración, en perjuicio del reo, de una misma infracción, por lo que vulneraría el principio"non bis in idem".

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial no procede apreciar en la acusada la agravante de parentesco.

Sexto .- Teniendo en cuenta las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y el Sr. Letrado de la Defensa, procede imponer al acusado D. Alfredo la pena de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo; procede imponer a la acusada Dª, Sagrario la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

Se impone al acusado la pena máxima teniendo en cuenta la agravante de parentesco y la corta edad de la víctima, lo que no impidió su actuar criminal.

Se impone la pena de diez años de prisión a la acusada Dª. Sagrario , pues su conducta fue omisiva por incumplir sus deberes de garante de su hija.

Procede imponer las costas causadas por mitad conforme disponen los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Condenamos al acusado D. Alfredo como autor responsable de un delito de asesinato, concurriendo la agravante de parentesco, a las penas de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, así como a la mitad de las costas causadas.

Condenamos a la acusada Dª, Sagrario como autora de un delito de homicidio en comisión por omisión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, así como a la mitad de las costas.

Abonese al acusado la prisión que sufre por esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que se presentará en este Tribunal dentro de los diez días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta sentencia, juzgando en única instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por El Magistrado que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.