Sentencia Penal Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 4/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00004/2011

Rollo Núm. .................... 4/2.011.-

Juzg. de Menores de Toledo..........-

Expediente Núm.........482/2.009. -

SENTENCIA Nº. 4

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de mayo de dos mil once.

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación, rollo de la Sección núm. 4 de 2.011, dimanante del Expediente de reforma número 482/09, contra la resolución dictada por el Juzgado de Menores figurando como apelante Juan Manuel , defendido por el Letrado Sr. Girona Hernández; y como apelados el Ministerio Fiscal y Alonso , defendido por la Letrado Sra. Hernánz Bermejo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBA NO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de Menores se con fecha 1 de marzo de 2.011, se dictó sentencia en cuyo fallo dice: "Se declara al menor Juan Manuel autor penalmente responsable de un delito de receptación del artículo 298 del Código Penal , imponiéndole la medida de un año y seis meses de libertad vigilada".

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando vistos para deliberación y resolución.-

Hechos

Se declara probado que "El día 20 de diciembre de 2008, el menor Juan Manuel , con intención de obtener algún beneficio económico, al tener conocimiento de que el padre de su amigo Constancio había ofrecido una recompensa a quien le entregase alguno de los objetos sustraídos unos días antes de su domicilio, concertó una cita con el referido Constancio , a quien mostró algunos relojes que habían sido objeto de la sustracción, sin que conste que conocía su procedencia ilícita. Constancio , después de hacer una foto a los relojes, le dijo que tenía que consultar con su padre.

Los relojes, propiedad de Alonso , habían sido sustraídos de su domicilio el día 5 de diciembre de 2008. No se ha acreditado que el menor Juan Manuel tuviera participación en esta sustracción ni que conociera su ilícita procedencia.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Menores que condenó al menor recurrente como autor de un delito de receptación, alegando vulneración del art. 24 de la Constitución por haberle condenado por delito por el que no había sido acusado en ningún momento, con vulneración por tanto del principio acusatorio y ocasionándole indefensión.

Señala la STS de 30 de mayo de 1995 que "en el proceso penal español impera el principio acusatorio y no es dable condenar por delitos que no han sido objeto de acusación , salvo que se trate de infracciones "homogéneas " , lo que no ocurre en el supuesto, dado que el "robo " y la "receptación " no presentan "identidad de hecho punible" y son figuras "heterogéneas" , como ha afirmado y afirma esta Sala en constante y pacífica doctrina y así, la contenida, entre otras muchas, en las SS. de 9 de Septiembre de 1.987 ; 21 de Enero y 15 y 26 de Marzo de 1.988 ; 10 de Mayo de 1.989 ; 25 de Mayo de 1.990 ; 29 de Enero y 4 de Septiembre de 1.991 ; 15 de Junio de 1.992 y 23 de Marzo y 16 de Octubre de 1.993 , por lo que la resolución de instancia que condenó al recurrente como autor de un delito de "receptación ", del que no fue acusado formalmente, conculca el sistema complejo de garantías establecido en el artículo 24 de la Carta Magna, así, concretamente, los principios "acusatorio ", de "contradicción", "defensa" y prohibición de "indefensión" , conforme continuada doctrina del Tribunal Constitucional y así, "ad exemplum", la contenida en las SS. 104/1.986, de 17 de Junio , 17/1.988, de 16 de Febrero y 205/1.989, de 11 de Diciembre ."

En el mismo sentido de falta de homogeneidad entre el robo y la receptación se pronuncian sentencias más recientes como la de 7 de marzo de 2011 .

Como dice la SAP de Madrid de 13 diciembre 2010 "dos son las condiciones que viene exigiendo el Tribunal Constitucional para permitir la homogeneidad a la hora de que el Juez o Tribunal pueda optar por delito homogéneo al que consta en los escritos de acusación, a saber:

La identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación, y

Que ambos delitos ... sean "homogéneos ", es decir tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configuran los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo. Siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad.

Es decir, concurriendo ambos presupuestos de homogeneidad y misma pena a la postulada, en cuanto a su gravedad, será válido el uso de esta opción."

El planteamiento de la tesis aludido por la parte del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 , no es preciso que se produzca por el Tribunal cuando entienda que la homogeneidad delictiva le permita condenar por un delito homogéneo siempre que la pena, como se ha dicho antes no fuere de mayor gravedad.

Por lo tanto, dos cuestiones son de obligado cumplimiento: la identidad del hecho y la identidad del crimen objeto de acusación y condena".

SEGUNDO: En el caso presente se acusa al menor, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, de un delito de robo con fuerza en las cosas en el escrito de calificación, y al concluir la audiencia se ratifican en sus conclusiones, dictándose sentencia sin embargo en la que rechazando que exista prueba d que el menor se apoderara de los relojes o participara de alguna manera en su sustracción, le condena sin embargo como receptador porque entiende que existen indicios de que conocía la procedencia ilícita de tales objetos, cuando nadie ha formulado acusación por receptación, por lo que al no tratarse según la Jurisprudencia más atrás citada de delitos homogéneos, se impone la plena estimación del recurso.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Sr. Girona Hernández, en representación de Juan Manuel , contra la resolución recaída en el expediente seguido bajo el número del 482/09 del Juzgado de Menores de Toledo , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar absolvemos libremente a Juan Manuel .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado y ponente Ilmo. Sr. D. URBA NO SUÁREZ SÁNCHEZ, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, de lo que, como Secretario de la Sala, certifico.-