Sentencia Penal Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 132/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00004/2011

Rollo Núm. ....................132/2010.-

Juzg. Penal Núm. 1 de Toledo.-

Juicio Rápido Núm. ..........1058/10

Dud 103/2010.-

SENTENCIA NÚM. 4

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 19 de enero de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 132/2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por maltrato lesiones y violencia de género, en el juicio rápido 1058/10 DUD 103/10 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Jenaro , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. González Navamuel y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Fernández, y como apelado, el Ministerio Fiscal y Patricia , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. De La Rosa y defen­ dido por la Letrado Sra. Gutiérrez Balmaseda.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 24 de Septiembre de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Jenaro :

a) como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, previsto por el art. 153.1, 3 y 4 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a :

1.- la pena de cuatro meses y quince días de prisión.

2.- la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.

3.- la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día.

4.- la prohibición de que Jenaro se aproxime a María Inés a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que pueda hallarse ella, a menos de 500 metros, durante un período de un año, cuatro meses y quince dias, para la mejor protección de la víctima.

5.- el pago de las costas del proceso, incluidas las derivadas del ejercicio de la acusación particular.

b) Como autor penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia familiar, previsto por el art. 153.1 y 3 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a: 1º la pena de siete meses y dieciséis días de prisión.

2º.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.

3º.- La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un día

4º.- La prohibición de que Jenaro se aproxime a Patricia a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que pueda hallarse ella, amenos de 500 metros, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier procedimiento, sea verbal, escrito telefónico, telemático, informático o mediante gestos visuales a distancia, durante un período de un año, siete meses y un día, para la mejor protección de la víctima.

5º.- Al pago de la mitad de las costas del proceso, incluidas las derivadas del ejercicio de la acusación particular."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Jenaro , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde persona­­ das las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "primero.- sobre las 3,00 horas del día 31 de Mayo de 2010 el acusado se hallaba en el interior de la vivienda familiar que compartía con su pareja sentimental, María Inés , su hijo de cuatro años de edad y la medio hermana de su pareja, Patricia , ubicado en Toledo, y sostuvo una discusión con María Inés en el interior del dormitorio común de la pareja, tras lo cual se dirigió hacia el dormitorio de Patricia a quien propinó una bofetada en la cara cuando ella estaba en la cama y regresó al dormitorio compartido con su pareja sentimental donde reiteró la discusión con María Inés en el curso de la cual la propinó un empujón que no causó lesiones ni preciso de asistencia falcultativa, que fue presenciado por el hijo menor de la pareja, de cuatro años de edad, quien le recriminó la acción a su padre, diciéndole "papá, no pegues a mamá, tras lo que el niño se dirigió al dormitorio de su tía Patricia , a quién le advirtió que su papá estaba pegando a su mamá, lo que provocó que Patricia acudiera al dormitorio del acusado y de María Inés , generando una reacción violenta del acusado, quién propinó un puñetazo a Patricia para que abandonara el dormitorio.

Como consecuencia de los hechos, Patricia sufrió eritema en la mejilla izquierda y oreja izquierda, hematoma y erosiones en el codo izquierdo, erosiones en la cara palmar de la muñeca izquierda, erosiones en la muñeca derecha y eritema en la zona dorsal que curaron, tras primera asistencia facultativa, a los 4 días, con uno de impedimento para sus ocupaciones habituales, sin que le resten secuelas.

El acusado carece de antecedentes penales y se halla regular en el territorio del Estado Español.

Patricia no ejercita acción civil por haber renunciado a ella y María Inés no ejercita ni acción penal ni civil por renuncia.".-

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el condenado por dos delitos de maltrato en el ámbito de violencia familiar y lesiones en el mismo ámbito, la sentencia que le impone pena de cuatro meses y quince días de prisión por el primer delito y siete meses y dieciséis días de prisión por el segundo, mas accesorias y prohibiciones, alegando como motivos de recurso, error en la apreciación de la prueba, inaplicabilidad del art. 153 en el caso de la víctima Patricia , menor gravedad del daño, prevista en el art. 153.4 Cp y elección indebida o errónea de la pena de prisión en vez de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad contemplada en el art. 153 para el delito de maltrato.

El primero de los motivos, error en la apreciación de la prueba viene a cuestionar el Hecho Probado desde la óptica y valoración por el propio recurrente de las pruebas practicadas, y así, donde el juez a quo aprecia agresión a Patricia consistente en bofetada o puñetazo mientras dormía, el apelante niega la agresón, para lo cual se basa en su propia declaración exclusivamente, esto es, niega por negar, porque se cree a sí mismo, mas de lo que le cree el Juez a quo, quien ha tenido en cuenta para dar por probado el hecho, la declaración de la víctima ( Patricia ), la declaración del propio acusado, la testifical y el informe del médico forense sobre las lesiones que presentaba Patricia .

En el apartado b del Fundamento Jurídico PRIMERO, 2, analiza el Juez a quo la prueba distinguiendo los dos episodios agresivos producidos entre ellos, para concluir que no tiene duda de que Jenaro pegó a Patricia una bofetada o un puñetazo mientras dormía, porque María Inés avisó a un vecino a causa de Patricia y Jenaro , porque Jenaro admitió que se acercó a la habitación de Patricia , preguntándose el juzgador para qué, y porque el informe forense es compatible con la declaración de Patricia (eritema en oreja y mejilla izquierda).

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium" ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 EDJ 1990/10902 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Entre el hecho declarado probado en la sentencia y el no hecho que pretende el recurrente, el Tribunal estima que el juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada al llegar a la conclusión de que Jenaro agredió a Patricia .

Procede la desestimación del primer motivo de recurso.

SEGUNDO: Que se recurre la aplicación del art. 153 (violencia de género o doméstica) a la agresión de Jenaro a Patricia , si no entendemos mal, porque Patricia solo llevaba un mes viviendo en el domicilio de la pareja. Patricia es hermana de María Inés , pareja sentimental de Jenaro , y convivía con la pareja desde hacía un mes. El recurrente pretende que se tipifique por la falta del art. 617.1 como si la relación exigida por el precepto 173 , no hubiera existido.

El art. 173 menciona los hermanos por naturaleza (caso de Patricia y María Inés ), y el art. 153.2 C.p . recoge ese parentesco como especialmente protegido cuando el pariente convive con el agresor o esté integrado en el núcleo de convivencia familiar.

La razón de la norma es proteger a la mujer frente a las agresiones propias o a aquéllas personas de su familia y entorno que conviven con ella y su pareja, frente a las que ejerciendo violencia, repercute sobre la propia mujer como un modo mas de sometimiento al varón agresor. Aunque una mínima temporalidad siempre es exigible, en este caso la hay (un mes), lo esencial es la convivencia, esto es, la relación de afectivo parentesco entre la víctima (mujer-pareja) y la agredida (hermana) es lo suficientemente cercana para que la acoja en su casa y sufra unas agresiones como propias. La violencia en el caso de que tratamos puede ejercerse sobre la pareja o sobre aquellas personas de su cariño o dependencia que convivan con el agresor, porque esas agresiones no le son indiferentes a la pareja sino que las vive de una forma especial, que influye en el sometimiento y humillación que conforman la violencia de género.

Patricia no estaba allí como pariente circunstancial que va a coger el tren el día siguiente, sino que estaba en su domicilio temporal, y por tanto, en relación de convivencia con el agresor.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO: Que se recurre por inaplicación del nº 4 del art. 153 C.p .

La pena inferior en grado en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, permite al Juez ponderar la aplicación de la pena en casos especiales.

En el presente supuesto, razona el Juez a quo por qué aplica el nº 3 y no el nº 4 del art. 153 , basándose en un ramillete de circunstancias; domicilio, agresión nocturna, presencial del hijo menor y sobrino respectivamente de la agredida, lo que le lleva a desestimar la atenuación en el caso de Patricia y a admitirla, por las razones que expone (menor entidad de la lesión, no precisó asistencia médica, perdón de la víctima) en el caso de María Inés .

No es cuestión de equilibrar la pena a la menor gravedad de la lesión y el medio, como en el art. 147.2 , sino de atender a las circunstancias del hecho y del autor, y en el presente caso, consideramos bien aplicada por el juez a quo la pena típica del apartado 1 del art. 153 por las razones que expone.

CUARTO : Que se recurre, por último, la no imposición de trabajos en beneficio de la Comunidad en vez de la pena de prisión.

La Defensa no propuso ni en Conclusiones Provisionales ni en las Definitivas alternativa alguna ad cautelam, y en consecuencia no se solicitó el consentimien to del penado (art. 49 ) para la posible imposición de la pena de Trabajos en Beneficio de la Comunidad. La cuestión es nueva por tanto, y excede del ámbito del recurso al no ser propuesta ni discutida en la instancia sin perjuicio de lo que pueda determinarse en fase de ejecución.

QUINTO : Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jenaro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 24 de septiembre de 2010 en el Juicio Rápido 1058/10 , DUD 103/2010 , del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de los de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.- En Toledo a 2 de febrero de 2011.