Sentencia Penal Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 13/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00004/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 13/2010

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 64/2009

Hecho : Apropiación Indebida

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora

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Presidente Ilm. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña

ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 4/2011

En Zamora a 8 de febrero de 2011.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, por conformidad de las partes, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, seguido por delito de Estafa, contra Victorino , con DNI nº NUM000 , nacido en Zamora el día 12 de noviembre de 1972, hijo de Gabriel Jesús y Avelina, con domicilio en C/ Miguel Ángel , NUM001 , NUM002 NUM003 de Zamora, representado por el Procurador Sr. Centeno Matilla y defendido por el Letrado Sr. Fernández Doval y siendo parte acusadora Conrado , representado por la Procuradora Sra. Mesonero Herrero y asistido del Letrado Sr. Alonso Zamorano y habiendo solicitado el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Begoña Sánchez Melgar, la libre absolución del acusado con expresa reserva de acciones civiles para el denunciante y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Que la denuncia presentada por Conrado por presunto delito de Estafa dio lugar a que se incoaran las Diligencias previas nº 587/2009 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora para la comprobación del delito y culpabilidad del presunto reo, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 5 de octubre de 2010.

Segundo.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como no constitutivos de delito, constituyendo solo un ilícito civil, no pudiendo hablarse de autoría ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la libre absolución del acusado, con expresa reserva de acciones civiles.

Tercero.- La acusación particular actuada en nombre de Conrado califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250 nº 7 del C.P ., del que es autor responsable el acusado a tenor de los arts. 27 y 28 del C. Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de 4 años de prisión, accesorias legales y abono de costas, incluidas las de la acusación particular.

Cuarto.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, mostrando su total disconformidad con el relato de hechos de la acusación particular, solicitó la libre absolución de su representado por considerar que los hechos no son constitutivos de delito alguno.

Quinto.- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, seguido éste por sus trámites, la acusación particular modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de en la segunda añade "o un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P. y en la quinta "procede imponer la pena de 3 años de prisión, en base a la nueva reforma del C.P.", elevando el resto a definitivas y elevando a definitivas el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado las suyas, solicitándose por las respectivas partes se dictara sentencia de conformidad con las pretensiones deducidas por las mismas en sus conclusiones definitivas.

Sexto.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Que Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, convino verbalmente con Conrado , en el marco de unas relaciones comerciales que venían desarrollando desde, al menos, unos seis meses antes para la adquisición de vehículos usados, en comprar dos coches en una subasta, para lo que solicitó y obtuvo de este último un anticipo de 1.000 € y posteriormente para llevar a cabo la operación recibió la cantidad de otros 7.000 € que el susodicho Conrado ingresó en la cuenta de Victorino que tenía abierta en la Caja de ahorros de Guipúzcoa (kutxa) el día dos de abril de 2.009.

Transcurridos varios días Conrado reclamó la entrega de los vehículos comprados o la devolución del dinero, sin que Victorino pudiera entregar los vehículos cuya adquisición había pactado por no haberlos podido "sacar", ni devolvió el dinero entregado, quedándose con la cantidad recibida de 8.000 € para su propio beneficio, sin que las promesas de devolución reiteradamente realizado las haya cumplido en todo o en parte al día de la vista del juicio oral.

Fundamentos

I.- Los hechos declarados probados, fruto de la convicción alcanzada por este Tribunal en el ejercicio de la función que le corresponde de apreciar y valorar las diligencias probatorias actuadas en este juicio a la luz de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base a la motivación que posteriormente se expondrá, han de ser calificados jurídicamente como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal , modificado por la Ley Orgánica núm. 15/2003, de 25 noviembre (Serán castigados con las penas del artículo 249 [con la pena de prisión de seis meses a tres años] ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros).

A este respecto debe recordarse la doctrina jurisprudencial ( STS 24/feb/2006 ) sobre los requisitos exigidos para alumbrar un delito de apropiación indebida.

a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a «valores» o «activos patrimoniales» (art. 252 CP ).

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

En definitiva y en relación al presente caso enjuiciado debemos señalar que ha quedado probado no solo por las manifestaciones del denunciante, que actúa la acusación particular, sino también por el reconocimiento del denunciado en el acto del juicio oral, y, asimismo, en su parte económica más importante, por la documental aportada y obrante autos que no ha sido impugnada, que en el marco de las relaciones comerciales que venían desarrollando denunciante e imputado, convinieron en llevar a cabo una nueva operación de adquisición de vehículos que no pudo llevarse a cabo, incorporando a su patrimonio el dinero entregado y recibido por el denunciado con tal finalidad, que no devolvió pese a sus reiteradas promesas de hacerlo, incluso en el propio acto del juicio, que nunca entró en su ánimo cumplirlas, sin haber realizado actividad alguna que pudieran acreditar una voluntad distinta hasta el día de la celebración del juicio, ni consta que lo haya hecho posteriormente a esa fecha. Por todo lo que se considera que concurren los elementos constitutivos del tipo penal descrito cuyo núcleo del injusto se encuentra, en definitiva, en la conversión de la inicial posesión legítima en ilegítima al haberse producido un quebrantamiento doloso de la relación de confianza, presupuesto de la inicial entrega del dinero ( SS. 15/ene/2005 , 6/feb/2006 ).

No cabe hablar de estafa en el supuesto enjuiciado, pues no se ha acreditado de forma alguna el engaño previo, elemento esencial en la estafa ("Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno [ S. 6/jul/2009 ) y ausente en la apropiación indebida, en la medida en que en ésta la posesión del dinero es originariamente lícita, surgiendo después el ánimo de apropiación, mientras que en la estafa la posesión es ilícita por cuanto el engaño previo es la causa de su constitución. En este sentido de conformidad con la doctrina jurisprudencial ( STS 9/feb/2010 ), el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno, existiendo al respeto una reiterada jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse ( SSTS 19/may/2000 , 5/jun/2000 ), por ello el Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( S. 8/may/96 ), señalando en relación a la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, que ésta se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( SS. 16/ago/91 , 24/mar/92 , 5/mar/93 , 16/jul/96 ).

Por lo precedentemente expuesto procede rechazar la calificación principal efectuada por la acusación particular en sus conclusiones por no cumplirse los requisitos que se exigen en el art. 248 del Código Penal para que se produzca el tipo del delito de estafa y menos aún es de aplicación, a la luz de lo actuado el tipo de estafa agravado del art. 250.7º del propio código punitivo en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995 (Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional) de muy difícil aplicación en sede de apropiación indebida pues son esas relaciones personales mercantiles existentes entre denunciante y denunciado sin que exista un dolo reduplicado que permita aprovechar la credibilidad empresarial del denunciante, y que exigiría de una probanza acreditativa de esa credibilidad que no se ha producido en el presente caso.

II.- Los hechos objetivados a la luz de lo expuesto precedentemente son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado Victorino (arts. 27 y 28 CP ), sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

III.- En cuanto a la individualización de la pena debemos señalar que debe tenerse en cuenta a los efectos de su imposición y fijación lo dispuesto en el precitado art. 249 del Código Penal (para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción) en cuanto sea de aplicación a la apropiación indebida y no suponga redundancia en los elementos de consumación del tipo (acto o negocio lícito entre las partes que mantienen relaciones mercantiles), señalándose que esta Sala dentro de las facultades valorativas que le confiere el legislador no considera la presencia de circunstancias representativas de una específica gravedad por lo que de forma prudente y ponderada se fija la pena de prisión a imponer al autor de los hechos enjuiciados de un año.

IV.- La falta de reserva de la acción civil en las presentes actuaciones determina la obligación de reparar el perjuicio causado constituido en este caso por el importe de la cantidad apropiada por el condenado dado que toda persona declarada criminalmente responsable de un ilícito penal está obligada a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 109, 116 y ss., del Código Penal y 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que deberá indemnizar en la suma de 8.000 euros al denunciante Conrado .

V.- Las costas causadas, comprensivas de las de la acusación particular, son de imposición preceptiva al citado condenado como autor de los hechos Victorino , en aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Victorino , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, a la pena de un año de prisión, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Conrado en la suma de 8.000 euros .

Se hace expresa imposición de todas las costas procesales causadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular al susodicho condenado Victorino .

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y al acusado personalmente, haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, preparando el mismo en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones, a presentar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.